Sentencia Penal Nº 265/2018, Audiencia Provincial de Toledo, Sección 2, Rec 93/2018 de 14 de Diciembre de 2018

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2
TOLEDO
SENTENCIA: 00265/2018
Rollo Núm. ....................93/2018.-
Juzg. Penal Núm. 2 de Toledo.-
Juicio Rápido Núm. ..........72/2017.-
SENTENCIA
AUDIENCIA PROVINCIAL DE TOLEDO
SECCION SEGUNDA
Ilmo. Sr. Presidente:
D. JUAN MANUEL DE LA CRUZ MORA
Ilmos. Sres. Magistrados:
D. RAFAEL CANCER LOMA
D. ALFONSO CARRIÓN MATAMOROS
Dª. INMACULADA ORTEGA GOÑI
En la Ciudad de Toledo, a catorce de diciembre de dos mil dieciocho.
Esta Sección Segunda de la Ilma. Audiencia Provincial de TOLEDO, integrada por los Ilmos. Sres.
Magistrados que se expresan en el margen, ha pronunciado, en NO MBRE DEL REY, la siguiente
SENTENCIA
Visto en juicio oral y público el presente recurso de apelación penal, Rollo de la Sección núm. 93 de
2018, contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal Núm. 2 de Toledo, por quebrantamiento de
condena, en el las Diligencias Urgentes núm. 136/2017 del Juzgado de Instrucción Núm. 5 de Toledo, en el
que han actuado, como apelantes EL MINISTERIO FISCAL y Almudena , representada por la Procuradora
de los Tribunales Sra. De la Fuente Martín y defendida por la Letrada Sra. Pantoja Gómez, y como apelado,
Genaro , representado por el Procurador de los Tribunales Sr. De la Rosa Martín y defendido por la Letrada
Sra. Martín Guadamillas.
Es Ponente de la causa el Ilmo. Sr. Magistrado D. ALFONSO CARRIÓN MATAMOROS, que expresa
el parecer de la Sección, y son,

Antecedentes

PRIMERO: Por el Juzgado de lo Penal Núm. 2 de Toledo, con fecha 26 de marzo de 2018, se dictó sentencia en el procedimiento de que dimana este rollo, cuya PARTE DISPOSITIVA dice: 'QUE DEBO ABSOLVER Y ABSUELVO a Genaro , del delito de quebrantamiento de condena, del que veníasiendo acusado.

Se declaran las costas de oficio'.



SEGUNDO: Contra la anterior resolución y por EL MINISTERIO FISCAL y Almudena , dentro del término establecido, se interpuso recurso de apelación, y formalizado el recurso se remitieron los autos a esta Audiencia, donde se formó el oportuno rollo y nombrado Magistrado-Ponente, quedaron vistos para deliberación y resolución.

SE CONFIRMAN Y RATIFICAN los hechos probados, y no obstante SE REVOCAN los fundamentos de derecho y fallo de la resolución recurrida, en cuanto no se entienden ajustados a derecho, por lo que, en definitiva, son HECHOS PROBADOS Se declara probado que '
PRIMERO.- Que en virtud de sentencia firme de fecha 10 de abril de 2017 dictada por el Juzgado de Instrucción Nº 5 de Toledo , al acusado Genaro , se le condenaba a la pena de prohibición de aproximación, a una distancia inferior a 500 metros, a la persona de Almudena , su domicilio, lugar de trabajo o frecuentado por ella, así como la prohibición de comunicarse con ella, durante 12 meses, conforme a liquidación de condena, debidamente notificada en fecha de 18 de mayo de 2017, y con el consiguiente requerimiento abarcaba desde 10 de abril de 2017 hasta el día 4 de abril de 2018.



SEGUNDO.- Que el acusado Genaro y Almudena , en la tarde del día 1 de julio de 2017, de mutuo acuerdo y de forma libre consintieron en estar juntos para hablar, marchar a tomar unas cervezas por la zona de Santa Cruz, y posteriormente de forma expresa y libre, los dos Genaro y Almudena , acordaron marchar juntos al domicilio de Almudena , sito en la CALLE000 NUM000 NUM001 de la ciudad de Toledo, donde fueron sorprendidos por Javier , pareja en esa fecha de Almudena . Tanto Almudena como el acusado Genaro , hicieron caso omiso de la sentencia firme de fecha 10 de abril de 2017 dictada por el Juzgado de Instrucción Nº 5 de Toledo , por la que se prohibía al acusado Genaro , aproximarse a una distancia inferior a 500 metros, a Almudena , su domicilio, lugar de trabajo o frecuentado por ella, así como la prohibición de comunicarse con ella, durante 12 meses'.

