Sentencia Penal Nº 265/2020, Audiencia Provincial de Burgos, Sección 1, Rec 108/2020 de 15 de Octubre de 2020

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1BURGOS

ROLLO DE APELACION NUM. 108/20

PROCEDIMIENTO ABREVIADONUM.204/2018

JUZGADO DE LO PENAL NUM. 1 DE BURGOS.

S E N T E N C I A NUM. 00265/2020

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Ilmos. Sres. Magistrados:

D. LUIS ANTONIO CARBALLERA SIMÓN

D. ROGER REDONDO ARGÜELLES

Dª MARÍA TERESA MUÑOZ QUINTANA

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Burgos, a quince de octubre de dos mil veinte.

La Sección Primera de esta Audiencia Provincial, compuesta por los Magistrados expresados, ha visto en segunda instancia la causa procedente del Juzgado de lo Penal n.º 1 de Burgos, seguida por un delito de calumnia, contra Domingo, cuyas circunstancias y datos requeridos constan ya en la sentencia impugnada, en virtud de recurso de apelación interpuesto por el anteriormente mencionado, representado por la Procuradora de los Tribunales Dª. Ana Marta Miguel Miguel y asistido por el Letrado D. Pablo Cortés Velasco, y siendo parte apelada, por vía de impugnación del recurso, D. Erasmo, en el ejercicio de la Acusación Particular, representado por la Procuradora Dª. Carmen Velázquez Pacheco, y asistido por el Letrado D. Santiago Velázquez Pacheco, absteniéndose el Ministerio Fiscal de informar al carecer de legitimación para el ejercicio de la acción penal, ex artículos 215 del CO y 125 de la LECr. habiendo sido designado Ponente el Magistrado ilmo. Sr. Don Luís Antonio Carballera Simón, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO. -En las diligencias del Procedimiento Abreviado de referencia, por el Juzgado de lo Penal núm. 1 de Burgos, se dictó sentencia de fecha 22 de junio de 2020, cuya declaración de Hechos Probados es del tenor literal siguiente:

- HECHOS PROBADOS-

'ÚNICO. - Probado y así se declara expresamente que, el día 6 de diciembre de 2016, Domingo envió un mensaje de WhatsApp a su ex mujer Encarnacion, con el siguiente contenido, entre otros: ' Por cierto está grabado conversaciones sobre ciertos tocamientos de Erasmo hacia Hipolito cuando no estás tú. que a Hipolito le incomodan hasta hablar de ello a lo mejor es un posible acoso a menor', a sabiendas de que dichos hechos no eran ciertos, al no existir ninguna prueba, indicio o dato objetivo sobre los mismos'.

SEGUNDO. - La parte dispositiva de la referida sentencia recaída en la primera instancia, dice literalmente lo que sigue:

'FALLO: Quedebo condenar y condenoal acusado, Domingo, como autorpenalmente responsable de un delito de calumnia, sin que concurran circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de 6 meses de multa con una cuota diaria de 6,00 €y la responsabilidad personal subsidiaria del artículo 53.1 del código penal en caso de impago, todo ello con el pago de las costas procesales.

En concepto de Responsabilidad Civil, Domingo deberá indemnizar a Erasmo en la cantidad de 1000,00 €'.

TERCERO.-Por el inculpado citado, con la representación y defensa aludidas, frente a dicha Sentencia, se interpuso recurso de apelación en el que se alegaron los fundamentos que se estimaron convenientes, contra lo estimado por el Juzgador de instancia y, admitido en virtud de providencia en la que se dispuso el traslado del escrito de recurso al Ministerio Fiscal, por término de diez días, para que alegara lo que estimaran oportuno, remitiéndose seguidamente lo actuado a esta Sección Primera; dándose por recibidos, y turnándose al Ilmo. Sr. Ponente, señalándose para Examen los autos, y quedando pendientes para resolución.

Se aceptan los hechos probados de la sentencia recurrida que se dan por reproducidos en esta resolución.

Fundamentos

No se aceptan los fundamentos de derecho y el fallo de la sentencia de Instancia, en cuanto se opongan a los que siguen.

PRIMERO.-Frente a la sentencia de instancia -que condenaba al recurrente como autor de un delito de calumnia-, se alegan por su defensa, como motivos impugnatorios, los que siguen: 1º/ nulidad por vulneración de los preceptuado en el art. 18.3 de la Constitución . 2º/ Indebida aplicación del art. 205 del Código Penal .3º/ Aplicación Indebida del art. 50.5 del Código Penal .4º/ Aplicación Indebida del art. 109 del Código Penal .

