Sentencia Penal Nº 265/2020, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 16, Rec 154/2020 de 20 de Julio de 2020

Encabezamiento

Rollo nº (PAB) 154/20

Diligencias Previas nº 312/18

Juzgado de Primera Instancia e Instrucción Número 3 de DIRECCION000

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCION DECIMOSEXTA

MAGISTRADOS

D. Francisco-David Cubero Flores

Dña. Pilar Alhambra Pérez

D. Francisco Javier Teijeiro Dacal

Los anteriores Magistrados, integrantes de la Iltma. Audiencia Provincial de Madrid, EN NOMBRE DE S.M. EL REY, han dictado la siguiente

SENTENCIA Nº 265/20

En Madrid, a veinte de julio de dos mil veinte.

La Sección Decimosexta de la Audiencia Provincial de Madrid, integrada por los Magistrados arriba indicados, ha visto, en juicio oral y público, la causa seguida con el nº 154/20 del rollo de Sala, correspondiente al procedimiento abreviado, instruido como diligencias previas nº 312/18, del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción Número 3 de DIRECCION000, por un presunto delito de abuso sexual, contra Íñigo, mayor de edad, con DNI nº NUM000 y sin antecedentes penales, representado por el Procurador D. Carlos-Humberto Navarro Pérez y actuando bajo la dirección del Letrado de D. Benjamín Rojo Merino.

Ha intervenido el representante del Ministerio Fiscal y la acusación particular que ejerce Adoracion, en nombre de su menor hija Maribel, representada por el Procurador D. José-Andrés Cayuela Castillejo y bajo la dirección legal de Dña. María Elena Ruiz Escalera, figurando designado como ponente el Magistrado D. Francisco Javier Teijeiro Dacal, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.-La acusación particular, tras elevar a definitivas sus conclusiones provisionales, califica los hechos como constitutivos de un delito contra la libertad sexual del artículo 183-1 del Código Penal del que es autor el acusado y para quien solicita se le imponga la pena, sin concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, de cuatro años de prisión, con la accesoria de prohibición de aproximarse a menos de doscientos metros del domicilio de la menor, centro escolar o cualquier otro lugar que frecuente, así como la prohibición de comunicación por cualquier medio, directo o indirecto, verbal o escrito, a través de redes sociales o cualquier otro medio de similar naturaleza, durante cuatro años; inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena e imposición de la medida de libertad vigilada conforme al artículo 192-1 del Código Penal, en relación con el artículo 106 del mismo, durante los dos años posteriores al cumplimiento de la condena. Asimismo, y conforme al artículo 192-3, procede imponer la pena de inhabilitación especial para el ejercicio de cualquier profesión u oficio, sea o no retribuido, que conlleve contacto regular y directo con menores de edad por un tiempo superior a tres años al de la duración de la pena privativa de libertad impuesta; todo ello con expresa condena en costas, incluidas las de la acusación particular.

El Ministerio Fiscal, modificando sus conclusiones provisionales tras solicitar inicialmente su absolución, se adhiere a la calificación de la acusación particular, interesando la imposición de una pena de dos años de prisión, junto al resto de las demás interesadas por dicha parte.

SEGUNDO.- El Letrado de la defensa reitera su solicitud de libre absolución para su patrocinado al no considerar acreditados los hechos y, en todo caso, negando que pudieran resultar constitutivos de delito.

ÚNICO.-Resulta acreditado, y, así se declara expresamente, que el acusado, Íñigo, mayor de edad, nacido en Lima el día NUM001 de 1969, con DNI nº NUM000 y sin antecedentes penales, el día 5 de febrero de 2018 impartió una clase de kárate en el gimnasio de artes marciales de la CALLE000, nº NUM002 de la localidad de DIRECCION001 a la menor Maribel, quien en ese momento tenía la edad de siete años y sin que ese día asistiera a clase ningún otro alumno.

Durante la práctica de los ejercicios, el profesor le dijo que hiciera 'la postura del gato', explicándole como se hacía y situándose para ello a su lado, sin que quede fehaciente constancia que en ese momento rozara con sus manos la zona genital y de los glúteos de la menor o que lo hiciera con ánimo libidinoso, no sufriendo ésta lesiones físicas o psíquicas de ningún tipo.

Fundamentos

PRIMERO.-Por las razones que a continuación se expondrán y como resultado de las pruebas evacuadas durante el plenario, este Tribunal no puede llegar a la plena convicción que los hechos así descritos deban recibir encaje penal, por lo que, en tales circunstancias, deviene inevitable la absolución de Íñigo al no haber quedado enervado el derecho a la presunción de inocencia que le ampara, subsistiendo dudas razonables respecto al carácter típico de la conducta descrita.

