Sentencia Penal Nº 266/2007, Audiencia Provincial de Tarragona, Sección 2, Rec 287/2007 de 02 de Mayo de 2007

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE TARRAGONA

SECCIÓN SEGUNDA

Rollo num. 287.07

Procedimiento Abreviado núm. 36 de 2007

Juzgado de lo Penal núm. 3 de Tarragona

S E N T E N C I A

Iltmos Sres. :

PRESIDENTE

D. ANTONIO CARRIL PAN

MAGISTRADAS

Dña. SAMANTHA ROMERO

Dña. MACARENA MIRA PICO

En Tarragona a 2 de mayo 2007

Visto en la Sección 2ª de esta Audiencia Provincial el recurso de apelación interpuesto por Augusto , representado por la Procuradora Dª Esther Amposta Mateu y defendido por el Letrado D. Xavier Tarres Aznárez, y por Esteban representado por el Procurador Dª Josepa Martinez Bastida y defendido por el Letrado Dª. M. Esmeralda Sevil Gomis, contra la sentencia dictada por el Juzgado de la Penal nº 3 de Tarragona con fecha de 19 de febrero 2007 en procedimiento abreviado nº36/2007 seguido por el delito de robo con intimidación en el que figuran como acusados los apelantes, siendo parte el Ministerio Fiscal y Ponente el Ilustrísimo Sr. D. ANTONIO CARRIL PAN.

Antecedentes

Se aceptan los de la sentencia recurrida.

PRIMERO.- La sentencia recurrida declaro probados los hechos siguientes :"Sobre las 22:00 horas del día 23 de Marzo de 2006, Augusto y Esteban (también conocido como Pelos ) llamaron a la puerta del domicilio sito en el interior del colegio Cesar Augusto de Tarragona, en la plaza Joan Bautista Plana nº 9 de Tarragona, donde residia Luis Antonio , quien se hallaba en dicho momento en el interior de la vivienda junto a su novia Montserrat , y a sus amigos Andrés y María del Pilar .

Al abrir Luis Antonio la puerta, Augusto le propinó un cabezazo en el pómulo derecho, causándole una contusión que tardó en sanar 1 día no impeditivo, entrando en la casa junto a Esteban . Una vez dentro de la vivienda, llevando una navaja en la mano, y en gran estado de excitación, exigió a Luis Antonio que le diera algo. A la vez , Esteban se levantaba el jersey dejando a la vista la navaja que llevaba en la cintura. Seguidamente, y más calmado, Augusto se fue junto a Luis Antonio a una habitación , dónde éste le entregó un CD, y un blíster de pastillas para la esquizofrenia (Serpan 100mg), valorado en 95'86 euros. Igualmente, Augusto cogió de la casa un destornillador.

Augusto presenta rasgos de la personalidad disocial, sin que ello afectara a sus facultades intelectivas o volitivas en la fecha de los hechos.

SEGUNDO.-Dicha sentencia contiene el siguiente fallo:

"1º)Que debo condenar y condeno a Augusto :

Como autor de UN DELITO DE ROBO CON VIOLENCIA E INTIMIDACIÓN CON USO DE ARMAS EN CONCURSO IDEAL CON UN DELITO DE ALLANAMIENTO DE MORADA, de los artículos 242.1, 242.2,202.1 y 77 del Código Penal , sinc oncurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad, a la pena de PRISIÓN DE CUATRO AÑOS Y TRES MESES con accesoria de INHABILITACIÓN ESPECIAL PARA EL SUFRAGIO PASIVO, durante el tiempo de la condena.

Como autor de una FALTA DE LESIONES del artículo 671.1 del Código Penal , a la pena de LOCALIZACIÓN PERMANENTE DE SEÍS DÍAS y a que en concepto de RESPONSABILIDAD CIVIL, indemnice a Luis Antonio , en la suma de TREINTA EUROS(30 EUROS) .

Así como al pago de la mitad de las costas causadas en el presente procedimiento.

2º) Que debo condenar y condeni a Esteban :

Como autor de UN DELITO DE ROBO CON VIOLENCIA E INTIMIDACIÓN CON USO DE ARMAS EN CONCURSO IDEAL CON UN DELITO DE ALLANAMIENTO DE MORADA, de los artículos 242.1, 242.2,202.1 y 77 del Código Penal , sinc oncurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad, a la pena de PRISIÓN DE CUATRO AÑOS Y TRES MESES con accesoria de INHABILITACIÓN ESPECIAL PARA EL SUFRAGIO PASIVO, durante el tiempo de la condena.