En base a ello, solicita que, con revocación de la sentencia recurrida, se acuerde la nulidad de la sentencia de instancia, con retroacción de las actuaciones al momento previo al enjuiciamiento de los hechos.

Subsidiariamente, y en caso de que se desestime la nulidad interesada, interesa se absuelva al acusado del delito objeto de condena, con todos los pronunciamientos favorables.

SEGUNDO.-Las alegaciones de la defensa, como parte recurrente, sobre existencia de causa de nulidad por vulneración de los preceptuado en el art. 18.3 de la Constitución ,nos obligan a verificar si los hechos integrantes del factum de la sentencia recurrida han sido valorados con arreglo a las máximas de la experiencia y a las reglas de la lógica, conforme a las exigencias que viene imponiendo de forma reiterada la jurisprudencia del Tribunal Constitucional al analizar el contenido del derecho a la intimidad personal reconocido en dicho precepto de nuestra Carta Magna.

Pues bien, el Tribunal Supremo, en Sentencias n.º 883/1994 , 178/1996 , 914/1996 , 702/1997 y 286/1998 , entre otras, viene estableciendo que «la grabación de una conversación que tiene lugar entre dos personas y que uno de los intervinientes desea conservar para tener constancia fidedigna de lo tratado entre ambos, no supone una invasión de la intimidad o espacio reservado de la persona ya que el que resulta grabado ha accedido voluntariamente a tener ese contacto y es tributario y responsable de las expresiones utilizadas y del contenido de la conversación, que bien se puede grabar magnetofónicamente o dejar constancia de su contenido por cualquier otro método escrito.Cuando una persona emite voluntariamente sus opiniones o secretos a un contertulio sabe de antemano que se despoja de sus intimidades y se las trasmite, más o menos confiadamente, a los que los escuchan, los cuales podrán usar su contenido sin incurrir en ningún reproche jurídico.»

Por su plena vigencia y aplicación al caso ahora examinado, debe destacarse la reciente Sentencia del Tribunal Supremo 291/2019, de 31 de mayo, Sala de lo Penal , que recoge la jurisprudencia en esta materia, en la que considera que ' la grabación subrepticia de una conversación entre varias personas y realizada por una de ellas no vulnera ni el derecho a la intimidad ni el secreto de las comunicaciones, así como tampoco vulnera dichos derechos las grabaciones de conversaciones telefónicas mantenidas con terceras personas, ya que el secreto de las comunicaciones se refiere esencialmente a la protección de los ciudadanos frente al Estado'.

En el concreto motivo de recurso, señala el recurrente que como base probatoria de los hechos contenidos en la querella, por parte del querellante, se acompañaron a la querella como documental n.º 1, imágenes de la conversación mantenida vía 'Whatsapp'entre el hoy condenado y su exmujer, cuando, en realidad, en la referida conversación de índole privado, en modo alguno intervino el querellante, y sin embargo, se aporta tal conversación como medio probatorio que sustenta la querella interpuesta.

En base a ello, se afirma en el escrito de recurso que, desde el ámbito legal, será válido grabar una conversación siempre y cuando sea una grabación propia, esto es, que quién esté grabando sea sujeto activo y partícipe de la misma. El porqué de la validez de la grabación de este tipo de conversación reside en que quién pública la conversación es la propia persona que la ha emitido, y el que resulta grabado ha accedido voluntariamente a tener ese contacto siendo responsable de las expresiones utilizadas y del contenido de la conservación.

Por el contrario, sigue insistiendo que, las grabaciones ajenas siempre serán ilegales por cuanto vulneran el Derecho Fundamental al secreto de las comunicaciones establecido en el artículo 18.3 de la Constitución Española, ya que el tercero no autorizado ha interferido el mensaje y ha podido conocer el contenido de la conversación que están manteniendo otras personas.

No obstante, debe replicarse que, si bien es cierto que en el caso examinado el que utiliza la conversación como prueba no participa en la conversación, no puede obviarse que tampoco la está grabando de forma subrepticia, sino que el emisor está utilizando un medio (mensaje de WhatsApp)en el que sabe que dicha conversación quedará grabada sin necesidad de intervención alguna por parte del receptor.

