Sentencia Penal Nº 266/2009, Audiencia Provincial de Girona, Sección 3, Rec 28/2007 de 14 de Abril de 2009

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN TERCERA (PENAL)

GIRONA

ROLLO Nº 28/2007

PROCEDIMIENTO ABREVIADO Nº 50/2006

JUZGADO DE INSTRUCCIÓN Nº 1 DE BLANES

SENTENCIA Nº 266/2009

Ilmos. Sres.

PRESIDENTE:

D. JOSÉ ANTONIO SORIA CASAO

MAGISTRADOS:

D. MANUEL JAÉN VALLEJO

D. ILDEFONSO CAROL GRAU

En Girona, a catorce de abril de dos mil nueve.

La Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Girona, integrada por los Ilmos. Sres. reseñados más arriba, ha visto en juicio oral y público el Rollo nº 28/2007, dimanante de las Diligencias previas nº 722/05 (Procedimiento Abreviado nº 50/2006) del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 1 de Blanes, por un delito contra la salud pública; seguido contra:

- D. Bernardo , natural de Beni Sidel (Marruecos), nacido el 1 de enero de 1965, hijo de Ahmed y de Tamimount, con N.I.E. nº NUM000 , domiciliado en Gualba, DIRECCION000 NUM001 ; en libertad provisional por esta causa pero habiendo sido detenido el día 21/9/2005, permaneciendo en prisión provisional desde el 24/9/2005 hasta el 26/9/2005; representado por el Procurador Sr. Sobrino Cortés y defendido por el Letrado Sr. Benet Salellas Vilar;

- D. Olegario , natural de Marruecos, nacido el 26 de febrero de 1976, hijo de Mohamed y de Fátima, con N.I.E. nº NUM002 , domiciliado en Sant Celoni, C DIRECCION001 nº NUM003 NUM004 ; en libertad provisional por esta causa pero habiendo sido detenido el día 21/9/2005 y permaneciendo en prisión provisional desde el 25/9/2005 hasta el 26/9/2005; representado por el Procurador Sr. Sobrino Cortés y defendido por el Letrado Sr. Benet Salellas Vilar;

- D. Juan Carlos , natural de Bane Seda Nador (Marruecos), nacido el 9 de septiembre de 1982, hijo de Ahmed y de Tamimount, con N.I.E. nº NUM005 , domiciliado en Sant Celoni, C/. DIRECCION002 nº NUM006 DIRECCION003 , en libertad provisional por esta causa pero habiendo sido detenido el día 22/9/2005 y permane-ciendo en prisión provisional desde el 24/9/2005 hasta el 28/9/2005, representado por el Procurador Sr. Garcés Padrosa y defendido por el Letrado Sr. Wenceslao Tarragó Moncho;

- D. Ángel Jesús , natural de Marruecos, nacido el 16 de julio de 1980, con N.I.E. nº NUM007 , domiciliado en Sant Celoni, Pl. DIRECCION004 NUM008 DIRECCION005 DIRECCION005 , en libertad provisional por esta causa pero habiendo sido detenido el día 22/9/2005, permaneciendo en prisión provisional desde el 24/9/2005 hasta el 28/9/2005, representado por el Procurador Sr. Garcés Padrosa y defendido por el Letrado Sr. Wenceslao Tarragó Moncho;

- D. Hipolito , natural de Beni Sidel Nador (Marruecos), nacido el 14 de septiembre de 1982, hijo de Baghdad y Tamimount, con N.I.E. nº NUM009 , domiciliado en C/ DIRECCION001 NUM003 DIRECCION003 de Sant Celoni, en libertad provisional por esta causa pero habiendo sido detenido el día 22 de septiembre de 2000 y permaneciendo en prisión provisional desde el 24 de septiembre de 2005 hasta el 28 de septiembre de 2005; representado por el Procurador Sr. Garcés Padrosa y defendido por el Letrado Sr. Wenceslao Tarragó Moncho;

- D. Sixto , natural de Parets del Vallès, nacido el 25 de febrero de 1970, hijo de Esteban y de Manuela, con D.N.I. nº NUM010 , domiciliado en C/ DIRECCION006 NUM011 de Bigues i Riells; en libertad provisional por esta causa pero habiendo sido detenido el día 22 de septiembre de 2000 y puesto en libertad el 25 de septiembre de 2005; representado por la Procuradora Sra. Canal Piferrer y defendido por el Letrado Sr. Jordi Claret Andreu; y

- D. Alfonso , natural de Igualada, nacido el 16 de marzo de 1975, hijo de Patricio y de Dolores, con D.N.I. nº NUM012 , domiciliado en C/ DIRECCION007 NUM013 de La Torre de Claramunt; en libertad provisional por esta causa pero habiendo sido detenido el día 22 de septiembre de 2000 y puesto en libertad el 25 de septiembre de 2005; representado por la Procuradora Sra. Canal Piferrer y defendido por el Letrado Sr. Jordi Claret Andreu;

Habiendo sido parte acusadora el Ministerio Fiscal y actuando como Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. ILDEFONSO CAROL GRAU, quien expresa el parecer unánime del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- Las presentes actuaciones se iniciaron por diligencias nº 253499 de 2005 de la policía (Mossos d'Esquadra), de fecha 10 de noviembre de 1999, que se remitieron al Juzgado nº 1 de Blanes; dando lugar a la incoación en dicho órgano de Diligencias Previas nº 722/2005. Las cuales fueron convertidas en Procedimiento Abreviado nº 50/06 por Auto de fecha 14/12/2006 ; continuando su tramitación hasta el señalamiento a juicio, llevándose a cabo éste los pasados días 30 de marzo y 1 de abril de 2009.

