Sentencia Penal Nº 265/2019, Audiencia Provincial de Ourense, Sección 2, Rec 657/2019 de 26 de Septiembre de 2019

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2
OURENSE
SENTENCIA: 00265/2019
PZA. CONCEPCION ARENAL, 1
Teléfono: 988687072/988687068
Equipo/usuario: OV
Modelo: 213100
N.I.G.: 32054 43 2 2016 0004669
RP APELACION PROCTO. ABREVIADO 0000657 /2019
Delito/falta: ESTAFA (TODOS LOS SUPUESTOS)
Órgano de procedencia: Penal 1 de Ourense.
Procedimiento de origen. P. Abreviado 384/2018
Recurrente: Felix , MINISTERIO FISCAL
Procurador/a: D/Dª MONICA VAZQUEZ BLANCO,
Abogado/a: D/Dª ANA MARIA LOIS FERNANDEZ,
Recurrido: Gabino
Procurador/a: D/Dª ENRIQUE TOVAR LOPEZ-CUEVILLAS
Abogado/a: D/Dª LUIS SERNA NACHER
SENTENCIA Nº 265/2019
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ILMOS/AS SR./SRAS
Presidente/a:
D./DÑA. ANTONIO PIÑA ALONSO
Magistrados/as
D./DÑA. ANA MARÍA DEL CARMEN BLANCO ARCE
D./D. MANUEL CID MANZANO
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En OURENSE, a veintiséis de septiembre de dos mil diecinueve.

VISTO, por esta SECCIÓN SEGUNDA de esta Audiencia Provincial, Sala 1, en la causa arriba
referenciada, Rollo de apelación núm. 657-2019, el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Sra.
Vázquez Blanco, en representación de D. Felix asistido de la Letrada Sra. Lois Fernández, contra la
Sentencia dictada en el procedimiento sobre estafa del Juzgado de lo Penal núm. 1 de Ourense; habiendo sido
partes en él, como apelante el mencionado, denunciante, y el MINISTERIO FISCAL , en la representación que
le es propia, y como apelado D. Gabino representado por el Procurador Sr. Tovar López Cuevillas y asistido
del Letrado Sr. Serna Nacher, actuando como Ponente el Magistrado Ilmo. Sr. D. ANTONIO PIÑA ALONSO .

Antecedentes

PRIMERO - En el procedimiento de referencia se dictó Sentencia con fecha 3 de mayo de 2019 , cuya PARTE DISPOSITIVA es del tenor literal siguiente: ' Fallo: Se absuelve a Gabino del delito de estafa por el que fue encausado en la presente causa.

Se absuelve a Gabino del delito de apropiación indebida por el que fue encausado en la presente causa.

Se declaran de oficio las costas del presente procedimiento'.

Y como HECHOS PROBADOS expresamente se recogen los de la sentencia apelada : 'En el mes de abril de 2016, Felix se pone en contacto con Gabino , por mediacion de Estela , amiga de Felix y pareja de Gabino en ese momento.

Gabino comenta a Felix que se dedica a la contratacion de lineas de Vodafone.

Gabino hace a Felix una oferta consistente en darse de alta en varias lineas, unas de portabilidad y otras no, a cambio de la entrega de cuatro moviles, dos de gama alta y dos de gama baja.

Ha quedado acreditado que Gabino entrego cuatro paquetes cerrados con cuatro telefonos moviles a Felix , dos paquetes en el bar de Estela y dos paquetes en la empresa de Felix , en el poligono Chorente.

No ha quedado acreditado que Felix devolviera alguno o algunos de los telefonos a Gabino por no corresponderse con la oferta realizada.

No ha quedado acreditado que Gabino se quedara con telefonos de Felix .

No ha quedado acreditado que las cuotas mensuales que Vodafone reclama a Felix sean diferentes a las ofertadas por Gabino '.



SEGUNDO - Contra dicha Sentencia, por la representación procesal del hoy recurrente y por el Ministerio Fiscal, se interpuso recurso de apelación que formalizó exponiendo las alegaciones que constan en su escrito, el cual se halla unido a las actuaciones.



