Sentencia Penal Nº 265/2020, Audiencia Provincial de Baleares, Sección 2, Rec 40/2019 de 14 de Septiembre de 2020

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2

PALMA DE MALLORCA

SENTENCIA: 00265/2020

-

PLAÇA DES MERCAT, 12

Teléfono: 971716982/971723840

Correo electrónico: audiencia.s2.palmademallorca@justicia.es

Equipo/usuario: 13

Modelo: N85850

N.I.G.: 07026 43 2 2018 0001185

PO PROCEDIMIENTO SUMARIO ORDINARIO 0000040 /2019

Delito: AGRESIONES SEXUALES

Denunciante/querellante: Catalina, MINISTERIO FISCAL, MINISTERIO FISCAL

Procurador/a: D/Dª , ,

Abogado/a: D/Dª , ,

Contra: Tomás

Procurador/a: D/Dª ARMONIA LEAL CUESTA

Abogado/a: D/Dª ALICIA BELTRAN JORDA

SENTENCIA Nº 265/2020

SS.SS. Ilmas:

Dña. María del Carmen González Miró.

Dña. Mónica de la Serna de Pedro.

Dña. Raquel Martínez Codina

En Palma de Mallorca, a catorce de septiembre de 2020.

Visto ante esta Audiencia Provincial de Baleares, Sección Segunda, el presente Rollo dimanante de Procedimiento Ordinario 1/2018 del Juzgado de Instrucción Nº 3 de Ibiza , seguido contra D. Tomás , representado por Procurador/ Procuradora D./Dña. Armonía Leal Cuesta y asistido en juicio por el Letrado/Letrada D./Dña.Alicia Beltrán.

Ha sido parte el Ministerio Fiscal, representado por el Ilmo. Sr. D.Mario López.

Es Ponente de la presente, quien expresa el parecer unánime del Tribunal, S.Sª Dña. María del Carmen González Miró.

Antecedentes

PRIMERO.-Las presentes actuaciones tienen su origen en Sumario 1/2018 del Juzgado de Instrucción Nº 3 de Ibiza .

SEGUNDO.-Tramitado el procedimiento por los cauces legalmente previstos por el Juzgado instructor en averiguación de las circunstancias fundamentales de los hechos imputados y de las personas responsables de los mismos, se dio traslado de las diligencias al MINISTERIO FISCAL, que formuló acusación contra Tomás por un delito de agresión sexual mediante acceso carnal por vía vaginal, anal y bucal, del art. 179 del Código Penal con un delito de lesiones del art. 147.2, por lo que solicitó la pena de 10 años de prisión, inhabilitación absoluta para el derecho de sufragio pasivo y prohibición de comunicación y aproximación 18 años y por el delito leve de lesiones dos meses de multa a razón de 10 euros día. Asimismo interesa que el acusado indemnice a la víctima con 10.000 euros.

TERCERO.-La representación procesal del acusado presentó escrito de defensa negando los hechos y solicitando el dictado de una sentencia absolutoria.

CUARTO.-Turnada la causa a esta Sección se señaló el día para la celebración del acto del juicio; con práctica de prueba. Inicialmente no se había localizado a la testigo Antonia y la Defensa solicitó la suspensión del juicio por esa razón, sin embargo la testigo finalmente fue localizada y oída como testigo. No se produjo impugnación alguna, ni alegación de vulneración de derecho alguno ni otras protestas.

Ministerio público y Defensa elevaron a definitivos los pedimentos penológicos y absolutorios de sus respectivos escritos provisionales, si bien la Defensa con carácter subsidiario solicito que para el hipotético caso de que se condenase por delito se aplicase la atenuante del art. 21.2 del Código Penal por el consumo de alcohol y cocaína.

Evacuados los respectivos informes, se concedió la palabra al acusado, quedando el juicio visto para sentencia.