SEGUNDO.- El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos como constitutivos de un delito contra la salud pública de los artículos 368, 369.6 y 370.3 del Código Penal , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad, del que consideró autores a los acusados; solicitando que se le impusiera a cada uno la pena de seis años de prisión y multa de 9.000.000 euros, y el pago de las costas. Interesando también que se diera a la droga intervenida el destino legal, así como el comiso de los vehículos: 1) BMW matrícula W-....-UY propiedad del acusado Ángel Jesús , 2) Mercedes 270 matrícula .... JMN , propiedad de Sixto ; y 3) Audi A4 matrícula .... DWF , propiedad de Bernardo ; y de los teléfonos móviles incautados, así como de los demás objetos intervenidos.

TERCERO.- 1- La defensa de los acusados Bernardo y Olegario , en sus conclusiones definitivas, mantuvo para ellos su solicitud de absolución, si bien alternativamente admitió la consideración como autores del delito imputado de su cliente, pero sin la aplicación del artículo 370.3 CP y con la concurrencia de la circunstancia atenuante de dilación indebida, en grado de muy cualificada; pidiendo para ellos la pena de dos años de prisión a cada uno.

2- La defensa de los acusados Juan Carlos , Ángel Jesús y Hipolito , en sus conclusiones definitivas, solicitó la libre absolución de éstos; alternativamente, y para el caso de estimarse su responsabilidad, solicitó la consideración de sus clientes como cómplices del delito imputado, pero con la concurrencia de la circunstancia atenuante de dilación indebida, en grado de muy cualificada; pidiendo para cada uno de ellos la pena de nueve meses de prisión.

3- La defensa de los acusados Sixto y Alfonso elevó a definitivas sus conclusiones provisionales, solicitando la libre absolución de sus clientes. Y, para el caso de que se apreciare su responsabilidad, solicitó que se les aplicara la circunstancia atenuante de dilación indebida, en grado de muy cualificada.

Hechos

ÚNICO.- Los acusados Bernardo , Olegario , Juan Carlos , Ángel Jesús , Hipolito , Sixto y Alfonso , todos ellos mayores de edad y sin antecedentes penales (excepto en el caso del señor Sixto , si bien por delitos de distinta naturaleza al aquí enjuiciado), cuyas circunstancias personales ya se han descrito, tras ponerse de común acuerdo -junto con al menos otras dos personas, cuya identidad se desconoce- y con la intención de transportar, al lugar donde pensaban venderlo, hachís destinado a ser posteriormente distribuido a terceros acudieron el día 20 de septiembre de 2005 a la localidad de Tossa de Mar; haciéndolo los dos primeros en el vehículo Audi A4 .... DWF , propiedad de Bernardo , Juan Carlos , Ángel Jesús y Hipolito en el vehículo BMW matrícula W-....-UY propiedad del acusado Ángel Jesús , y los señores Sixto y Alfonso en el vehículo Mercedes 270 .... JMN .

Una vez allí, y juntamente con otras personas no identificadas que conducían y/o circulaban en los vehículos Jeep Cherokee matrícula N-....-NP , Citroën C5 matrícula ....HH.. (francesa) y Ford Transit matrícula .... RSY , realizaron diversos recorridos por la zona, tanto dentro de la localidad de Tossa de Mar como a lo largo de la carretera que une dicha localidad con Sant Feliu de Guíxols; recorridos que llevaron a cabo a una velocidad anormalmente reducida, haciéndose señales luminosas entre ellos y con la intención de asegurarse de que no había presencia policial en la zona, pues planeaban recoger, en algún lugar -que no ha podido ser determinado- de la carretera entre ambas localidades, un alijo de hachís. De entre dichos recorridos, se ha acreditado que la furgoneta Ford Transit salió del casco urbano de Tossa de Mar sobre la 1:30 de la madrugada precedida por el Audi A4 -en funciones de vigilancia-, y regresó sobre las 2:00 del mismo modo, para estacionar cerca de la carretera de Llagostera.

Sobre las 4:45 horas del día 21 de septiembre de 2005, los seis vehículos citados, que se habían concentrado en el mismo lugar del casco urbano de Tossa de Mar donde la Ford Transit llevaba ya dos o tres horas aparcada, emprendieron camino -a la vez y en caravana- por la carretera que se dirige a Llagostera, siendo interceptados en un control montado por la policía dos kilómetros más allá, frente al Hotel Sant Eloi.