TERCERO - Dado traslado del escrito de formalización del recurso a las partes, se presentaron escritos de impugnación por Gabino , en base a considerar la sentencia objeto de recurso plenamente ajustada a derecho solicitando su confirmación.



CUARTO - Por el Órgano Judicial sentenciador se remitieron a este Tribunal los autos originales con todos los escritos presentados y, recibidos que fueron, sin la celebración de vista, se pasaron las actuaciones a la Ilmo. Magistrado- Ponente para resolución.

HECHOS PROBADOS Se aceptan los de la resolución recurrida, los cuales se tienen por reproducidos a mayor brevedad.

Fundamentos

Se aceptan los fundamentos jurídicos de la resolución recurrida.


PRIMERO - Objeto del recurso.

i. En los autos de referencia se dicta Sentencia en fecha 3 de mayo de 2019 en la cual se absuelve a Gabino de los delitos de estafa y apropiación indebida por los que era acusado, indicando en la sentencia 'De la documental obrante en las actuaciones y las testificales practicadas en el acto del plenario no resulta un mínimo de actividad probatoria de cargo, razonablemente suficiente y producida en el juicio oral que permita desvirtuar la presuncion de inocencia del encausado, al no haber quedado acreditada la concurrencia de los elementos subjetivos del delito de estafa (engano precedente o concurrente bastante, suficiente y proporcional para la consecucion de los fines propuestos y animo de lucro, entendido como el proposito por parte del infractor de obtencion de una ventaja patrimonial), al no haber quedado acreditado engano por parte de Gabino en las negociaciones realizadas con Felix ni haber quedado acreditado que Gabino haya obtenido beneficio patrimonial de dicha operacion.

De la documental obrante en las actuaciones y las testificales practicadas en el acto del plenario no resulta un minimo de actividad probatoria de cargo, razonablemente suficiente y producida en el juicio oral que permita desvirtuar la presuncion de inocencia del encausado, al haber quedado acreditado que Gabino entrego cuatro paquetes cerrados con cuatro telefonos moviles a Felix y no haber quedado acreditado que Felix devolviera alguno o algunos de los telefonos a Gabino por no corresponderse con la oferta realizada.

No concurriendo un minimo de actividad probatoria de cargo que permita desvirtuar la presuncion de inocencia del encausado, en aplicacion del principio 'in dubio pro reo', procede declarar su absolucion '.

ii. Se interpone recurso de apelación en fecha 21 de mayo de 2019 por la representación procesal de D.

Felix contra la sentencia referenciada alegando 'error en la apreciación de la prueba' indicando 'El principal motivo en que basamos nuestra impugnacion consiste en que esta representacion entiende que los hechos realmente acontecidos y acreditados en el acto del juicio oral y por los que se ventila la presente causa no resultan ser los que se han declarado probados en la Sentencia recurrida, y concretamente nos referimos a: -el contenido de los parrafos 5o y 6o de los hechos probados al estimar que ' no ha quedado acreditado que Felix devolviera alguno o algunos de los telefonos a Gabino , por no corresponderse con la oferta realizada' y 'no ha quedado acreditado que Gabino se quedara con telefonos de Felix '; a pesar de tales afirmaciones, lo cierto es que en modo alguno ha quedado acreditado que Felix se hubiese quedado con los moviles, pero si se desprende que fueron devueltos a Gabino , pues de lo acontecido en el acto del juicio oral ha quedado suficientemente claro que los moviles de alta gama entregados a Felix fueron devueltos a Gabino por no adecuarse a lo convenido y tras varios dias, tal y como Gabino declaro en preguntas a su abogado en el acto del juicio, le entrego otro movil con el que si estuvo de acuerdo y con el que finalmente Felix se quedo.

De ese hecho se desprende que hubo una transaccion de 3 moviles, y no dos como se indica en la sentencia'.

Frente a dicho recurso muestra su adhesión el Ministerio Fiscal.



SEGUNDO - Recurso interpuesto por Felix i. La recurrente solicita a esta Sala la revisión del pronunciamiento absolutorio recaído en instancia, basándose para ello en una modificación de los hechos probados, la cual debe verificarse, mediante un nuevo examen de la prueba testifical, declaración de la víctima y testigo, así como examen de la declaración del acusado, es decir, mediante la revisión de pruebas personales.