El encausado Tomás, habiendo estado privado de libertad por esta causa tres días (19-21 febrero 2018), mayor de edad en cuanto nacido el NUM000-1988, con DNI NUM001, condenado por sentencia firme de 18/10/13 por el Juzgado de lo Penal nº 1 de La Coruña por delito de daños a la pena de 6 meses de multa, sobre las 5 horas del día 16 de febrero de 2018 en el pub Casanova, sito en el casco urbano de la localidad de San Antonio de Portmany, Ibiza, conoció a Dña. Catalina iniciando ambos una conversación, bailando y atrayéndose ambos físicamente, acordando los dos ir al domicilio de Catalina sito en AVENIDA000, EDIFICIO000, portal NUM002, NUM003 de la referida localidad, al cual llegaron aproximadamente sobre las 06:00 horas. Una vez allí, en el salón del referido domicilio el encausado y Catalina se empezaron a besar comenzando a tener relaciones íntimas completas por penetración vaginal sin preservativo, todo ello con el consentimiento de ésta. En un momento dado el encausado comenzó a ponerse agresivo , y Catalina intentó apartarlo y separarse de él, a lo que el acusado reaccionó empujándola contra la mesa que se rompió, el acusado continuó con las relaciones sexuales, golpeando con sus manos en el culo- azotes- propinándole bofetadas en el rostro, y escupiéndola e insultándola llamándole zorra, puta de mierda. Ella le decía que parase, que le hacía daño, y él hacía caso o miso. Cuando ella le decía que parase, que le hacía daño, él no paraba y le decía que no le hacía daño, que era su manera de follar y que le tenía que gustar.

Ante la situación de miedo por lo que pudiera pasarle Catalina asintió a ir al dormitorio, allí él le dio la vuelta y la penetró analmente varias veces, haciéndole daño y no parando pese a que ella se lo pedía, en el dormitorio también la penetró vaginalmente.

A consecuencia de los hechos anteriormente relatados Catalina sufrió heridas consistentes en hematomas a nivel de ambos glúteos pero de localización preferente en lado derecho, contusión en cara anterior de rodilla derecha que sólo precisaron de primera asistencia facultativa sin necesidad de tratamiento posterior ocasionándole 7 días de perjuicio básico.

En juicio Catalina ha renunciado a la indemnización que pudiera corresponderle.

El acusado consumió alcohol y en la casa de Catalina tomó cocaína para aguantar, sin que resulte acreditado que disminuía sus facultades intelectivas y volitivas.

Fundamentos

PRIMERO.- I.- /La precedente declaración de hechos probados se sustenta en la prueba practicada en el acto del juicio oral, producida bajo los principios de inmediación, oralidad, concentración, publicidad, contradicción efectiva, igualdad de partes y asistencia letrada, habiendo sido la misma valorada por este Tribunal con las exigencias pautadas por el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Se ha practicado en juicio la siguiente actividad probatoria: declaración del acusado, declaración de la víctima Dña. Catalina, declaración de una amiga de la víctima, ha declarado también un médico de un Centro Público si bien no recordaba los hechos, se ha practicado prueba documental de la que destacamos un pantallazo de una conversación de WhatsApp y unos fotogramas. La pericial forense que incluye fotografías de la víctima ha sido introducida como documental. No se ha impugnado documento alguno.

No existe controversia alguna acerca de que el acusado Tomás y Catalina no se conocían, sintieron atracción física y de mutuo acuerdo convinieron en ir al domicilio de ella para mantener relaciones sexuales. Así lo manifiesta el acusado, la víctima y una amiga de la víctima que estuvo con ellos, tanto es así que la amiga expresa que inicialmente iba a dormir a casa de Catalina y que finalmente no fue porque tanto Catalina como el joven así lo querían, explicando que ello no le supuso ningún problema.

La relación sexual que inicialmente era deseada y consentida bien pronto se tornó violenta y rehusada por Catalina como explicaremos.