En efecto, y como es sabido, el artículo 24 de la Constitución proclama el derecho a la presunción de inocencia, que no es un principio meramente retórico sino que tiene una proyección práctica evidente, pues lo que nuestro legislador pretende no es impedir la condena del acusado en ausencia de pruebas ni mucho menos que se alcancen conclusiones de certeza definitivas, sino que se llegue al convencimiento del juzgador, a través de prueba objetivas, directas o indirectas, sobre la realidad de lo ocurrido más allá de toda duda razonable.

Y de ahí que si persisten dudas y éstas resultan razonables, esto es, no absurdas ni derivadas de planteamientos maximalistas o imposibles, se ha de absolver, pues para su condena es preciso que obren en la causa pruebas claras, precisas y concluyentes de la realidad de lo ocurrido, de tal forma que la existencia de una duda razonable sobre el alcance de lo acontecido impide el dictado de un pronunciamiento condenatorio (por todas, Sentencias del Tribunal Constitucional de 15 de Julio, 29 de septiembre y 14 de octubre de 1997, entre otras muchas).

Dicho principio, en tanto que regla de juicio favorable a la inculpabilidad del reo, se configura, por tanto, en la doctrina jurisprudencial como el derecho a no ser condenado sin pruebas de cargo hábiles, lo que en su vertiente material exige que la certidumbre sobre los datos que conforman la hipótesis acusatoria se funde en prueba válida, es decir, lícitamente obtenida y practicada con plenas garantías de inmediación, publicidad y contradicción inherentes al propio proceso penal, y asimismo suficiente, o, lo que es igual, que ofrezca un contenido inculpatorio o incriminador, directo o indirecto, bastante y adecuado para que del mismo se desprenda la realidad de los actos imputados y la participación en los mismos del encausado ( Sentencias del Tribunal Constitucional núm. 33/2000, de 14 de febrero y núm. 171/2000, de 26 de junio). Esto es, el derecho a la presunción de inocencia no tolera que alguno de los elementos constitutivos del delito se presuma en contra del mismo ( SSTC núm. 87/2001, de 2 de abril y núm. 1/2006, de 16 de enero), siendo imprescindible que tanto el elemento objetivo como el subjetivo del delito cuya comisión se atribuye hayan quedado suficientemente probados ( SSTC núm. 127/1990, de 5 de julio; núm. 93/1994, de 21 de marzo y núm. 87/2001, de 2 de abril).

Y al ser dicho principio constitucional una presunción que versa sobre los hechos, pues sólo éstos pueden ser objeto de prueba ( SSTC núm. 150/1989, de 25 de septiembre; núm. 120/1998, de 15 de junio), resulta necesario que la prueba de cargo se refiera al sustrato fáctico de todos los elementos objetivos del delito y a los elementos subjetivos del tipo en cuanto sean determinantes de la culpabilidad ( SSTC núm. 127/1990, de 5 de julio, F.4; núm. 93/1994, de 21 de marzo, F.2; núm. 87/2001, de 2 de abril, F.8).

SEGUNDO.-Pues bien, con tal antecedente legal y jurisprudencial, niega el acusado Íñigo que hubiera realizado algún tipo de tocamiento de índole o carácter sexual sobre la menor durante la clase de kárate que impartía en la escuela de artes marciales de la localidad de DIRECCION001 y a la que, por motivos derivados al parecer de las inclemencias meteorológicas, solo ella asistió ese día, negando éste que los hechos sucedieran en la fecha indicada sino una semana antes, como cabe deducir del contenido del mensaje de whatsupp remitido por la madre y que aparece transcrito en su declaración durante la fase de instrucción. La existencia del mensaje es efectivamente corroborado por ésta, reconociendo que lo envió para tratar de justificar la inasistencia a clase de su hija a partir de ese momento y que para no hacer mención a lo ocurrido, atribuyó a problemas habidos en sus extremidades inferiores, propios de la fase de crecimiento.