La actual redacción del art. 790.2 de la L.E.Cr . nos indica, 'cuando la acusación alegue error en la valoración de la prueba para pedir la anulación de la sentencia absolutoria o el agravamiento de la condenatoria, será preciso que se justifique la insuficiencia o la falta de racionalidad en la motivación fáctica, el apartamiento manifiesto de las máximas de experiencia o la omisión de todo razonamiento sobre alguna o algunas de las pruebas practicadas que pudieran tener relevancia o cuya nulidad haya sido improcedentemente declarada.' De ello se desprende, que cuando se pretenda modificar el pronunciamiento absolutorio de la sentencia de instancia mediante la alegación de error en la valoración de la prueba, debe interesarse la nulidad de la sentencia, al resultar imprescindible escuchar en segunda instancia al acusado.

ii. El Tribunal Constitucional ha seguido un criterio restrictivo en lo que respecta a la extensión del control del recurso de apelación sobre las sentencias absolutorias cuando se dirimen cuestiones de hecho relacionadas con la apreciación de pruebas personales, criterios instaurados por la sentencia del Tribunal Constitucional 167/2002 , que se han visto reafirmados y reforzados en numerosas resoluciones posteriores del mismo Tribunal (SSTC 170/2002 , 197/2002 , 118/2003 , 189/2003 , 50/2004 , 192/2004 , 200/2004 , 178/2005 , 181/2005 , 199/2005 , 202/2005 , 203/2005 , 229/2005 , 90/2006 , 309/2006 , 360/2006 , 15/2007 , 64/2008 , 115/2008 , 177/2008 , 3/2009 , 21/2009 y 118/2009 , entre otras).

En esas resoluciones el Tribunal Constitucional considera que se vulnera el derecho fundamental a un proceso con todas las garantías cuando el tribunal de la revisión, sin respetar los principios de inmediación y contradicción, procede a revisar y corregir la valoración o ponderación de las pruebas efectuada por el juez de instancia y revoca, en virtud de una reinterpretación de unas pruebas que no ha practicado, la sentencia absolutoria apelada. El respeto a los principios de inmediación, contradicción y publicidad, y también el de defensa impide, en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional, que los órganos de la revisión modifiquen la valoración de tales pruebas sin haberlas practicado de forma directa y personal en la instancia de revisión.

En el mismo sentido se ha mostrado el ATS de fecha 19 de febrero del 2015 y las sentencias que en el se reseñan, SSTS 500/2012 , 1160/2011 y 798/2011 , indicando que el derecho de defensa del acusado absuelto impide realizar con ocasión del recurso un nuevo juicio de culpabilidad si aquél no es oído con inmediación por el Tribunal que conoce del recurso, como ocurre con el recurso de casación. Cuando el órgano ad quem 'ha de conocer de cuestiones de hecho y de derecho, estudiando en general la cuestión de la culpabilidad o la inocencia, no puede, por motivos de equidad en el proceso, resolver sin la apreciación directa del testimonio del acusado que sostiene que no ha cometido el hecho delictivo que se le imputa' (entre otras, SSTEDH de 27 de junio de 2000, caso Constantinescu c. Rumanía , § 55 ; 1 de diciembre de 2005, caso Ilisescu y Chiforec c. Rumanía , § 39 ; 18 de octubre de 2006, caso Hermi c. Italia , § 64 ; 10 de marzo de 2009, caso Igual Coll c. España , § 27).