La víctima declara en juicio que en el Bar Casanovas conocí a ese chico y hubo atracción física, que sobre las 7 o las 8 dejaron el pub, y salió con ese chico y su amiga, se montaron en el coche y fueron a su domicilio, Subieron a casa ellos dos, empezaron a tener relaciones sexuales consentidas, pero él se puso un poco agresivo y ella quiso parar, deshacerse , y él la empujó contra la mesa, que se rompió y se hizo daño en la espalda, le daba golpes fuertes en el trasero, le escupía, insultaba varias veces (zorra, puta de mierda) y en un momento determinado le llevó a su habitación, le dio la vuelta y la penetró analmente, diciéndole ella que parase pero él continuó. Explica con claridad como al principio ella intentó soltarse y él la empujó. Responde positivamente a la pregunta de si le dio algún tortazo y dice que cree que le tiró del pelo aunque eso no lo recuerda bien. Explica que en el sofá hubo relación vaginal y que si fue a la habitación hacía lo que le pedía porque no sabía si él podía estar bien de la cabeza, si había mucho peligro o no, que estaba coaccionada.

Afirma que en el dormitorio le dio la vuelta y la penetró analmente varias veces pidiéndole ella que parase que le hacía daño pero él continuaba y también hubo penetración vaginal, aunque respecto a la felación en el dormitorio dice que cree que sí.

Este relato coincide con lo que explicó a su amiga Antonia, quien declara en juicio explicando como él la azotó un montón las nalgas, la insultaba, la cogía del pelo, la puso de espaldas, le hizo sexo anal de forma bruta, le escupía, que ella le pedía que parara, que estaba cansada y no quería seguir. Explica que Catalina le dijo que tenía miedo, no se podía mover, que le decía que estaba cansada a ver si él se iba pero no lo hacía , que ella le pedía que parara y él le decía que era su manera de follar.

La Jurisprudencia del Tribunal Supremo y del Tribunal Constitucional ha señalado de modo reiterado con respecto al valor probatorio de la declaración de la víctima, que esta prueba es válida para destruir la presunción de inocencia siempre que haya de considerarse como razonablemente suficiente al efecto.( STS 19-11-2015 entre otras muchas).

Para verificar la estructura racional del proceso valorativo de la declaración testifical de la víctima, el Tribunal Supremo, viene estableciendo ciertas notas o parámetros que, sin constituir cada una de ellas un requisito o exigencia necesaria para la validez del testimonio, coadyuvan a su valoración, pues la lógica, la ciencia y la experiencia nos indican que la ausencia de estos requisitos determina la insuficiencia probatoria del testimonio, privándole de la actitud necesaria para generar certidumbre.

Estos parámetros consisten en el análisis del testimonio desde la perspectiva de su credibilidad subjetiva, de su credibilidad objetiva y de la persistencia en la incriminación .

Es claro que estos parámetros de valoración constituyen una garantía del derecho constitucional a la presunción de inocencia, en el sentido de que frente a una prueba única, que procede además de la parte denunciante, dicha presunción esencial solo puede quedar desvirtuada cuando la referida declaración supera los criterios racionales de valoración que le otorguen la consistencia necesaria para proporcionar, desde el punto de vista objetivo, una convicción ausente de toda duda racional sobre la responsabilidad del acusado.

La deficiencia en uno de los parámetros no invalida la declaración, y puede compensarse con un reforzamiento en otro, pero cuando la declaración constituye la única prueba de cargo, una deficiente superación de los tres parámetros de contraste impide que la declaración inculpatoria pueda ser apta por sí misma para desvirtuar la presunción de inocencia.

La STS 24-9-2015 examina el significado de los tres parámetros referidos.

El primer parámetro de valoración es la credibilidad subjetiva del testimonio (o ausencia de incredibilidad subjetiva, en la terminología tradicional de esa Sala).

La falta de credibilidad subjetiva de la víctima puede derivar de las características físicas o psíquicas del testigo (minusvalías sensoriales o síquicas, ceguera, sordera, trastorno o debilidad mental, edad infantil), que sin anular el testimonio lo debilitan. O de la existencia de móviles espurios, en función de las relaciones anteriores con el sujeto activo (odio, resentimiento, venganza o enemistad), o de otras razones (ánimo de proteger a un tercero o interés de cualquier índole que limite la aptitud de la declaración para generar certidumbre). Ahora bien como ha señalado reiteradamente el Tribunal Supremo ( STS 609/2013, de 10 de julio, entre otras), es obvio que el deseo de justicia derivado del sufrimiento generado por el propio hecho delictivo no puede calificarse en ningún caso de motivación espuria que pueda viciar la declaración de la víctima.