Una vez alcanzado el control, señalizado con luces azules de policía y llevando quienes lo integraban chalecos reflectantes con la inscripción "Policía", se detuvieron allí el vehículo Mercedes 270 .... JMN , ocupado por los señores Sixto -su conductor- y Alfonso , que fueron detenidos; la Ford Transit .... RSY , conducida por Don Hipolito -quien se dio a la fuga a pie, siendo detenido horas después por la policía municipal de Tossa de Mar y hallándose en su poder al detenerlo 70 euros, dos teléfonos móviles y un juego de llaves de la furgoneta-; y el Citroën C5, cuyo (s) ocupante(s) se dieron a la fuga. A la vista del citado control, el vehículo Audi A4 .... DWF , ocupado por Bernardo y Olegario , dio media vuelta, encontrándose al poco con otro control montado detrás suyo y volviendo por ello al primero, donde sus ocupantes fueron detenidos tras intentar darse a la fuga a pie; dando media vuelta también los vehículos Jeep Cherokee matrícula N-....-NP y BMW matrícula W-....-UY , de los que el primero logró evadir todos los controles -desconociéndose por ello la identidad de su(s) ocupante(s)- y el segundo, ocupado por Juan Carlos y Ángel Jesús , tras eludir un control -por lo que fue perseguido por los policías- se detuvo en una calle céntrica de Tossa de Mar, dándose a la fuga a pie ambos ocupantes; procediendo la policía a detener a Juan Carlos en el mismo lugar, y logrando huir su propietario Ángel Jesús , quien se presentó en la Comisaría de Sant Celoni a las 17:30 horas del día siguiente, siendo detenido entonces.

En el interior de la Ford Transit se encontraron 61 paquetes (43 azules y 18 amarillos) conteniendo una treintena de tabletas de una sustancia marrón prensada, alcanzando un peso total neto de 1.934,300 kilogramos, y en el interior del Citroën C5 otros 18 paquetes (11 azules y 7 amarillos) de una sustancia de igual aspecto, con un peso total neto de 542,400 kilogramos. Sustancia de la que fueron remitidas para su análisis 16 de las tabletas, con un peso total neto de 14.057,800 gramos y elegidas aleatoriamente por la Secretaria Judicial; resultando ser todas ellas de hachís, y con una pureza de 9- tetrahidrocannabinol de entre el 5,49% y el 10,96%. Se desconoce la naturaleza y contenido de las demás tabletas, al no haber sido analizadas.

En poder de Olegario se hallaron, al ser detenido, 800 euros y un teléfono móvil marca Nokia; en el interior del vehículo Mercedes se hallaron cinco teléfonos de la marca Nokia y uno Siemens, 55 euros, un ordenador portátil y un GPS, todo ello del acusado Sixto ; y en el interior del BMW se halló un teléfono móvil propiedad de Juan Carlos ; instrumentos todos ellos que se usaron para ponerse en contacto entre los concertados y facilitar la operación.

Los vehículos Ford Transit y Citroën C5 han sido devueltos a sus legítimos propietarios, por no haberse acreditado la participación de éstos en los hechos enjuiciados.

Fundamentos

PRIMERO.- Antes de entrar en el análisis de las conductas de los siete imputados, y de su posible repercusión penal, el Tribunal entiende necesario detallar las razones que le han llevado a declarar probados los hechos más arriba consignados. Constando, por pruebas directas y objetivas, tanto la presencia de los imputados Bernardo , Olegario , Juan Carlos , Ángel Jesús , Sixto y Alfonso en el lugar de los hechos como el hallazgo de dos toneladas y media de una sustancia marrón prensada (de la que al menos 14 kilogramos resultaron, tras ser analizados, ser hachís) en dos vehículos que circulaban junto con los de los imputados, la prueba de la relación entre aquéllos y la droga, así como de la presencia en el lugar de autos de Hipolito , es principalmente indiciaria; si bien, como se detallará, los indicios inculpatorios son suficientes para poder determinar la relación entre unos y otros y alcanzar una conclusión condenatoria, según los requisitos que para ello exige nuestro Tribunal Supremo. Siguiendo la reciente STS 649/2008, de 22/10 , estos son:

- Desde el punto de vista formal:

a) que en la sentencia se expresen cuales son los hechos base o indicios que se estimen plenamente acreditados, y que van a servir de fundamento a la deducción o inferencia.

b) que la sentencia haga explícito el razonamiento a través del cual, partiendo de los indicios, se ha llegado a la convicción sobre el acaecimiento del hecho punible y la participación en el mismo del acusado; explicitación que, aun cuando pueda ser sucinta o escueta, se hace imprescindible en el caso de prueba indiciaria, precisamente para posibilitar el control casacional de la inferencia. Es decir, es necesario que el órgano judicial precise cuales son los indicios y como se deduce de ellos la autoría del acusado, de tal modo que cualquier otro Tribunal que intervenga con posterioridad pueda comprobar y comprender el juicio formulado a partir de tales indicios; siendo preciso, pues, que el órgano judicial explique no solo las conclusiones obtenidas, sino también los elementos de prueba que conducen a dichas conclusiones y el iter mental que le ha llevado a entender probados los hechos. Todo ello a fin de que pueda enjuiciarse la racionalidad y coherencia del proceso mental seguido y constatarse que el Juez ha formado su convicción sobre una prueba de cargo capaz de desvirtuar la presunción de inocencia.