Sea cual fuere la fecha de los hechos, el día 5 de febrero, o bien el 29 de enero como indica éste, en todo caso irrelevante, aunque desde luego un lunes por ser el día en que a la niña le correspondía asistir a clase, éste le propuso que realizara la denominada 'postura del gato', según representa gráficamente en la Sala, manifestando que se situó al lado de la menor, no detrás ni encima de ella, sin mantener en ningún momento contacto físico ni practicar otros tocamientos de contenido sexual como los descritos por la menor durante su exploración judicial y que, practicada en fase de instrucción con todas las garantías, fue reproducida durante el plenario conforme al artículo 448 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. Según el relato de ésta, al practicar dicho ejercicio, el acusado le habría tocado, sin embargo, la zona de la vagina apretándole con la mano de delante hacia atrás y haciéndole 'cosquillas en la pototilla', según explicó también a su madre. Cabe la posibilidad, pues, aunque el encausado lo niegue, que efectivamente dicho roce con la mano existiera, lo que no cabe descartar se produjera incluso de manera accidental mientras realizaba el ejercicio, por lo que es posible que Íñigo no lo recuerde al no otorgarle ninguna importancia.

Y, en efecto, esta misma versión es la que describe Adoracion, comparecida como testigo a partir del relato vertido por su hija cuando acudió a recogerla a la salida de clase de kárate, manifestando que, a su requerimiento, Maribel le explicó lo ocurrido varias veces, por lo que le resultó creíble, aunque no fue hasta la diligencia de exploración judicial llevada a cabo el día 13 de marzo de 2018 cuando la niña comenzó a verse afectada con problemas para dormir, stress y nervios, además de producirse una bajada en su comportamiento escolar. De ahí que decidiera acudir a un psicólogo para recibir tratamiento, al igual que ésta, pero del que no puede precisar con qué resultado, pues desde que realizó la primera visita es su hija quien se entrevista a solas con el especialista. Se trata de una prueba pericial o testifical en todo caso no propuesta por las acusaciones, lo que impide conocer a este Tribunal las causas concretas por las que debió recibir asistencia y cual el origen de la misma.

No parece lógico, en cualquier caso, que tardara más de un mes en presentar denuncia -las razones que alega sobre ausencia de medios económicos y necesidad de asistencia letrada, así como el temor a las consecuencias que una denuncia de este tipo conlleva en una localidad de escasa población, no justifica el que no acudiera cuanto antes a las autoridades policiales o judiciales-, como inexplicables las dudas que injustificadamente vierte sobre el acusado por el hecho de organizar uno o dos años antes un campamento para niños por su cuenta y sin el auxilio de otros monitores -el encausado explica, en cambio, que ello se debió a la necesidad de reducir gastos y a que disponían de monitor en el destino, al margen de que Maribel tampoco acudió al campamento realizado en el DIRECCION002-. No se deja constancia, en cualquier caso, que durante el mismo se hubiere producido ningún hecho de este tipo ni, lo que es más relevante, que los padres hubieran denunciado la comisión de algún delito. Alude como motivo de su denuncia también a la propia experiencia personal vivida cuando ella misma acudió a clases de defensa personal con el ahora acusado y durante las cuales éste habría mantenido asimismo un comportamiento inadecuado, aludiendo a la existencia, además, de una posible deuda cuyo alcance o motivo no aclara para que a su hija le ofreciera Íñigo la posibilidad de que acudiera a clase de kárate aún no disponiendo su madre de medios económicos suficientes para hacer frente a los gastos derivados de dicha actividad.

Esta misma falta de claridad se advierte cuando trata de explicar los problemas conductuales de su hija en el pasado, tal y como consta en el informe de psicología clínica aportado a su instancia de forma previa al acto del juicio oral, y problemas que en todo caso se habrían manifestado cuatro años antes de ocurridos estos hechos, desconociéndose qué tipo de alteraciones pudiera sufrir Maribel desde hace tiempo, bien derivados de su relación con el progenitor no custodio o acaso por el acoso escolar que también refiere haber sufrido en el pasado. La madre expresa, en cualquier caso, su pesar por no haber obtenido respuesta hasta la fecha por parte de los servicios sociales como por el hecho de que no se hubiera elaborado ningún informe por parte del equipo del Centro Especializado de Intervención en Abuso Sexual Infantil (CIASI) a pesar del tiempo transcurrido desde entonces, lo que este Tribunal lamenta también, pues hubiera resultado conveniente para conocer las circunstancias concretas en que se halla la menor. Prueba en cualquier caso que solo a la acusación corresponde.