El segundo parámetro de valoración de la declaración de la víctima consiste en el análisis de su credibilidad objetiva, o verosimilitud del testimonio, que según las pautas jurisprudenciales debe estar basada en la lógica de la declaración (coherencia interna) y en el suplementario apoyo de datos objetivos de corroboración de carácter periférico (coherencia externa).

El tercer parámetro de valoración de la declaración de la víctima consiste en el análisis de la persistencia en la incriminación, lo que conforme a las referidas pautas jurisprudenciales supone:

a) Ausencia de modificaciones esenciales en las sucesivas declaraciones prestadas por la víctima. Se trata de una persistencia material en la incriminación , valorable «no en un aspecto meramente formal de repetición de un disco o lección aprendida, sino en la constancia sustancial de las diversas declaraciones».

b) Concreción en la declaración. La declaración ha de hacerse sin ambigüedades, generalidades o vaguedades. Es valorable que la víctima especifique y concrete con precisión los hechos narrándolos con las particularidades y detalles que cualquier persona en sus mismas circunstancias sería capaz de relatar.

c) Ausencia de contradicciones, manteniendo el relato la necesaria conexión lógica entre las diversas versiones narradas en momentos diferentes.

La víctima declara en juicio con claridad, no se advierte deficiencia cognitiva ni volitiva alguna.

En el caso de autos acusado y víctima no se conocían, la víctima no ejercita acción alguna en juicio, ni civil ni penal y explica que no quiere compensación económica, diciendo que ha contado los hechos porque no quiere que le pueda pasar lo mismo a otra persona. Queda por tanto descartado cualquier ánimo espurio en su denuncia y declaración.

La declaración de la víctima ha sido coherente y creible. Ciertamente en juicio explica que tiene ciertas escenas borrosas porque estaba en schock y algunas cosas no se acuerda, pero ello no parece extraño ante vivencias tan desagradables.

Existe alguna aparente contradicción acerca de si se conocieron en el Bar Ámsterdam o en el Casasnovas. En este sentido el acusado manifiesta que la conoció en el Bar Amsterdam y luego fueron ellas con tres amigos al Bar Casanovas, sin embargo Catalina afirma que se conocieron en el Casanovas. Ninguna contradicción se advierte porque la víctima explica con claridad que salieron del Amsterdam con varios chicos, pero no sabe si el acusado estaba entre ellos y que cuando habló y bailó con él fue en el Casanovas. Además en cualquier caso lo que está fuera de duda es que ambos se conocieron esa misma noche.

Desde luego ninguna contradicción existe respecto de la ropa interior. En el informe médico consta que ella ' dice que no se ha lavado ni cambiado de ropa desde entonces' (acontecimiento 64), en juicio la víctima explica que en el domicilio se cambió de ropa interior y que salió con la última que se había puesto y la Guardia Civil le dijo que también necesitaban tener la primera. En cualquier caso la existencia de relaciones sexuales entre víctima y acusado está fuera de duda porque lo que se esgrime por la Defensa es que hubo voluntariedad.

No es discutido que después de lo ocurrido en el domicilio ambos salieron de la casa y ella le acompañó a él con el coche al domicilio de él. La explicación que ofrece Catalina a este hecho, en principio llamativo, es que quería saber algo de él, porque no sabía nada, quería saber donde vivía. Esto aparece como creíble. Efectivamente, Antonia dice que conocía de vista al acusado, sabía que era camarero de un bar que cree que se llama Tiburón, y que ese chico estaba con un conocido suyo Amadeo que trabaja en una farmacia. Ahora bien, que Antonia supiese esto no implica que lo hubiese hablado antes con su amiga Catalina. Resulta irrelevante que Catalina pudiese saber o no con certeza la edad del chico y su origen porque él se lo hubiese dicho o sólo tuviese una idea de lo primero y supiese el origen gallego sólo por el acento. Es claro que poder tener esa idea aproximativa del individuo que la había agredido sería bien distinto de conocer exactamente su domicilio.