A sensu contrario, si se graba una conversación de la que no se es parte, se estaría cometiendo un delito tipificado en el artículo 197 del Código Penal (delito de descubrimiento y revelación de secretos), salvo que se realice mediante autorización judicial, obviamente pero , como decimos, en el presente caso el querellante que presenta esta prueba no está grabando la conversación, ni siquiera el receptor de la misma está grabando la conversación sino que el emisor utiliza un medio de comunicación en que sabe que la conversación quedará grabada sin intervención de tercero.

Ahora bien, la difusión de un chat privado, mensajes de texto o cualquier comunicación sin conocimiento ni consentimiento de la otra parte sería un ilícito civil. Pero todo depende del contenido de la conversación. Si el contenido del chat es íntima y personal, su difusión atenta claramente contra el derecho al honor, intimidad personal y familiar y a la propia imagen. ya que su divulgación sin el consentimiento de la otra persona puede llegar a producir un daño moral grave y se podrá solicitar una indemnización por los daños y perjuicios causados.

Sin embargo, en el presente caso el ilícito civil tampoco tiene recorrido toda vez que la conversación exhibida no afecta a la intimidad del recurrente sino a la del querellante.

Por tanto, el motivo debe ser desestimado.

TERCERO.-Para abordar el segundo motivo de recurso, en el que se alega indebida aplicación del art. 205 del Código Penal ,cabe recordar, como decíamos en sentencia n.º. 51/2012 de 31 de enero, la doctrina del Tribunal Supremo establece los elementos del tipo al que nos estamos refiriendo, al tenor literal siguiente: el delito de calumnia como entre muchas señala ostenta los requisitos siguientes:

a.- imputación a una persona de un hecho delictivo, lo que equivale a atribuir, achacar o cargar en cuenta de otro una infracción criminal de tal rango, es decir, de las más graves y deshonrosas que la ley contempla, en la inicial y básica distinción entre delitos y faltas advertida ya en el mismo quicio del Código punitivo;

b.- dicha imputación ha de ser falsa, subjetivamente inveraz, con manifiesto desprecio de toda confrontación con la realidad, o a sabiendas de su inexactitud; la falsedad de la imputación ha de determinarse fundamentalmente con parámetros subjetivos, atendiendo al criterio hoy imperante de la 'actual malice' sin olvidar los requerimientos venidos de la presunción de inocencia;

c.- no bastan atribuciones genéricas, vagas o analógicas, sino que han de recaer sobre un hecho inequívoco, concreto y determinado, preciso en su significación y catalogable criminalmente, dirigiéndose la imputación a persona concreta e inconfundible, de indudable identificación, en radical aseveración, lejos de la simple sospecha o débil conjetura, debiendo contener la falsa asignación los elementos requeridos para la definición del delito atribuido, según su descripción típica, aunque sin necesidad de una calificación jurídica por parte del autor;

d.- dicho delito ha de ser perseguible de oficio, es decir, tratarse de delito público; y

e.- en último término ha de precisarse la concurrencia del elemento subjetivo del injusto, consistente en el ánimo de infamar o intención específica de difamar, vituperar o agraviar al destinatario de esta especie delictiva; voluntad de perjudicar el honor de una persona, animus infamandirevelador del malicioso propósito de atribuir a otro la comisión de un delito, con finalidad de descrédito o pérdida de estimación pública, sin que sea exigible tal ánimo como única meta del ofensor, bastando con que aflore, trascienda u ostente papel preponderante en su actuación sin perjuicio de que puedan hacer acto de presencia cualesquiera otros móviles inspiradores, criticar, informar, divertir, etc., con tal de que el autor conozca el carácter ofensivo de su impugnación, aceptando la lesión y el menoscabo del honor resultante de su actuar.

El Tribunal Supremo, entre otras en sentencia de 12 de diciembre de 2016 establece que, 'en el auto del Tribunal Supremo de 9 de septiembre de 2.009 --recaído en la causa especial n.º. 67/04-- puede leerse que:

'en primer lugar es preciso que sehaya realizado la imputación de un delito. Por tal hay que entender acusar, atribuir, achacar o cargar en cuenta de otro la comisión de un hecho delictivo.