Es verdad, no obstante, que en ausencia de estas diligencias, se ha recabado, informe de verosimilitud del testimonio con cargo a la psicóloga forense adscrita al Juzgado (a los folios 84 a 91 de las actuaciones), oportunamente corroborado durante el plenario, y quien, entre los antecedentes familiares y personales que refiere, alude expresamente el tratamiento psicológico por depresión que recibió la madre y con motivo de una denuncia por acoso sexual y laboral de lo que tuvo conocimiento la mismo perito a raíz de su intervención en un procedimiento anterior a causa del conflicto derivado de la custodia de la menor, poniendo de manifiesto ésta los problemas de 'bulling' que padeció la menor en el colegio y que, siendo corregidos, ninguna relación guardan con lo que aquí sucedido. Descarta la especialista que la niña padezca cualquier problema emocional o conductual a raíz de estos hechos, así como cualquier posible secuela psicológica, valorando el testimonio de la menor como probablemente creíble, lo que en una escala de uno a cinco calificaría con un dos, considerando su relato persistente y nada estructurado, lo que pudiera resultar compatible con un posible abuso sexual, pero en todo caso no traumático, tratándose de un episodio único, que no parece influenciado ni presenta discrepancias, y que resulta creíble y verosímil al aparecer dotado de consistencia lógica.

TERCERO.-Ahora bien, la verosimilitud del testimonio de la menor, y aunque los hechos se hubieran producido en la forma que ella indica, no significa que la conducta descrita deba recibir encaje legal dentro del delito de abuso sexual previsto y penado en el artículo 183-1 del Código Penal, el cual, tras la reforma introducida por la Ley Orgánica 1/2015, de 30 de marzo, castiga a quien realizare actos de carácter sexual con un menor de dieciséis años, tratándose ésta de una modificación legal que aparte de elevar la franja cronológica para ser considerada víctima de este delito de los trece a los dieciséis años, ha suprimido la referencia al bien jurídico protegido, sustituyendo la mención a la indemnidad sexual por una mención más amplia al que realizare 'actos de carácter sexual con un menor de dieciséis años', aunque el epígrafe que rotula el Título VIII del Libro II sigue incluyendo una alusión expresa a la indemnidad sexual como bien jurídico protegido y la doctrina jurisprudencial así lo avala también ( SSTS 331/2004, 16 de marzo y 604/2012, 20 de junio, entre otras muchas).

Es por ello que ya la Sentencia del Tribunal Supremo de 22 de junio de 2016, aludiendo a la Exposición de Motivos de la Ley Orgánica 5/2010 que introdujo el Capítulo II bis - relativo a los abusos sexuales a menores de trece años, dentro del Título VIII - apunta a la idea de que por indemnidad sexual debe entenderse no sólo el derecho a no verse involucrado en un contexto sexual sin un consentimiento válidamente expresado, sino también el riesgo que ello puede tener para la formación y desarrollo de la personalidad y sexualidad del menor.

De este modo, la doctrina del Tribunal Supremo excluye la necesidad del ánimo libidinoso en los delitos de abusos sexuales, siendo lo relevante que el acto sexual en sí mismo considerado constituya un acto atentatorio contra la indemnidad sexual de la víctima objetivamente considerado, cualquiera que sea el móvil que tuviera el autor de la acción ( STS 853/2014, de 10 de diciembre). En realidad, la existencia de un ánimo libidinoso o lúbrico como elemento del tipo penal tampoco lo exige expresamente la redacción del artículo 183-1º del Código Penal por el que se formula acusación, el cual pone el acento únicamente en la realización dolosa, en tanto que voluntaria, de actos sexuales a la víctima, cualquiera que fuera la intención o el móvil del agente que efectuase tal acción. Es por ello que el fin libidinoso no forma parte del delito, sino sólo que la acción objetivamente analizada evidencie con claridad, y más allá de toda duda razonable, un ataque a la libertad e indemnidad sexual del menor.

En definitiva, hoy por hoy, el delito de abuso sexual lo que exige es el conocimiento de la naturaleza sexual del acto que voluntariamente se ejecuta y la conciencia de afectación del bien jurídico (vd. SSTS 897/2015, de 15 de diciembre; 411/2014, 26 de mayo y 132/2013, de 19 de febrero). Es verdad que a menudo concurre al mismo tiempo también tal ánimo tendencial consistente en el propósito de obtener una satisfacción sexual, pero este ánimo no viene exigido por el tipo y por ello no resulta necesario se aprecie para que resulte posible su condena por esta vía.