El acusado afirma que durante el trayecto ella paró en una parada de taxis para sacar dinero del cajero para comprar tabaco para él, sin embargo ella manifiesta que fue él quien se bajó para ir al cajero y desde luego no era con la tarjeta de ella. Estimamos que no se trata de un hecho que pueda implicar alterar el relato fáctico porque en definitiva, ella ya ha explicado la razón de que acompañase a él al domicilio.

Efectuado el trayecto en coche y estando ya junto al domicilio de él, manifiesta el acusado que al llegar ella paró el coche para que él recogiese ropa, pero volvió a bajar y le dijo que se quedaba en casa porque estaba cansado y tenía que ir a trabajar, que no le esperase. La denunciante, sin embargo afirma que al llegar al domicilio le dijo que se bajara o empezaba a gritar, que él se bajó y se metió en el portal y ella se fue. Antonia que narra lo que Catalina le dijo también afirma que él subió a la casa y tenía que volver a bajar. Obran en la causa fotogramas de un video ( acontecimiento 21, folios 24 a 33, horas de los fotogramas de 11:27:12 a 11:30:18) que se han introducido en juicio. Ciertamente esas imágenes no aparecen como compatibles con el relato de la víctima en cuanto ésta manifiesta que enseguida que salió el acusado del coche se marchó, según los fotogramas el acusado entró en el edificio y volvió a salir a los pocos minutos introduciéndose en el vehículo de la víctima y saliendo casi de inmediato. Existe una contradicción al respecto con lo declarado por Catalina, sin embargo no es sobre aspecto esencial ni nuclear de los hechos ni tiene una trascendencia tal que nos lleve a dudar del relato de la víctima.

En juicio la denunciante explica que él la conminó a tomar cocaína, sin embargo es cierto que la muestra de sangre analizada no se detectó la presencia de alcohol ni drogas (acontecimiento 80), sin embargo nada se ha aportado en juicio que permita conocer si es factible ese no hallazgo atendiendo al momento de los hechos y de la toma y sin que tampoco se haya incidido en la cantidad de coca consumida por la víctima. En definitiva, no existe contradicción significativa que a criterio de esta Sala conlleve alterar el relato fáctico.

En juicio la víctima afirma que después de que él la arrojase contra la mesa tenía miedo, se sentía coaccionada y no sabía cuan agresivo podía ser el acusado,no sabía como reaccionar, no sabía si había mucho peligro o no, por eso hacía lo que le pedía.

La realidad de los hechos resulta corroborada por múltiples elementos objetivos.

. El informe médico forense (acontecimiento 8) a la exploración física objetiva lesiones y más concretamente hematomas en ambos glúteos, especialmente el derecho y contusión en cara anterior rodilla derecha. Junto al informe obran fotografías de los glúteos que evidencian los hematomas.

Alega la Defensa que Catalina no tiene lesiones en cavidades corporales, sin embargo estimamos que esto es irrelevante. La víctima explica con claridad que ante la actitud agresiva de él temía que algo pudiera pasar, se sentía coaccionada, no sabía si él estaba bien de la cabeza ni cuan peligroso pudiera ser, por eso hacía lo que él le pedía , afirma que tenía miedo. Pues bien, estando los dos solos en una casa, adoptando él una actitud agresiva y violenta, con un empujón tirándola sobre la mesa y desoyendo que ella le decía que parara, no resulta en absoluto extraño que ella tuviese miedo y asintiese a lo que él le pedía.

. En el atestado de la Guardia Civil ( folios 44 y 45 acontecimiento 21) se ve como hay una rotura en la mesa del salón, precisamente la víctima explica como él la tiró sobre la mesa.

. Obra en la causa mensaje por WhatsApp no impugnado en el que ella escribe lo siguiente a las 11:08- 11:12 :

' María Cristina estás?? Estoy en una movida muy gorda Si en una media hora no ct Llama a la poli No digas nada a nadie' y a la par le envía la ubicación en tiempo real. Afirma Catalina que el mensaje lo escribió en el baño justo antes de salir de la casa.