- Desde el punto de vista material, es necesario cumplir unos requisitos que se refieren tanto a los indicios en sí mismos, como a la deducción o inferencia.

En cuanto a los indicios es necesario:

a) que estén plenamente acreditados;

b) que sean plurales o, excepcionalmente, único pero de una singular potencia acreditativa;

c) que sean concomitantes al hecho que se trata de probar;

d) que estén interrelacionados, cuando sean varios, de modo que se refuercen entre sí (SSTS 515/97 de 12/7 o 1026/96 de 16/12 ).

Y en cuanto a la inducción o inferencia, es necesario que sea razonable; es decir que no solamente no sea arbitraria, absurda e infundada, sino que responda plenamente a las reglas de la lógica y de la experiencia. De manera que de los hechos base acreditados fluya, como conclusión natural, el dato precisado de acreditar, existiendo entre ambos un "...enlace previo y directo, según las reglas del criterio humano" (SSTS 1015/95 de 18/10, 1/96 de 19/1, 807/96 de 13/7 ).

SEGUNDO.- 1- Los hechos que se declaran probados se deducen, esencial-mente, de las declaraciones de los distintos agentes de policía que intervinieron en el operativo y han depuesto en el juicio; todas ellas coherentes con lo declarado en la instrucción, firmes y a juicio del Tribunal fiables; con la excepción, quizás, de algún detalle en las prestadas por los agentes de Policía Municipal de Tossa de Mar números NUM008 y NUM014 , quienes incurrieron en errores respecto de la furgoneta en la que se probaron las llaves ocupadas al señor Hipolito . Errores que no restan valor a su declaración sobre la detención de Hipolito , o sobre los efectos que se le ocuparon, habida cuenta de que los agentes de Policía Municipal no formaban parte del operativo, y no vieron la furgoneta más que unos instantes, de madrugada y hace casi cuatro años. De la declaración del agente de Mossos nº NUM015 , quien dirigió el operativo policial de aquella noche y se hallaba en patrulla de rutina por la zona, se infiere que fueron los movimientos de los vehículos Audi A4 y BMW por la carretera de Tossa de Mar a Lloret de Mar los que llamaron su atención, determinándole a iniciar una operación de control por temer un posible desembarco de droga; lo que es, en aquella zona, particularmente frecuente. Así, tras solicitar refuerzos y organizar el dispositivo con agentes en vigilancia estática y dinámica, durante unas cinco horas diversos agentes de policía, que depusieron en juicio (el propio NUM015 , así como los agentes NUM016 , NUM017 , NUM018 , NUM019 , NUM020 y NUM021 ) comprobaron como los vehículos citados, así como la Ford Transit, el Jeep Cherokee, el Citroën C5 y -al menos en una ocasión- el Mercedes 270, circulaban por la zona a velocidad anormalmente reducida y haciéndose señales luminosas al cruzarse.

De igual modo, comprobaron en una ocasión (el agente NUM019 ) como la furgoneta Ford Transit salía del casco urbano de Tossa de Mar sobre la 1:30 de la madrugada "pilotada" (expresión de argot policial que indica que un vehículo de vigilancia la precede) por el Audi, y regresaba sobre las 2:00 del mismo modo, para estacionar cerca de la carretera de Llagostera. Una vez allí aparcada, transcurrieron casi tres horas -manteniendo la vigilancia, y sin que nadie se acercara al vehículo- hasta que, de pronto, los vehículos Audi A4 .... DWF , BMW matrícula W-....-UY , Mercedes 270 .... JMN , Jeep Cherokee matrícula N-....-NP y Citroën C5 matrícula ....HH.. aparecieron en el mismo lugar, estacionando unos minutos (lo que es observado por el agente NUM019 citado, además de por el agente NUM022 ). Escasos instantes después, ambos agentes observaron como los seis vehículos citados arrancaban a la vez, tomando juntos (circunstancia de la que no dudaban, aunque no hayan podido recordar en qué orden lo hicieron) la carretera de Llagostera; donde serían detenidos en un control policial - colocado dos kilómetros más allá- transcurridos no más de cinco minutos desde su partida, si bien tres de los vehículos (BMW, Audi, Cherokee) intentarían evadir los controles, lográndolo el último de ellos.

2- La presencia dentro del vehículo Mercedes de los señores Sixto y Alfonso , en el momento de ser parados en el control, queda probada tanto por la declaración de los agentes que les detuvieron como por la propia declaración de ambos imputados. La presencia del señor Hipolito -conduciendo la Ford Transit- no resulta tan directamente probada, pues el conductor de la furgoneta se apeó del vehículo, escapando a pie hacia un bosque cercano, sin poder ser plenamente identificado (el agente nº NUM015 reconoció en juicio que "no estaba seguro" de la identificación, y los demás policías presentes no lo vieron).