Pero en el caso analizado no es posible asegurar siquiera que la acción del acusado hubiera constituido un directo ataque a la indemnidad de la menor en cuanto al llamado ánimo libidinoso o propósito de obtener una satisfacción sexual, ya que si bien desde el punto de vista subjetivo, para afirmar el dolo bastaría con el conocimiento del peligro creado con la acción, de manera que resultaría suficiente que el autor conociera que su conducta, por su propia naturaleza, puede afectar negativamente a la libertad o indemnidad sexual de la víctima, también lo es que en el relato fáctico de los hechos aquí enjuiciados no se describen comportamientos realizados por Íñigo con un inequívoco significado y contenido sexual, susceptibles, por su propia naturaleza, de afectar negativamente a la indemnidad sexual de la menor, sino que la conducta del encausado se explica desde la propia naturaleza de la actividad que como profesor de kárate desempeñaba y que sin duda supone mantener algún tipo de contacto físico, siquiera de forma accidental u ocasional, inherente a la práctica de este deporte, pero sin que ello conlleve presumir existiere voluntad de querer atentar a la indemnidad sexual de la menor.

De ahí que, a falta además de otros testimonios por hechos similares que se hubieran podido producir en el pasado, e incluso desde entonces en cuanto que a día de hoy continúa impartiendo sus clases como monitor de esta especialidad deportiva, deviene imposible llegar a una conclusión definitiva al respecto, pues el hecho de que el testimonio de la menor resulte creíble desde el punto de vista de la valoración de verosimilitud realizada por especialista, no implica que los actos realizados con la misma se hagan acreedores al reproche penal solicitado en tanto dichos actos se explican también, aunque desde luego no se justificarían, por la posibilidad de admitir algún contacto físico derivado del tipo de actividad a realizar. Y, en cualquier caso, en la duda, el principio 'in dubio pro reo' debe prevalecer.

Es por ello que acordamos la libre absolución del encausado como resultado de la libre valoración de la prueba llevada a cabo por este Tribunal al amparo del artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, en relación con el artículo 24 de la Constitución, debiendo dejarse sin efecto, en consecuencia, las medidas cautelares de alejamiento e incomunicación adoptadas y que se encontraban vigentes hasta este momento.

CUARTO.-Por último, y en directa relación con esta decisión, habida cuenta las dudas que, sin duda, suscita el comportamiento del acusado, es por lo que se declaran de oficio las costas derivadas de la sustanciación de este procedimiento, de conformidad con lo previsto en el artículo 239 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y demás concordantes, no estimándose pertinente su imposición a la acusación particular toda vez que con su actividad permitió la prosecución de la causa por los trámites del procedimiento abreviado y la apertura de juicio oral contra el encausado ante la solicitud de sobreseimiento formulada oor el representante del Ministerio Público y quien finalmente se ha adherido a su posición, manteniendo una postura homogénea con aquélla, lo que revela las dudas que genera la actuación del mismo y la necesidad de que los hechos denunciados fueran sometidos a la necesaria contradicción durante el plenario.

Esto es, para que procediera su imposición a dicha parte, sería preciso que en el comportamiento procesal de la acusación particular se evidenciara la mala fe e inconsistencia de su argumentación, lo que aquí de ningún modo se advierte, no ya sólo porque ha sido el instructor quien decidió en su momento la apertura de juicio oral tras la calificación vertida por la representante legal de la menor, sino porque la posición del Ministerio Fiscal se ha visto alterada en sus conclusiones provisionales con la celebración del plenario, siendo patente que únicamente cabría deducir la existencia de temeridad o mala fe como consecuencia de la no aportación por la acusación particular de fuentes de prueba razonables o por una variación sustancial en su particular versión de los hechos acusatorios, lo que aquí no sucede, sin que resulte de aplicación en el ámbito jurisdiccional penal el principio objetivo del vencimiento ( SSTS de 28 de marzo de 2000, 23 de diciembre de 2002 y 23 de junio de 2006, 9 de marzo de 2007, 2 de febrero de 2011 y 8 de marzo de 2017, entre otras).

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que debemos absolver y absolvemos a Íñigo del ilícito del que venía siendo acusado, dejando sin efecto la medida cautelar de alejamiento adoptada durante la sustanciación del procedimiento y declarando de oficio las costas.

Notifíquese la presente resolución al Ministerio Fiscal y restantes partes personadas en la forma señalada en el artículo 248-4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, con instrucción a las mismas de que no es firme y que contra ella cabe interponer recurso de apelación ante este Tribunal, conforme a lo previsto en el artículo 846 ter de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, en el plazo de diez días contados a partir de la notificación de la presente, para su resolución por la Sala Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, tramitándose conforme a lo dispuesto en los artículos 790 a 792 de la referida Ley Procesal.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.