Se acredita entonces que desde luego ella tuvo temor hasta el punto de que envió a su amiga su localización y le pidió que si pasaba media hora sin saber noticias llamase a la policía.

No se ha oído en juicio a María Cristina, al no haber sido propuesta, ahora bien, el documento no se ha impugnado en ningún momento y también la testigo Antonia explica que la llamada de que algo le había pasado a Catalina la recibió de María Cristina.

. Su estado después de los hechos también hace creíble el relato de la víctima.

Antonia, amiga de Catalina y que estuvo con ella a la mañana siguiente de los hechos explica que su amiga Catalina estaba como ida, sentada, lloraba, no podía hablar, estaba temblando, no entendía nada, como perdida y estaba en posición de recogida (hace el gesto de recoger las piernas). Antonia había recibido la noticia de otra amiga María Cristina quien le había contado que Catalina estaba muy mal, que le habían agredido y por eso fue a casa de la víctima.

La víctima fue examinada en el Hospital el día 16 de febrero de 2018 por el médico forense , en el informe se expresa que ella se encuentra muy nerviosa y llorosa y que se le ha facilitado diazepam previamente a la exploración. (ac 8).

Ese estado psicológico de Catalina visiblemente afectada emocionalmente en todo su ser corrobora la realidad de lo sucedido.

Antonia, amiga de Catalina, relata en juicio con toda claridad y memoria lo que le contó Catalina, su relato coincide esencialmente con el de la víctima, incluso explica Antonia que le dijo a Catalina '¿tú quieres que esto le pase a más chicas?...entonces sabes lo que tienes que hacer'.

El acusado admite las relaciones sexuales por vía anal, vaginal y oral, aunque dice que fueron consentidas, explica que primero en el sofá y luego en la habitación de ella. También dice que no la empujó sobre una mesa sino que ella con la borrachera se cayó sobre la mesa de cristal. En juicio en absoluto ha quedado acreditado que Catalina estuviese borracha hasta el punto de caerse, ni se le pregunta a Catalina ni a Antonia. El acusado niega los insultos , los tirones de pelo pero de forma nada convincente a la pregunta de si golpeó a Catalina en el trasero contesta que no, para luego matizar que ' hubo sexo consentido, como juego', añade luego que las lesiones en glúteos y rodilla que ella presenta 'era parte de un juego de azotes consentido, ella también se ponía encima dominando y tal, juego sexual', y que el juego consistía 'en algún cachete o algo así', pero a la pregunta de si sólo él daba cachetes dice que 'bueno, ella también encima'. Es claro a la vista de las fotografías que no se trataba de un cachete o golpe ligero pues le causaron hematomas visibles. Además el informe forense dictamina que tardó siete días en curar, por lo que no se trataría de una rojez momentánea por un roce.

En definitiva, concluimos necesariamente que las relaciones sexuales fueron inicialmente consentidas pero se tornaron en inconsentidas debido a la violencia física desplegada que fue rechazada y la intimidación que suponía el peligro que esa violencia anunciaba.

SEGUNDO.-De lo actuado resulta que inicialmente Catalina aceptó las relaciones sexuales. Pero ese consentimiento inicial no es un cheque en blanco para cualesquiera relaciones, de cualquier modo y por todo el tiempo que quiera el otro partícipe. Desde el momento en que Catalina dijo que parase y le hizo ver su desacuerdo él debió cesar en la relación sexual. La utilización de violencia física explícita (azotes, tortas, empujón) y de humillación( escupir, insultar) en ningún momento fue aceptada por la víctima y los actos sexuales cometidos en esas circunstancias se consiguieron con la grave intimidación racional y fundada de sufrir un mal mayor. Evidentemente no podía exigirse a Catalina que en esas circunstancias hiciese algo más que decirle que parase, que le hacía daño, téngase en cuenta que en su primera actuación obstativa, él la tiró sobre la mesa, rompiendo parte de ella.