La regla que define el alcance del contenido del derecho de defensa se expresa por el TEDH en la Sentencia citada caso Constantinescu c. Rumanía, §§ 58 y 59 de 27 de junio de 2000 , de manera inequívoca: 'tras revocar la absolución dictada en la primera instancia, el pronunciamiento condenatorio requiere que el acusado haya tenido la posibilidad de declarar en defensa de su causa ante el órgano judicial que conoce del recurso, especialmente si se tiene en cuenta el hecho de que éste es el primero en condenarle en el marco de un proceso en el que se decide sobre una acusación en materia penal dirigida contra él'.

iii. La anterior doctrina en su proyección al caso enjuiciado nos aboca a la inadmisión del recurso. Así el suplico del recurso al indicar 'Que tenga por presentado este escrito, lo admita y tenga por interpuesto RECURSO DE APELACION contra la Sentencia 183/2019 de 3 mayo de 2019 , y tras los tramites legales oportunos, remita las actuaciones a la Audiencia Provincial para que estimando el presente recurso resuelva conforme a derecho' no efectúa una petición expresa de declaración de nulidad de la sentencia de instancia, requisito ineludible en su exigencia por el art. 790.2 LECr . La fórmula abierta que utiliza el recurso, pidiendo la resolución conforme a derecho, aunque parece consecuencia de haberse tenido en cuenta la necesidad de nulidad de la sentencia, sin embargo no lo peticiona. El Ministerio Fiscal, por el contrario, sí que efectúa esta petición de nulidad.

iv. Esta Sala en la Sentencia 336/2017 ha manifestado un criterio extensivo sobre el alcance de la adhesión al recurso de apelación de una de las partes manifestado por el recurso Ministerio Fiscal, cuando esta adhesión excede en su formulación de lo peticionado en el recurso principal o acoge una fundamentación jurídica distinta.

El art. 790.1 de la LECr , ha sido objeto de nueva redacción por la ley 13/2009, constituyendo el alcance de su interpretación una cuestión de legalidad ordinaria, como reiteradamente ha manifestado nuestra jurisprudencia constitucional indicando así la STC 43/2007 de 26 de febrero 'Es reiterada doctrina constitucional que lo relativo al alcance y contenido de la adhesión a la apelación constituye una cuestión de interpretación de la legalidad ordinaria, cuya apreciación es competencia exclusiva de los Jueces y Tribunales ex art. 117.3 CE ( RCL 1978, 2836) , en la que este Tribunal no debe intervenir salvo que de ella se derive lesión de derechos fundamentales ( SSTC 170/2002, de 30 de septiembre [ RTC 2002, 170] , F. 8 ; 41/2003, de 27 de febrero [ RTC 2003, 41] , F. 2 ; 46/2005, de 28 de febrero [ RTC 2005, 46] , F. 2 ; 234/2006, de 17 de julio [ RTC 2006, 234] , F. 3, por todas)'.

Nuestro TS en aplicación de esta doctrina, ha venido delimitando la adhesión al recurso de casación que art. 861.4 LECr , con la amplitud suficiente para configurarlo como un medio impugnativo autónomo. Así el Acuerdo del Pleno no jurisdiccional de la Sala Segunda, de 27 de abril de 2005 y de las sentencias que lo desarrollan como la STS 577/2005, de 4 de mayo o la de STS 8/2010, de 20 de enero , se reitera el carácter de recurso autónomo en cuanto a los motivos de alegación y pretensiones ejercitadas, aunque supeditado en su subsistencia al formulado por el recurrente principal.

Esta misma conclusión se puede alcanzar en la interpretación de la nueva redacción del art. 790.1 de la LECr . La jurisprudencia constitucional lo ha venido avanzando en reiterada jurisprudencia, como así se indica en la sentencia citada, STC 43/2007 de 26 de febrero , 'este Tribunal no ha rechazado en ningún momento la posibilidad de caracterizar a la apelación adhesiva como un verdadero medio impugnatorio a través del cual puedan deducirse pretensiones autónomas, incrementando con ello el alcance devolutivo del recurso de apelación principal, si bien nos hemos preocupado especialmente por salvaguardar las garantías procesales de la otra parte, de tal suerte que en los casos en los que hemos admitido que, con motivo de la adhesión a la apelación, el órgano judicial puede ampliar su cognición a extremos no contenidos en la apelación principal, hemos supeditado la regularidad de tal situación procesal, desde la perspectiva constitucional, a que haya existido la posibilidad de debate contradictorio sobre las pretensiones autónomas contenidas en la impugnación adhesiva, a fin de garantizar las posibilidades de defensa. Incluso para ello hemos dicho que no es óbice que la Ley de enjuiciamiento Criminal no previera el traslado del escrito de adhesión, pues la necesidad de tal trámite deviene de la obligación de preservar el principio de defensa de conformidad con lo dispuesto en el art. 24.1 CE (por todas, SSTC 158/2006, de 22 de mayo [ RTC 2006, 158] , F. 4 ; 234/2006, de 17 de julio [ RTC 2006, 234] , F. 3)'.