En segundo lugar, la acusación ha de ser concreta y terminante, de manera que, como ha dicho esta Sala «no bastan atribuciones genéricas, vagas o analógicas, sino que han de recaer sobre un hecho inequívoco, concreto y determinado, preciso en su significación y catalogable criminalmente»,añadiendo, «lejos de la simple sospecha o débil conjetura, debiendo contener la falsa asignación los elementos requeridos para la definición del delito atribuido, según su descripción típica, aunque sin necesidad de una calificación jurídica por parte del autor» ( sentencia del Tribunal Supremo nº. 856/97 14 de junio ).

Y, en tercer lugar, desde el punto de vista subjetivo, la imputación ha de hacerse con conocimiento de su falsedad o con temerario desprecio hacia la verdad'.

En la misma línea, aunque de forma implícita, otras resoluciones excluyen en el análisis del tipo subjetivo la exigencia de ese especial propósito de difamar al ofendido( sentencia del Tribunal Supremo n.º. 192/01 14 de febrero).

Pues bien, en el caso examinado, la juzgadora de instancia considera que ' de la lectura del mensaje no se infiere que el acusado haya puesto en conocimiento de su ex mujer ciertas sospechas o advertencias por un comportamiento extraño de su hijo menor, si no que imputa la autoría de una infracción penal a Erasmo, atribuyéndole un hecho delictivo de forma expresa al querellante, a sabiendas de su falsedad. No se trata de una atribución genérica, sino que se refiere a un hecho inequívoco, concreto y determinado, a saber, tocamientos a un menor de edad, haciendo referencia a que hay conversaciones grabadas sobre los mismos, indicando, además, que puede haber un posible acoso al menor de edad. Se trata, además, de un imputación falsa y realizada a sabiendas de que lo era, no existiendo prueba alguna de su realidad ni procedimiento alguno incoado por esos hechos.

En definitiva, considera que ' el acusado escribió un mensaje atribuyendo de forma concreta tocamientos de querellante hacia un menor de edad, no limitándose sólo a formular una sospecha o una conjetura siendo una afirmación que excede de la mera opinión y de los límites permitidos de la libertad de expresión y que, por lo tanto, tienen cabida en el ámbito del derecho penal'.

En cuanto a la calificación de tal conducta, la juzgadora de instancia llega a la conclusión de que los hechos declarados probados referentes al acusado tienen encaje penal en el delito decalumnias del artículo 205 del CP , al colegir que las declaraciones del acusado, meramente exculpatorias, quedan contradichas por el resto de prueba practicada, en concreto con el contenido del mensaje de Whatsapp,y por la testifical de Encarnacion, quien reconoce los mensajes aportados a la causa y manifiesta que eran WhatsApp intercambiados con su ex marido ya que era la única forma que tenían de comunicarse.

En cuanto al delito de calumnia, el art. 205 CP señala que: ' Es calumnia la imputación de un delito hecha con conocimiento de su falsedad o temerario desprecio hacia la verdad';señalando el art. 206 CP que: ' Las calumnias serán castigadas con las penas de prisión de seis meses a dos años o multa de doce a 24 meses, si se propagaran con publicidad'.Y, el art 211 CP que: La calumnia y la injuria se reputarán hechas con publicidad cuando se propaguen por medio de la imprenta, la radiodifusión o por cualquier otro medio de eficacia semejante.

CUARTO.-Al descender al caso concreto y aplicarle las referidas pautas jurisprudenciales, se advierte que la resolución recurrida congloba unos hechos probados y unos razonamientos jurídicos que vienen a constatar que no se dan en el supuesto enjuiciado los requisitos del delito de calumnia objeto de condena, incurriendo la juzgadora de instancia en un evidente error en la calificación jurídica de los hechos enjuiciados para apreciar el tipo penal aplicado, para lo cual acude a razones que esta Sala no puede por menos que discrepar por las siguientes razones:

1ª/ Porque las manifestaciones que se dicen remitidas en el mensaje de wassappcarecen de la concreción suficiente para su tipificación penal como delito de calumnia, pues del contenido de la querella no se acredita la mención o imputación de hechos concretos, inequívocos o determinados, no pasando las expresiones reflejadas en el wassappde ser meras conjeturas vagas e indeterminadas, más propias de un contexto de disputas en torno a la educación del hijo común de la actual pareja del querellante con el acusado.

2ª/ Porque en el aludido mensaje no se está atribuyendo de forma inequívoca al querellante una acción criminal de tal rango, puesto que la afirmación contenida en la querella no supone la imputación directa de un hecho delictivo, sino más bien la preocupación del padre por la actitud de su hijo menor de edad.