Sin embargo, dos horas después los agentes de Policía Municipal de Tossa de Mar nº NUM008 y NUM014 detenían al señor Hipolito en el extremo contrario del mismo bosque, tras verle salir de éste con diversos rasguños, y le ocupaban entre otros objetos un juego de llaves. Trasladado al lugar donde se hallaba la furgoneta -el control policial-, los agentes de Mossos comprobaron que las llaves abrían la Ford Transit, y la arrancaban; lo que ratificó en juicio el agente nº NUM022 , quien presenció personalmente dicha operación, llevada a cabo por un compañero. En cuanto a la presencia en el Audi A4 de los señores Bernardo y Olegario , tampoco existe duda pues fueron detenidos en el control policial; eso sí, tras retroceder con su vehículo hasta hallar otro control que les seguía, y volver al primero tratando allí de escapar a pie, para ser alcanzados sin solución de continuidad. Todo ello, según explicaron, por temer que quienes les daban el alto fueran delincuentes. Finalmente, y en cuanto a la presencia en el BMW de Juan Carlos y Ángel Jesús , porque pese a que lograra evadir los controles el vehículo fue perseguido -también sin solución de continuidad- por los agentes NUM017 y NUM019 , logrando detener a Juan Carlos una vez que lo abandonó; por cierto, abierto y con las llaves puestas, según él mismo reconoció. Y respecto de Ángel Jesús , quien no pudo ser alcanzado tras huir a pie como su compañero, porque al día siguiente acudió a la Comisaría de Sant Celoni y reconoció haber estado en el vehículo, justificando su huída por las mismas razones dadas por sus parientes: el temor a que fueran delincuentes quienes les seguían.

3- Los siete imputados han admitido su presencia en Tossa de Mar aquel día y hora (madrugada del 21/9/05); explicando Bernardo y Olegario que acudieron allí para recoger a Hipolito -pariente suyo-, pero que no lo encontraron, así como tampoco vieron a Juan Carlos y Ángel Jesús (parientes suyos también), ni su vehículo BMW, que conocen. A su vez, el citado señor Hipolito ha explicado que acudió a Tossa de Mar en coche con los dos últimos, pero que le dejaron en tierra porque habían conocido a dos chicas de dicha localidad (de las que no dieron más datos que su nacionalidad holandesa) y querían estar con ellas; siendo detenido por la policía, según él, mientras esperaba a que le recogieran sus parientes. Juan Carlos y Ángel Jesús confirman lo de que recogieron unas chicas, diciendo que una vez terminaron con ellas decidieron marcharse, al no conseguir contactar con Hipolito . Finalmente, Sixto y Alfonso dicen que acudieron a Tossa de Mar, desde Parets del Vallès, tras estar en Lloret de Mar y con intención únicamente de tomar unas copas, así como que no conocen a los anteriores; lo que estos también admiten. Todos ellos (excepto Farouni) dicen haber decidido volver a casa sobre las 4:45 horas de la madrugada, por la carretera de Llagostera ( Sixto y Alfonso , según dicen, para evitar un control de alcoholemia que habían cruzado en Lloret), llegando todos ellos al control policial, por casualidad, a la vez que los vehículos que transportaban la droga.

TERCERO.- El Tribunal, como no podía ser de otro modo, tiene mucha más fe en la causalidad que en la casualidad; con mayor motivo cuando, como es el caso aquí, se enfrenta a un auténtico cúmulo de casualidades. La coincidencia exacta de todos los imputados (cinco de ellos parientes) en Tossa de Mar, un día laborable y de madrugada, la no menor coincidencia en el momento de llegar al control todos ellos, el hecho de que los ocupantes del Audi y el BMW no se encontraran -pese a que se llamaron por teléfono en innumerables ocasiones, según parece desprenderse de la pericial efectuada al respecto (folios 739 a 748)-, las múltiples idas y venidas de los vehículos citados, que en muchas ocasiones se cruzaron a la vista de los agentes, sin que al parecer sus ocupantes se apercibieran de ello, el hecho de que Hipolito no lograra ser hallado ni por unos ni por otros, pese a las llamadas entre ellos, la decisión de Sixto y Alfonso de volver a Parets por Llagostera...

Sin embargo, en ningún caso cabría condenar a los imputados porque sus versiones de lo sucedido resulten inverosímiles, pues debe acreditarse la existencia de una prueba de cargo suficiente contra ellos que enerve la posibilidad (remota, pero hipotéticamente existente) de que coincidieran por casualidad en el control policial con los vehículos cargados de hachís. Y esa prueba, para el Tribunal, es esencialmente la declaración de los agentes NUM019 y NUM022 , y en particular la de éste último; y ello porque describen con claridad un detalle que no puede deberse sino a un plan preconcebido por los hoy acusados - junto con otras personas que no han sido identificadas- para el transporte de la droga hallada. Así, a las 4:45 horas de la madrugada del 21/9/05 (un miércoles, día pues laborable y hora a la que prácticamente no había tráfico) los agentes ven claramente como los vehículos Audi A4 .... DWF , BMW matrícula W-....-UY , Mercedes 270 .... JMN , Jeep Cherokee matrícula N-....-NP y Citroën C5 matrícula ....HH.. , acuden a un punto determinado de Tossa de Mar donde hace horas se halla aparcada la furgoneta Ford Transit .... RSY , sometida a vigilancia por sospechar que ya contiene el alijo, y aparcan a su vez cerca de allí. Tras montarse uno de los recién llegados (que resultó ser el señor Hipolito , por las razones expuestas en el apartado 2) en la furgoneta, los seis vehículos arrancan en comitiva en dirección a Llagostera; siendo seguidos por la policía e interceptados a los cinco minutos en un control frente al Hotel Sant Eloi. Allí llegan en primer lugar el automóvil Mercedes (ocupado por Sixto y Alfonso ), a continuación la furgoneta Ford Transit (conducida por Hipolito ) y el Citroën C5 en los que se transportaba la droga, y posteriormente los otros tres vehículos, que se dan a la fuga con los ocupantes -y el resultado- más arriba descritos. De todo ello no podemos sino inferir que los imputados, a bordo de los vehículos reseñados, escoltaban (y, en el caso de Hipolito , transportaba) el alijo de droga que se halló en la Ford y en el Citröen.