La dicción literal del art. 790.1 cuando señala 'La parte que no hubiera apelado en el plazo señalado podrá adherirse a la apelación en el trámite de alegaciones previsto en el apartado 5, ejercitando las pretensiones y alegando los motivos que a su derecho convengan. En todo caso, este recurso quedará supeditado a que el apelante mantenga el suyo'. No ha venido más que a establecer el carácter autónomo del recurso adhesivo, en cuanto admite la alegación de pretensiones y motivos que se tengan por conveniente.

Con ello se establece una regulación semejante a la interpretación que venía sosteniendo el TS en la fijación de los motivos y pretensiones del recurso de casación adhesivo. Entiende por ello esta Sala que no hay impedimento ni legislativo ni jurisprudencial para que el recurso de apelación adhesivo pueda contener pretensiones autónomas, manteniendo, sin embargo, el carácter supeditado del recurso al devenir procesal del recurso principal.

Desde esta perspectiva impugnatoria no hay impedimento para la admisión del recurso de apelación del Ministerio Fiscal.

v. La actual redacción del art. 790.2 LECr introduce en su redacción una limitación en la motivación del recurso de apelación contra sentencias absolutorias o frente aquellas en las que se pretenda la agravación de la condena, indicando que cuando se interese la nulidad de las mismas 'será preciso que se justifique la insuficiencia o la falta de racionalidad en la motivación fáctica, el apartamiento manifiesto de las máximas de experiencia o la omisión de todo razonamiento sobre alguna o algunas de las pruebas practicadas'.

El recurso interpuesto no establece la concurrencia de ninguno de estos motivos, limitándose a indicar que la valoración probatoria permite inducir que el acusado se apropió de tres teléfonos móviles. La sentencia de instancia contiene motivación suficiente de los elementos que le han llevado a la conclusión que alcanza, no se observa ni insuficiencia o falta de racionalidad en su motivación, y tampoco estimamos que se haya producido un apartamiento de las máximas de experiencia.

El legislador ha querido reforzar las garantías del procedimiento de revocación de aquellas sentencias absolutorias o agravatorias del acusado, pues ya no es suficiente con acreditar la existencia de un error valorativo de la prueba, sino que ese error tiene que presentar relación con la insuficiencia valorativa o el apartamiento de las máximas de experiencia. La prueba practicada en el plenario admite diversas valoraciones, según se incida en unos u otros elementos, y entendemos que la valoración realizada en instancia, no incurre en ninguno de los supuestos que exige el art. 790.2 para declarar la nulidad de la sentencia dictada.



CUARTO - Las costas procesales devengadas han de ser declaradas de oficio al no apreciarse temeridad ni mala fe por parte del apelante.

Vistos los preceptos legales citados y demás concordantes de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que debemos DESESTIMAR y DESESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto por D. Felix contra la sentencia que dictó el Juzgado de lo Penal núm. 1 de Ourense con fecha 3 de mayo de 2019 en los autos de Procedimiento Abreviado número 384-2018, la cual confirmamos en su integridad. Todo ello sin efectuar declaración en cuanto a las costas.

Notifíquese la presente sentencia a las partes haciéndoles saber que cabe recurso de casación ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo por infracción de ley por el motivo previsto en el número 1º del art. 849 de la LECRm anunciándolo ante esta Audiencia Provincial dentro del plazo de cinco días contados a partir del siguiente a la última notificación.

Expídanse sendos testimonios de esta resolución para su unión al rollo de Sala de su razón y a los autos originales que se remitirá con los mismos al Juzgado de procedencia para su cumplimiento y ejecución; y, verificado, archívese el rollo de apelación dejando nota.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.