3º) Que debo condenar y condeno a Augusto Y Esteban , a que en concepto de RESPONSABILIDAD CIVIL indemnicen conjunta y solidariamente a Luis Antonio en la suma de NOVENTA Y CINCO EUROS CON OCHENTA Y SEIS CÉNTIMOS(95'86 EUROS)

Procede mantener al acusado Augusto en situación de PRISIÓN PROVISIONAL.

TERCERO.- Contra la mencionada sentencia se interpuso recurso de apelación por Augusto fundamentándolo en los siguientes motivos: Error en la valoración de la prueba; habito de drogadicción del apelante.

Tambien interpuso recurso Esteban en base a los siguientes motivos: Error en la apreciación de la prueba; infraccion de las normas del ordenamiento jurídico.

CUARTO.- Admitido el recurso y dado traslado a las demás partes para que presentasen escritos de impugnación o adhesión , por el Ministerio Fiscal se solicito la confirmación de la sentencia.

Fundamentos

PRIMERO.- La apelación de Augusto se ampara en el error en la apreciación de la prueba como primer motivo, y pretende en realidad imponer el propio criterio frente al ampliamente argumentado por el Juez a quo. Invoca así en esencia que no se consideraron sus alegatos cuando ello no es mas que una consecuencia logica de aceptar la versión amparada por el conjunto probatorio que destruye una versión que se rechaza y que deviene increíble. Si el conjunto de la prueba acredita que el acusado y su compañero estuvieron en el domicilio del denunciante y el apelante lo niega la argumentación de la prueba incriminadora excluye por si misma la versión interesada del acusado amparada única y exclusivamente en sus manifestaciones, unido a que mientras los testigos que depusieron asumen la responsabilidad de declarar bajo juramento el acusado ninguna asume y puede afirmar lo que estime por conveniente sin consecuencia alguna. De ahí que sea el Juez de instancia el que, favorecido por la inmediación se encuentre en mejor situación para apreciar y determinar cuales de las versiones, generalmente contrapuestas, ha de prosperar como resultado de la practica de la prueba, y en el caso de autos fue la versión que proporcionaron cuatro testigos que, tal y como expuso el Juez de instancia acreditaron la inmisión de los acusados en el domicilio del denunciante portando sendas navajas que dieron contenido intimidante a su pretensión apoderándose de ciertos objetos que pudieran carecer de significativo valor económico pero que pertenecían al denunciante que no se desprendió de ellos voluntariamente, y ello configura el delito por el que fueron condenados los apelantes, hechos que no se ven alterados por las antiguas vinculaciones de los intervinientes ni por su conocimiento como no sea en orden a facilitar la identificación de los delincuentes.

Por lo que se refiere a las invocaciones de que los testigos prepararon previamente sus declaraciones y que únicamente se debió atender a la incriminación única del denunciante, se comprenden desde la necesidad de argumentar una apelación pero carecen de eficacia en orden a modificar la condena del recurrente, pues la apreciación y valoración de la prueba testifical y de su credibilidad esta mas que en cualquier otro supuesto probatorio confiada a la labor del Juez a quo, y en el caso de autos este ha dado plena credibilidad a los testigos de la acusación sin que el recurso aporte razones o argumentos que acrediten lo ilógico o irracional de esa conclusión, por todo lo que el motivo si rechaza.

El segundo motivo de la apelación peca de imprecisión y de oscuridad en el planteamiento, pues en su desarrollo imputa al Fiscal y al Juez el haber creído que se pretendía con la invocación de la drogadicción del apelante la aplicación de un circunstancia modificativa cuando lo que realmente se buscaba era que el apelante ingresara en un centro de deshabituación. Sea cual sea lo verdaderamente pretendido por el apelante parece claro que ello pasa por acreditar una drogadicción del acusado con influencia en la ejecución del hecho enjuiciado.

Respecto de la influencia de la drogadicción en la responsabilidad penal conviene señalar la doctrina jurisprudencial reflejada, entre otras, en la sentencia del T S de 26 de julio de 2006 , según la cual: "Reiteradamente ha declarado esta Sala (SSTS. 282/2004 de 1.3, 1217/2003 de 29.9, 1149/2002 de 20.6, 1014/2000 de 2.6), que las consecuencias penológicas de la drogadicción pueden ser encuadradas, dentro de la esfera de la imputabilidad, bien excluyendo la responsabilidad penal, o bien actuando como mera atenuante de la responsabilidad penal, por la vía del art. 21.2ª del Código penal , propia atenuante de drogadicción, o como atenuante analógica, por el camino del art. 21.6º .