CUARTO.- 1- Los hechos declarados probados, por cuanto se refiere a la intervención en ellos de Bernardo , Olegario , Juan Carlos , Ángel Jesús , Hipolito , Sixto y Alfonso , son constitutivos de un delito contra la salud pública, en su modalidad de posesión preordenada al tráfico de sustancias estupefacientes que no causan grave daño a la salud y en cantidad de notoria importancia, previsto y penado en los artículos 368 y 369.3º del Código Penal . En el caso de Hipolito , por cuanto transportaba -en el vehículo que conducía, la Ford Transit- parte del alijo de hachís que fue interceptado, ejecutando personalmente un acto de favorecimiento del tráfico de drogas tóxicas como es el llevarlas al lugar donde van a ser objeto de ilícito comercio. Y, en cuanto a los demás imputados, por cuanto la doctrina jurisprudencial sobre el carácter de mero delito de actividad del aquí enjuiciado obliga a declarar su participación como autores; pues el mero acompañamiento a Hipolito (y a la persona no identificada que conducía el Citroën C5), al incrementar la seguridad de éstos y de la carga que transportaban, ya constituye un acto que favorece o facilita el tráfico de la droga. Véase, al respecto, STS 797/2006, de 20/7 . A su vez, y a la vista de la cantidad de sustancia que se transportaba (al menos 14 kilogramos comprobados), la jurisprudencia permite inferir el propósito de dedicar dicha sustancia al tráfico, y no al propio consumo, al exceder con mucho las previsiones de un consumo normal (SSTS de 13/9 y 14/11/2007 ).

2- No es posible, sin embargo, que el Tribunal declare probado que los imputados transportaban casi dos toneladas y media de hachís, pues del total de sustancia incautado (2.476,700 kilogramos) tan sólo se remitieron al laboratorio, para su análisis, 16 tabletas, con un peso total de 14.057,800 gramos y que fueron elegidas aleatoriamente por la Secretaria Judicial; resultando ser todas las tabletas analizadas de hachís, con una pureza de 9-tetrahidrocannabinol de entre el 5,49% y el 10,96% (véanse folios 248 a 252, y 579 a 582 de autos para el análisis del Laboratorio de Drogas de Barcelona). Dicha práctica de muestreo aleatorio, que no podemos sino lamentar y cuyas razones desconocemos, ha impedido verificar si los restantes 2.461,900 kilogramos intervenidos son o no hachís, pues no han sido siquiera llevados al laboratorio. Es evidente que el análisis de cualquier sustancia, y con mayor motivo cuando se trata de una cantidad elevada, se basa siempre en una cierta presunción, pues no puede hacerse sobre la totalidad de su masa, gramo a gramo; pero también es evidente que, para gozar de la mayor seguridad posible respecto de la composición total del alijo, es preciso analizar una muestra -al menos- de cada uno de los paquetes que, presuntamente, contienen droga. En el caso presente, y habiéndose aprehendido un total de 79 fardos con una treintena de tabletas cada uno, lo procedente hubiera sido analizar una muestra de cada una de las tabletas; o, cuando menos y si así lo entendían los técnicos a la vista del aspecto de las demás, de una de las tabletas de cada fardo. Pero lo que resulta contrario al sentido común, e impide extender a la totalidad del alijo una presunción de que se trata de hachís, es hurtar a los técnicos del laboratorio la posibilidad de ver siquiera la totalidad de lo intervenido.

QUINTO.- Del indicado delito son criminalmente responsables en concepto de autores, según los artículos 27 y 28, párrafo 1 del Código Penal , los acusados Bernardo , Olegario , Juan Carlos , Ángel Jesús , Hipolito , Sixto y Alfonso . Y ello por cuanto el tipo previsto en el artículo 368 CP es considerado desde siempre por la jurisprudencia como un delito que no admite la complicidad sino en casos de colaboración mínima; los supuestos de "favorecimiento al favorecedor" del tráfico, por ejemplo, tales como la mera indicación y acompañamiento al lugar donde se vendía la droga, o la ocultación ocasional y por un período ínfimo de una pequeña cantidad de esta (STS 846/1995, de 30/6, o 986/1995, de 10/10 ). En el caso presente ninguna de las conductas de los imputados para los que sus defensas solicitaban la consideración como meros cómplices ( Juan Carlos , Ángel Jesús y Hipolito ) puede englobarse en tal categoría; los dos primeros, en virtud de la postura sostenida por la jurisprudencia más reciente sobre el papel del escolta (STS 797/2006, de 20/7, citada anteriormente ). Y el segundo por cuanto, como se ha dicho más arriba, su participación en los hechos consistió en conducir el vehículo en el que se halló la mayor parte de la droga; lo que implica un acto personal de favorecimiento al tráfico.