3ª/ Porque no se detecta el elemento subjetivo de la culpabilidad penal, de calumniar de forma intencionada al acusado, sino más bien de advertir a la madre sobre la actitud sexual anormal del hijo menor común, a modo de voz de alarma para la mejor educación del menor.

4ª/ Porque no se colige que exista ánimo de infamar o dolo de difamar, vituperar o agraviar al querellante, siendo de destacar que los mensajes contenidos en el wassappno han trascendido del círculo privado del acusado, su exmujer y la actual pareja sentimental de ésta, que, de forma sorprendente, según se dice en el escrito de recurso, no depuso en el plenario, por lo que, en definitiva, no concurre el requisito de la publicidad.

5ª/ Porque, atendiendo a la entidad, contenido y forma de producirse los hechos, parece más apropiada y ajustada a derecho su calificación como de injurias, y así lo entendió la parte querellante al calificar subsidiariamente los hechos de un delito de injurias del art. 208 CP-, debiendo tenerse en cuenta a tales efectos que la despenalización operada en el Código Penal tras la entrada en vigor de la LO. 1/15 de 30 de marzo.

En definitiva, la prueba practicada no permite en modo alguno de forma categórica, concluyente y terminante, afirmar más allá de toda duda razonable que en la actuación del acusado concurran los requisitos del delito de calumnia objeto de condena, pues, en atención a las circunstancias antedichas, esta Sala llega a la convicción de que, por las razones señaladas, se ha producido una clara infracción por indebida aplicación del art. 205 CP, que es contraria al derecho a la tutela judicial efectiva contemplado en el art. 24 de la Constitución

Por tales razones, procede estimar el este concreto motivo de recurso, y con revocación de la sentencia de instancia, dictar sentencia absolutoria en esta alzada.

QUINTO.-Estimándose como se estima el recurso de Apelación interpuesto por la parte recurrente, procede declarar de oficio las costas procesales devengadas en esta instancia, en virtud de lo dispuesto en los artículos 239 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y del principio de vencimiento que, en este particular, rige en la interposición de recursos ( artículo 901 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal).

Conforme a los preceptos citados y a las demás disposiciones de general y pertinente aplicación, administrando justicia en nombre del Rey.

Fallo

Que DEBEMOS ESTIMAR Y ESTIMAMOS EL RECURSO DE APELACIÓNinterpuesto por la Procuradora de los Tribunales Dª. Ana Marta Miguel Miguel, en nombre y representación de Domingo, contra la sentencia dictada por la ilma. Sra. Magistrado-Juez del Juzgado de lo Penal n.º 1 de Burgos, en el Procedimiento Abreviado núm. 204/18, de fecha 22 de junio de 2020, del que dimana este rollo de apelación, y REVOCARla referida sentencia, ABSOLVIENDOlibremente al recurrente del delito de calumnia por el que venía siendo condenado en primera instancia,con declaración de oficio de las costas procesales causadas en la presente apelación.

Notifíquese esta sentencia al Ministerio Fiscal y demás partes personadas en el modo y forma previsto en la ley, haciéndoles saber que la misma no es firme y contra la que cabe interponer los recursos extraordinarios de CASACION,por infracción de ley y por quebrantamiento de forma, con arreglo a lo previsto en el art. 792. 4º y 847 de la LECR., ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo dentro de los CINCO DÍASsiguientes a la última notificación de la misma, conforme al artículo 847 b) y por infracción de Ley conforme al artículo 849 1° ambos de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, y de la que se unirá testimonio literal al rollo de apelación y otro al procedimiento de origen para su remisión y cumplimiento al Juzgado de procedencia, de no haberse formulado el mencionado recurso, que acusará recibo para constancia, y el deREVISIÓN.

Líbrese testimonio de la presente sentencia, el cual se llevará a los autos de su razón, quedando el original en el presente libro y remítase otro al Juzgado de procedencia a los efectos oportunos.

Así por esta sentencia lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/

PUBLICACIÓN. -Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Magistrado Ilmo. Sr. D. Luis Antonio Carballera Simón, Ponente que ha sido en esta causa, habiendo celebrado sesión pública la Sección Primera de la Audiencia Provincial de esta capital en el día de su fecha. Doy fe.