El Tribunal Supremo en reciente sentencia de 4 de julio de 2019 que condena por violación se refiere al caso en que en ningún momento ella prestó su consentimiento, ' y sin que fuera necesaria una actitud heroica de la misma para que los acusados tuvieran conocimiento de su negativa, cuando la víctima había sido llevada por ellos a un lugar recóndito, buscado de propósito, y la misma se encontraba, según el relato fáctico -que es consecuencia de la directa valoración del prueba por el Tribunal mediante el visionado de los vídeos grabados por los propios acusados-, agobiada, impresionada, sin capacidad de reacción, sintiendo en todo momento un intenso agobio y desasosiego que le produjo estupor, haciendo todo lo que los acusados le decían que hiciera'. Pues bien, en nuestro caso el inicial consentimiento se trastocó en negativa exteriorizada con palabras y con la inicial acción de separarse, sin que nada más fuese exigible a la víctima que estaba asustada por lo que le pudiera pasarle.

En definitiva, los hechos son constitutivos de un delito de agresión sexual del art. 179 del Código Penal en relación con el artículo 178, por el que se le castiga al que atentare contra la libertad sexual de otra persona con acceso carnal por vía vaginal, anal o bucal, utilizando violencia o intimidación, por lo que el acusado debe de ser castigado como reo de violación según prevé el precepto legal.

TERCERO.-Del delito cometido es responsable en concepto de autor de los artículos 27 y 28 del Código Penal el acusado, habida cuenta de su participación directa, material y voluntaria en la ejecución del hecho que integra el tipo penal.

CUARTO.-La Defensa plantea con carácter meramente subsidiario que se le aplique la atenuante del art. 21. 2 del Código Penal por el consumo de alcohol y cocaína.

Hay que recordar que en materia de déficits intelecto-volitivos por la ingesta de alcohol o drogas, siempre esta Sala ha establecido tres estadios diferenciados por el nivel de la ingesta y la paralela consecuencia en el campo de la reprochabilidad de la conducta en el sujeto concernido: 1) Intoxicación plena, que exime de la responsabilidad porque en base a ella el sujeto concernido no puede comprender la ilicitud del hecho o actuar conforme a dicha comprensión ( art. 20.1 y art. 20.2º CP). 2) Intoxicación semiplena, cuando exista un déficit importante, bien en el aspecto intelectivo o volitivo, ex art. 21.1º, en relación con cualquiera de las causas del artículo anterior, en concreto en relación con la eximente de intoxicación plena por alcohol o drogas. Se está en una eximente incompleta. 3) Intoxicación intensa pero no tan grave como la eximente incompleta, que atenúa la capacidad de reproche por la ingesta, que siendo relevante no alcanza la intensidad de la eximente incompleta. Es la simple atenuante a que se refiere, exclusivamente, el art. 21.2 CP. La doctrina de la Sala es constante en la apreciación de estos tres estadios distintos con diferentes efectos punitivos, con la sola variable de haber aceptado también la atenuante analógica de drogadicción o ingesta alcohólica -art. 21.6º en relación con el 21.2º-, pero con idénticos efectos a la atenuante propia del art. 21.2º. A modo puramente ejemplificativo pueden citarse las SSTS 650/2000, EDJ 10120; 97/2004, EDJ 3943; 1275/2005, EDJ 207185; 817/2006, EDJ 109818; 787/2007, EDJ 175245; 495/2009, EDJ 72831 y 2238/2009.

El acusado manifiesta en juicio que había consumido 3 o 4 combinados, pero estuvo en dos pubs, sin que conste durante qué intervalo lo tomó. Afirma que en la casa de Catalina tomó cocaína para aguantar porque estaba cansado. En ningún momento expresa que estuviese afectado por el alcohol. Nada se le pregunta a la víctima acerca de la afectación del acusado por la ingesta de alcohol, y si bien dice que en la casa abrieron una botella de vino no explica cuanto ingirió él ni si le vio afectado por el alcohol. Sólo un dato podría hacernos pensar que existía una afectación, concretamente Antonia afirma que durante el trayecto con coche él decía cosas raras (que era famoso, que conocía gente de mucho dinero, que antes pasaba droga pero ya no...),lo que le hizo pensar que lo decía porque había bebido.