SEXTO.- 1- En la comisión del delito apreciado cabe apreciar la atenuante analógica (art. 21.6º CP ) de dilaciones indebidas en la tramitación; aunque, por las razones que se dirán, como atenuante simple, no coincidiendo por ello con las defensas en cuanto a que proceda una consideración como muy cualificada, con rebaja de la pena a imponer en uno o dos grados. En el caso presente no puede decirse que la causa haya tardado en instruirse mucho más de lo que debiera, pues en diciembre del año 2006 (poco más de un año después de los hechos) ya se habían practicado todas las diligencias esenciales, dictándose auto de acomodación (folio 803). La restante tramitación ante el Juzgado instructor (calificación por las partes) se hizo también con cierta prontitud, pues se remitió la causa a esta Audiencia en abril de 2007 (folio 848 ). Sin embargo debe tenerse en cuenta que a partir de ahí sí se produjo una dilación no justificada, e imputable a la Administración de Justicia: hasta mayo de 2008 (es decir, un año después) no se señala fecha para el juicio, y se prevé éste para seis meses más tarde, el día 7/11/08 (folio 127 del Rollo). Vista que, finalmente, debería suspenderse a petición de uno de los letrados, el señor Claret, señalándose nuevamente para la fecha en que finalmente se ha celebrado (folio 236 del Rollo).

2- La jurisprudencia (por todas, STS 483/2007, de 4 de junio ) es ciertamente restrictiva en cuanto a la valoración de la atenuante, si bien tiene en cuenta que no puede obligarse al imputado a que intente evitar una hipotética prescripción que le beneficiaría. Así pues se señala que "Sin embargo, como hemos dicho en la STS número 1497/2002, de 23 septiembre , "en esta materia no se deben extremar los aspectos formales. En primer lugar porque en el proceso penal, y sobre todo durante la instrucción, el impulso procesal es un deber procesal del órgano judicial. Y, en segundo lugar, porque el imputado no puede ser obligado sin más a renunciar a la eventual prescripción del delito que se podría operar como consecuencia de dicha inactividad.

Esto marca una diferencia esencial entre el procedimiento penal, en lo que se refiere a la posición del imputado, y otros procesos que responden a diversos principios. El derecho a ser juzgado sin dilaciones indebidas está configurado en el artículo 24 CE sin otras condiciones que las que surgen de su propia naturaleza". Así pues, la obligación de colaborar con el órgano jurisdiccional, que compete a las partes en orden a la necesidad de respetar las reglas de la buena fe (artículo 11.1 LOPJ ), y que se concreta en la denuncia oportuna de las dilaciones con el fin de evitar cuanto antes, o en su caso de paliar, la lesión del derecho fundamental, no alcanza al acusado en el proceso penal hasta el extremo de obligarle a poner de manifiesto la posibilidad de que pueda prescribir el delito cuya comisión se le atribuye, negándole en caso contrario los efectos derivados de una administración de la Justicia con retrasos no justificables. Ahora bien lo que si debe exigirse es que la parte señale los puntos de dilación en la tramitación y la justificación de su carácter de indebida, lo que la parte no ha efectuado, remitiéndose genéricamente la denuncia al transcurso de casi 9 años en la tramitación de la causa, cuando debió argumentarse como todo lo anterior e incluso razonarse y acreditarse el perjuicio irrogado por la dilación denunciada (SSTS 19.6.2000, 12.2.2001 y 6.3.2007 )".

3- En el caso presente las defensas no han indicado en el juicio cuáles sean, en concreto, los hipotéticos "puntos de dilación en la tramitación", limitándose a denunciar genéricamente el transcurso de casi cuatro años desde el inicio de la causa. Y tampoco cabe considerar como dilación imputable a la Administración de Justicia la totalidad del plazo transcurrido, pues la única que claramente tiene ese carácter es la producida entre abril de 2007 y noviembre de 2008. Por lo que entendemos que, si bien resulta justificable aquí la estimación de la atenuante, pues cabe achacar a una particular dilación causada por los órganos judiciales o administrativos casi la mitad del tiempo total transcurrido entre los hechos y el juicio (que ha sido de tres años y medio), no procede la aplicación de su posible consecuencia máxima: esto es, su estimación como muy cualificada. Medida esta que debe reservarse para los supuestos de extraordinario retraso (véase, por todas, STS 645/2007, de 16/6, que reseña un supuesto en el que se registraron suspensiones puntuales de una causa por tiempo de hasta ocho años en un caso, y para una demora total de quince años); dependiendo, en esos casos y para la reducción en uno o dos grados de la pena, de si la inacción de la justicia ha sido tal que haya hecho nacer en el imputado una expectativa razonable de verse beneficiado por la prescripción del delito, o no alcanza a tanto. Procede, pues, la aplicación en el presente supuesto de la atenuante analógica de dilaciones indebidas como simple.