Los requisitos generales para que se produzca dicho tratamiento penológico en la esfera penal, podemos sintetizarles del siguiente modo:

A) Requisito biopatológico, esto es, que nos encontremos en presencia de un toxicómano, cuya drogodependencia exigirá a su vez estos otros dos requisitos: a') que se trate de una intoxicación grave, pues no cualquier adicción a la droga sino únicamente la que sea grave puede originar la circunstancia modificativa o exonerativa de la responsabilidad criminal, y b') que tenga cierta antigüedad, pues sabido es que este tipo de situaciones patológicas no se producen de forma instantánea, sino que requieren un consumo más o menos prolongado en el tiempo, dependiendo de la sustancia estupefaciente ingerida o consumida. El Código penal se refiere a ellas realizando una enumeración que por su función integradora puede considerarse completa, tomando como tales las drogas tóxicas, estupefacientes, sustancias psicotrópicas u otras que produzcan efectos análogos.

B) Requisito psicológico, o sea, que produzcan en el sujeto una afectación de las facultades mentales del mismo. En efecto, la Sentencia 616/1996, de 30 septiembre , ya declaró que "no es suficiente ser adicto o drogadicto para merecer una atenuación, si la droga no ha afectado a los elementos intelectivos y volitivos del sujeto". Cierto es que la actual atenuante de drogadicción sólo exige que el sujeto actúe a causa de su grave adicción a las sustancias anteriormente referidas, lo cual no permitirá prescindir absolutamente de este requisito, ya que es obvio que la razón que impera en dicha norma es la disminución de su imputabilidad, consecuencia presumida legalmente, ya que tan grave adicción producirá necesariamente ese comportamiento, por el efecto compulsivo que le llevarán a la comisión de ciertos delitos, generalmente aptos para procurarse las sustancias expresadas (STS. 21.12.99 , que declaró que siendo el robo para obtener dinero con el que sufragar la droga una de las manifestaciones más típicas de la delincuencia funcional asociada a la droga, la relación entre adicción y delito puede ser inferida racionalmente sin que precise una prueba especifica.

C) Requisito temporal o cronológico, en el sentido que la afectación psicológica tiene que concurrir en el momento mismo de la comisión delictiva, o actuar el culpable bajo los efectos del síndrome de abstinencia, requisito éste que, aún siendo necesario, cabe deducirse de la grave adicción a las sustancias estupefacientes, como más adelante veremos. Dentro del mismo, cabrá analizar todas aquellas conductas en las cuales el sujeto se habrá determinado bajo el efecto de la grave adicción a sustancias estupefacientes, siempre que tal estado no haya sido buscado con el propósito de cometer la infracción delictiva o no se hubiere previsto o debido prever su comisión (en correspondencia con la doctrina de las "actiones liberae in causa").

D) Requisito normativo, o sea la intensidad o influencia en los resortes mentales del sujeto, lo cual nos llevará a su apreciación como eximente completa, incompleta o meramente como atenuante de la responsabilidad penal, sin que generalmente haya de recurrirse a construcciones de atenuantes muy cualificadas, como cuarto grado de encuadramiento de dicha problemática, por cuanto, como ha declarado la Sentencia de 14 de julio de 1999 , hoy no resulta aconsejable pues los supuestos de especial intensidad que pudieran justificarla tienen un encaje más adecuado en la eximente incompleta, con idénticos efectos penológicos".

Dada que en el supuesto de autos no se han acreditado la concurrencia de los referidos requisitos, pues ninguna prueba existe que le de soporte y, como argumenta el Juez de instancia, no se ha acreditado que la supuesta drogodependencia del apelante mermara sus facultades de entender y querer aportando la intervención de la Dra. Masana unas meras posibilidades insuficientes para dar prosperabilidad a la pretensión del apelante, se impone el rechazo del motivo.

SEGUNDO.- La desestimación del recurso obliga a imponer las costas del mismo al apelante por disposición del articulo 240 LECr .

TERCERO.- El recurso de Esteban se ampara en esencia en las presuntas contradicciones que se dan entre las declaraciones de los testigos en el juicio y en el juzgado. Al respecto debe señalarse que las mismas no se hicieron patentes en el acto del juicio, momento en el que se debieron alegar para su posible consideración y justificación por el afectado, todo ello por la vía del articulo 714 de la LECr . , y esa omisión priva de eficacia a la invocación efectuada en esta instancia pues la prueba testifical es únicamente la practicada en el juicio y sus declaraciones en ese momento las únicas que el Juez puede tener en consideración salvo que se hubiera introducido las anteriores en el debate, cosa que no consta en el acta del juicio, por lo que el motivo se rechaza.