En definitiva, el acusado había ingerido alcohol y ya en el domicilio droga pero no se ha probado que ello supusiese una limitación relevante , intensa o significativa de sus facultades. Ni siquiera en esos términos se expresa el propio acusado.

No procede pues aplicar la atenuante.

QUINTO.-La pena prevista en el código Penal es de prisión de seis a doce años.

Al no concurrir atenuantes, conforme al art. 66 del Código Penal, se aplicará la pena establecida por la ley para el delito cometido, en la extensión que el Tribunal estime adecuada, en atención a las circunstancias personales del delincuente y a la mayor o menor gravedad del hecho.

Ninguna circunstancia personal del delincuente ha sido exteriorizada en juicio.

El hecho a criterio de esta Sala tiene gravedad más allá de la que exige el tipo penal a la vista de la pluralidad de penetraciones realizadas sin consentimiento y el sometimiento inconsentido a la humillación y vejación con insultos y escupitajos. Por ello estimamos que, dentro del grado inferior de la pena no procede imponer la mínima legal sino la de ocho años de prisión.

De conformidad con el artículo 56 del Código Penal, en las penas de prisión inferiores a diez años, los jueces o tribunales impondrán, atendiendo a la gravedad del delito, como penas accesorias, alguna o algunas de las siguientes: Suspensión de empleo o cargo público; inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena; o inhabilitación especial para empleo o cargo público, profesión, oficio, industria, comercio, ejercicio de la patria potestad, tutela, curatela, guarda o acogimiento o cualquier otro derecho, la privación de la patria potestad, si estos derechos hubieran tenido relación directa con el delito cometido, debiendo determinarse expresamente en la sentencia esta vinculación, sin perjuicio de la aplicación de lo previsto en el artículo 579 de este Código, y sin perjuicio de la aplicación de lo dispuesto en otros preceptos de este Código respecto de la imposición de estas penas. No concurren en el presente caso circunstancias para imponer como accesoria pena que no sea la de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

A fin de proteger a la víctima procede imponer la medida de alejamiento solicitada en aplicación de los arts. 48 y 57 del Código Penal.

Los hechos son además constitutivos de un delito de lesiones leves del art. 147.2 CPenal que, dadas las circunstancias en que se produjeron, procede sancionar con la pena de dos meses multa. Dada la cuota multa será de 10 euros/día.

SEXTO.- I.-//Conforme al artículo 116 del Código Penal, toda persona criminalmente responsable de un delito o falta lo es también civilmente si del hecho se derivaren daños o perjuicios.

La responsabilidad civil derivada de delito es disponible para la víctima o perjudicado.

En juicio la víctima ha rehusado la indemnización que pudiera corresponderle por lo que no procede fijar ninguna cantidad en concepto de responsabilidad civil.

SÉPTIMO.-Por aplicación lo dispuesto en los artículos 123 del Código Penal y 239 y siguientes de la LECrim, conforme a los cuales las costas procesales se entienden impuestas por ministerio de la ley a los criminalmente responsables de todo delito, el acusado es condenado al pago de las costas del presente procedimiento.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación dictamos el siguiente

Fallo

DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS a Tomás como autor criminalmente responsable de un DELITO DE AGRESIÓN SEXUAL , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de responsabilidad, a la pena de 8 años de prisión, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y prohibición de acercamiento a menos de 300 metros de la persona de la víctima, de su lugar de trabajo y lugares a los que habitualmente acuda y prohibición de comunicación con ella por cualquier medio o procedimiento y como autor de un DELITO LEVE DE LESIONES a la pena de dos meses de multa a razón de 10 euros/día con responsabilidad personal subsidiaria de un día por cada dos cuotas impagadas.

Abónese el tiempo en que estuvo privado de libertad por esta causa.

Notifíquese la presente resolución a las partes.

Contra la presente resolución podrá interponerse recurso de APELACIÓN ANTE EL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE BALEARES.

Llévese testimonio de la presente resolución a los autos principales.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos. Doy fe.