Fundamentos

PRIMERO: El MINISTERIO FISCAL presenta recurso de apelación , al que se adhiere la representación procesal de Almudena , contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal alegando la INDEBIDA INAPLICACIÓN DEL ARTÍCULO 468.2 DEL CÓDIGO PENAL , ya que bajo su criterio que existe una contradicción evidente y manifiesta entre la declaración de Hechos Probados de la sentencia recurrida y el fundamento jurídico segundo de la misma.

De esta forma la sentencia dictada por la Juez de lo Penal entiende en el fundamento jurídico tercero que dichos hechos probados no son constitutivos de un delito de quebrantamiento de condena, de lo cual discrepa el Ministerio Público, pues, la calificación jurídica de dichos hechos, que se han declarados probados, según la valoración de la prueba llevada a cabo por el Órgano 'a quo', no puede ser otra que la de quebrantamiento de condena, dado que en dicha descripción de hechos concurren los tres elementos constitutivos del tipo penal: a) Normativo, existencia de una norma judicial a quebrantar; b) Objetivo o material, consistente en la acción natural descrita y c) Subjetivo, esto es conocimiento del acusado de la existencia de la orden y voluntad de burlar con su acción la decisión judicial.

El recurso debe ser estimado y teniendo en cuenta que lo que se recurre por el MINISTERIO PÚBLICO es exclusivamente la calificación jurídica de los hechos que se declaran probados, procede entrar en el fondo de recurso planteado.

La sentencia del Juzgado de lo Penal basa el pronunciamiento absolutorio en el hecho de que existió un consentimiento verdadero y expreso de los dos implicados, además con una permanencia en el tiempo, puesto los dos de mutuo acuerdo y de forma libre, aceptaron marchar a tomar cervezas juntos y posteriormente acudieron juntos a la vivienda de Almudena .

Ahora bien, debe tenerse en cuenta que el bien jurídico protegido por el delito de quebrantamiento de condena del art. 468,2 del CP no es otro que la efectividad de los pronunciamientos judiciales en orden la cumplimiento de las penas ( STS. 29.09.01 , entre otras). De esta forma lo que se pena es la desobediencia a mandatos del sistema judicial que por su propia naturaleza son públicos y obligatorios y por lo tanto situados fuera de la facultad de disposición de los ciudadanos. Igualmente debe tenerse en cuenta que tras la reforma del CP por LO15/2003, de 25 de noviembre, la pena de prohibición de aproximarse a la víctima o a personas asimiladas, prevista como accesoria en los arts. 48 y 57 CP , es de preceptiva imposición en los delitos de homicidio, aborto, lesiones, contra la libertad, de torturas y contra la integridad moral, la libertad e indemnidad sexuales, la intimidad, el derecho a la propia imagen y la inviolabilidad del domicilio, el honor, el patrimonio y el orden socioeconómico, cuando la víctima fuera alguna de las personas a las que se refiere el art. 173.2 CP .

Esto es que sea o haya sido el cónyuge, o sobre persona que esté o haya estado ligada al condenado por una análoga relación de afectividad aun sin convivencia, o sobre los descendientes, ascendientes o hermanos por naturaleza, adopción o afinidad, propios o del cónyuge o conviviente, o sobre los menores o incapaces que con él convivan o que se hallen sujetos a la potestad, tutela, curatela, acogimiento o guarda de hecho del cónyuge o conviviente, o sobre persona amparada en cualquier otra relación por la que se encuentre integrada en el núcleo de su convivencia familiar, así como sobre las personas que, por su especial vulnerabilidad, se encuentran sometidas a su custodia o guarda en centros públicos o privados .

Es por tanto que se está ante una pena que necesariamente ha de imponerse cuando se trate de uno de los delitos de los enumerados en el art. 57 CP y una de las personas del art. 173.2 CP , y que, una vez sea firme la sentencia, ha de ser forzosamente ejecutada como toda pena, sean cuales fueren la voluntad de la víctima y las circunstancias de los hechos y personales del autor y de la víctima concurrentes, sin posibilidad de su suspensión o de su sustitución, sin perjuicio de su indulto y, en su caso, la suspensión de su ejecución mientras se tramite éste ( art. 4.4 CP ).