SÉPTIMO.- 1- Para el cálculo de la pena a imponer debe tenerse en cuenta, en primer lugar, que la de prisión deberá estar comprendida entre los límites punitivos correspondientes al subtipo agravado (art. 369.1.6º CP ) derivado de ser de notoria importancia la cantidad de droga objeto del tráfico (al superar la cantidad analizada los 2.500 gramos, y según el Acuerdo de la Sala Segunda del Tribunal Supremo de fecha 19/10/2001 ); límites que, cuando de drogas que no causan grave daño a la salud se trata como es el hachís, se sitúan entre los tres años y los cuatro años y seis meses. No cabe, sin embargo y por las razones expuestas en el Fundamento Cuarto apartado 2, aplicar la agravante prevista en el artículo 370.3 CP , pues sólo se ha acreditado el transporte por los imputados de 14 kilogramos de hachís. A su vez, debe tenerse en cuenta la atenuante simple apreciada, lo que lleva a optar por la pena menor de las previstas: por tanto, de tres años de prisión a cada uno de los condenados.

2- Por lo que a la de multa se refiere debe tenerse en cuenta que para su fijación, de acuerdo con el artículo 52.2 del Código Penal y al tratarse de una multa proporcional, debe tomarse en consideración la situación económica de los acusados; por lo que, visto que no consta que su nivel económico sea muy elevado, entendemos que la multa debe de fijarse en el mínimo; esto es, en el equivalente al tanto del valor de la droga. Según la valoración aproximada que figura en el atestado policial (unos 1.338,00 euros/kilo, folio 18), que en ausencia de prueba en contrario se entiende como prueba suficiente, procede señalar una multa de 19.000 euros a cada uno. Y, no existiendo solicitud del Ministerio Fiscal en cuanto a la posible responsabilidad personal subsidiaria para el caso de impago entendemos que procede la de un mes, al amparo del art. 53.2 CP .

3- Procede acordar el comiso, solicitado por el Ministerio Fiscal, tanto del dinero y de los teléfonos móviles y otros objetos intervenidos como de los vehículos Audi A4 .... DWF propiedad de Bernardo y BMW matrícula W-....-UY propiedad del acusado Ángel Jesús ; al amparo de lo dispuesto en el artículo 374 CP , y por ser medios o instrumentos empleados en la comisión del delito. No así del Mercedes 270 .... JMN , por vedarlo el artículo 127.1 CP ; al no haberse acreditado que sea propiedad de ninguno de los imputados, ni haberse traído a juicio, como responsable civil subsidiario, a quien sea su propietario.

4- Toda persona responsable criminalmente lo es también civilmente, según los artículos 109 y 116 del Código Penal , y debe ser condenado al pago de las costas conforme al artículo 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. Por lo que, habiendo sido condenados los siete imputados condenados, cada uno deberá satisfacer una séptima parte de las causadas; sin que proceda fijar responsabilidad civil alguna al no existir reclamación alguna en tal sentido.

OCTAVO.- Procede, para el supuesto de que aún no se hubiera practicado, la destrucción de la sustancia intervenida; y al amparo del art. 374.1.1ª CP , debe ordenarse que dicha destrucción se lleve a cabo, conservando las necesarias muestras hasta la firmeza de la sentencia.

Vistos los artículos citados y los demás de general y específica aplicación

Fallo

I - QUE DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS a Bernardo , Olegario , Juan Carlos , Ángel Jesús , Hipolito , Sixto y Alfonso , como autores cada uno de ellos de un delito contra la salud pública, en su modalidad de posesión preordenada al tráfico de sustancias estupefacientes que no causan grave daño a la salud en cantidad de notoria importancia, con la concurrencia de la atenuante analógica de dilaciones indebidas en la tramitación, a la pena de TRES AÑOS DE PRISIÓN Y MULTA DE 19.000 EUROS cada uno, con responsabilidad personal subsidiaria de un mes para el caso de impago de la multa. Para el cumplimiento de la pena impuesta se abonará a los condenados todo el tiempo en que hubieran estado privados de libertad por esta causa, si no se les hubiera aplicado ya al cumplimiento de otra responsabilidad.

II - Corresponderá a cada condenado el pago de una séptima parte de las costas causadas.

III - Se ordena el comiso tanto del dinero, teléfonos móviles y otros objetos intervenidos como de los vehículos Audi A4 .... DWF y BMW matrícula W-....-UY ; y la destrucción de la sustancia intervenida en su día, conservando las necesarias muestras hasta la firmeza de la sentencia.

Contra esta sentencia puede interponerse recurso de Casación ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo que deberá presentarse ante esta Audiencia Provincial en el plazo de cinco días a partir de la última notificación.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Sr. Magistrado Ponente con esta fecha, hallándose celebrando audiencia pública; doy fe.