Como segundo motivo de apelación se invoca que se infringe en la sentencia recurrida los artículos reguladores de la autoría ya que no se acredita ni el concierto previo entre los participes y además los testigos acreditan que Esteban no decía nada , no portaba ninguna arma, solo estaba parado e intentando que Augusto abandonase el domicilio.

Para resolver conviene señalar que coautores son los que, de forma mediata o inmediata, realizan conjuntamente y de mutuo acuerdo un hecho. Este acuerdo puede ser anterior o coetáneo, expreso o tácito, y así cuando un sujeto sabe que otro esta realizando un delito y contribuye a él se integra en la coautoría, debiendo en ese caso responder de toda la que aparezca como consecuencia de la acción conjunta. Desde el punto de vista objetivo serán coautores todos los que realizan la conducta que se corresponde totalmente con la descripción del tipo. En ese sentido la sentencia del TS de 20 de julio de 2001 señala respecto de la coautoría la siguiente doctrina: "La autoría material que describe el art. 28 del Código Penal EDL 1995/16398 ("quienes realizan el hecho por sí solos"), no significa, sin más, que deba identificarse con una participación comisiva ejecutiva, sino que puede tratarse también de una autoría por dirección o por disponibilidad potencial ejecutiva, que requiere el conocimiento expreso o por adhesión del pacto criminal, al que se suma en la consecución conjunta de la finalidad criminal, interviniendo activa y ejecutivamente, o solamente si el caso lo requiere, en función de las circunstancias concurrentes.

Autor directo según dispone el Código Penal EDL 1995/16398 es quien realiza la acción típica, quien conjuga como sujeto el verbo nuclear de la acción. Característica principal del autor directo es tener el dominio del hecho porque dirige su acción hacia la realización del tipo penal. La coautoría aparece cuando varias personas, de común acuerdo, toman parte en la ejecución de un hecho típico constitutivo de delito. Como dice la Sentencia de esta Sala de 27 de septiembre de 2000 , tal conceptuación requiere, de una parte, la existencia de una decisión conjunta, elemento subjetivo de la coautoría, y un dominio funcional del hecho con aportación al mismo de una acción en la fase ejecutoria, que integra el elemento objetivo. Se diferencia la coautoría de la cooperación, o de la participación, en el carácter, o no, subordinado del partícipe a la acción del autor. Será captar quien dirija su acción a la realización del tipo, con dominio de la acción, que será funcional si existe división de funciones entre los intervinientes, pero todas con ese dominio de la acción característico de la autoría".

Esta sentencia concluye aplicando la referida doctrina al supuesto de concreto y señala que: "Dentro del elemento subjetivo denominado "animus adiuvandi", caben formas de participación no ejecutiva como la participación activa por vigilancia, refuerzo o disposición a intervenir en caso necesario, incluso la participación en comisión por omisión. Se ha dicho también que la no oposición del copartícipe actuando en contra del proceso iniciado por los coprocesados por la acción delictiva, o la falta de abandono del lugar del suceso (como aquí ocurrió en el caso de Agustín) o el no desentenderse de forma alguna, permite ya obtener una primera convicción de su voluntad participativa, pues de otro modo no se entiende que sus acompañantes le permitan contemplar lo que realizan, convirtiéndose en un testigo incómodo".

Aplicando esa doctrina al caso de autos y en atención a los hecho que la sentencia recurrido declara probados, se observa que el apelante no solo se introdujo en la vivienda con Jonathan desde el primer momento sino que permaneció en ella durante toda la ejecución de los hecho, y reforzó con su presencia y haciendo ostentación de la posesión de una navaja la misma, y, según refiere la oposición del Fiscal, también emitió amenazas e intimidaciones a los presentes para que les dieran algo, todo lo cual le convierte en coparticipe del robo con intimidación enjuiciado y justifica el rechazo del motivo.

CUARTO.- De conformidad con lo dispuesto en el número 2 del articulo 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal es procedente que de impongan las costas del recurso al recurrente.

Vistos los preceptos citados y demás de general aplicación .

Fallo

: Declaramos no haber lugar a los recursos de apelación interpuestos por Augusto y Esteban contra la sentencia dictada en 19 de febrero de 2007, por el Juzgado de lo Penal nº 3 de Tarragona , cuya resolución confirmamos con imposición de costas a los apelantes.

Asi por esta nuestra sentencia lo acordamos, mandamos y firmamos.