En el presente caso, a juicio de la Sala y conforme a los hechos declarados probados se constata que concurren todos los elementos típicos del delito de quebrantamiento de condena y singularmente el elemento subjetivo, pues tenía perfecto conocimiento de la prohibición de aproximarse y comunicarse con Almudena y, pese a ello procedió voluntariamente a acercarse, aunque fuera con su consentimiento, sabiendo que con ello quebrantaba la orden judicial que aún estaba vigente, sin que sea bastante para absolver al acusado el consentimiento de la víctima, pues al respecto debe tenerse en cuenta la doctrina que de forma reiterada ( STS 24/02/2009 y 29/01/2009 ) ha mantenido que ' el cumplimiento de una pena o de una medidaimpuesta por un Tribunal, como consecuencia de la comisión de un delito público, no puede quedar al arbitrio del condenado o de la víctima, ni siquiera en los casos en los que determinadas penas o medidas impuestas en la sentencia se orientan principalmente a la protección de aquélla. Y ello, debido a que en el momento actual, la Legislación vigente contempla la prohibición de acercamiento como una pena - o medida-, que debe ser cumplida en los términos establecidos en la sentencia y en las normas que establecen sus efectos. El Legislador ha resuelto de esta forma la concurrencia del derecho de la víctima a organizar su vida, o a reunirse o a compartirla con quien desee, o incluso a preferir la asunción de un riesgo a los inconvenientes de una medida protectora, con esta forma de satisfacer el interés público en la protección de los más débiles. Y, una vez dictada la sentencia, igualmente es de considerar el interés público en el cumplimiento de las decisiones firmes de los Tribunales, cuya obligatoriedad reconoce el art. 118 C.E ., Por tanto, no cabe aceptar que el acuerdo de acusado y víctima pueda ser bastante para dejar sin efecto el cumplimiento de la sentencia condenatoria'. Tal asunto fue igualmente resuelto en el Pleno no Jurisdiccional de la Sala Segunda del Excmo. Tribunal Supremo de fecha 25/11/2008 , en el que se acordó que 'el consentimiento de la mujer no excluye la punición a los efectos del art. 468 C.P ., todo ello en base a la idea clave de la irrelevancia en derecho penal del perdón de la persona ofendida por la infracción criminal, principio que sólo tiene su excepción en los llamados delitos privados, que es cuando expresamente la ley penal así lo prevé'.

En el presente caso, y conforme a la doctrina anteriormente expuesta, el consentimiento de la víctima no excluye por sí mismo la condena por el delito de quebrantamiento de la prohibición de aproximación ni supone por sí mismo que el acusado pueda estimar que dicho consentimiento elimina la efectividad de la orden judicial, si conoce que existe, que está vigente y que con su conducta, aún consentida, está incumpliéndola.

No se debe olvidar, al respecto, que el bien jurídico protegido sigue siendo el respeto a las resoluciones judiciales. Como bien recuerda la sentencia de esta Sección de la Audiencia Provincial de Toledo , de fecha 27 de noviembre .2008 , : ' en síntesis, ni la ofendida puede disponer del bien jurídico protegido por el delito de quebrantamiento de pena o medida cautelar (por lo que la anuencia de aquella no elimina la antijuridicidad del hecho) ni el acusado invocar con mínimo rigor ignorancia o equivocación en la interpretación del deber que le vincula de respetar esas medidas cualquiera que sea la actitud de la víctima, incluso, en el caso de anuencia de la misma, siendo consciente de que, con su conducta, se sitúa fuera del marco legal fijado en virtud de sentencia de condena.'

SEGUNDO: En méritos a lo que se acaba de exponer, procede revocar la resolución recurrida, estimando el recurso interpuesto por el MINISTERIO FISCAL y la adhesión al mismo por la representación procesal de Almudena , y consiguientemente: Los hechos declarados probados son constitutivos de un delito de QUEBRANTAMIENTO DE CONDENA del artículo 468.2 del Código Penal .

De tal infracción es responsable en concepto de autor el acusado Genaro , conforme a lo establecido en el artículo 28.1 del Código Penal .

No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal en el acusado.

Procede imponer al acusado la pena de NUEVE MESES DE PRISIÓN con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y costas del procedimiento.



TERCERO: Las costas procesales del recurso se declaran de oficio.

Fallo

Que ESTIMANDO el recurso de apelación que ha sido interpuesto por EL MINSITERIO FISCAL y la adhesión al mismo por la representación procesal de Almudena , debemos REVOCAR Y REVOCAMOS la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal Núm.2 de Toledo con fecha 26 de marzo de 2018 ,en las DUD núm. 136/2017, del Juzgado de Instrucción Núm. 5 de Toledo, del que dimana este rollo, y en su lugar, debemos CONDENAR y CONDENAMOS al acusado Genaro como autor responsable de un delito de QUEBRANTAMIENTO DE CONDENA del artículo 468.2 del Código Penal , sin la concurrencia circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de NUEVE MESES DE PRISIÓN con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y costas del procedimiento Publíquese esta resolución en audiencia pública y notifíquese a las partes, y con testimonio de la resolución, una vez firme la misma, remítase al Juzgado de procedencia para su conocimiento y ejecución.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de la Sección, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada la anterior resolución mediante su lectura íntegra por el Ilmo. Sr.

Magistrado Ponente D. ALFONSO CARRIÓN MATAMOROS. Doy fe.