Sentencia Penal Nº 266/2010, Audiencia Provincial de Cordoba, Sección 2, Rec 508/2010 de 04 de Octubre de 2010

Encabezamiento

ILTMOS SRES.

PRESIDENTE

D ANTONIO PUEBLA POVEDANO

MAGISTRADOS

D. JOSÉ MARÍA MORILLO VELARDE PÉREZ

D. JOSÉ ANTONIO CARNERERO PARRA

JUZGADO DE LO PENAL Nº 4

DE CÓRDOBA

JUICIO ORAL Nº 370/09

ROLLO Nº 508/10

SENTENCIA Nº 266/10

En la ciudad de Córdoba, a cuatro de octubre de dos mil diez.

Vistas por la Sección 2º de esta Audiencia Provincial las diligencias procedentes del Juzgado de lo Penal nº 4 de esta Ciudad, que ha conocido en fase de Juicio Oral nº 370/09 por delitos contra la ordenación del territorio y desobediencia grave, a razón del recurso de apelación interpuesto por Don Armando , representado por el Procurador Sr. Hidalgo Torcuato y asistido del Letrado Sr. Romero Villatoro, contra la Sentencia dictada por la Magistrada-Juez. Ha sido designado Ponente del recurso el Iltmo. Sr. Magistrado D. JOSÉ ANTONIO CARNERERO PARRA.

Antecedentes

PRIMERO .- Por la Iltma. Sra. Magistrada-Juez de lo Penal se dictó Sentencia donde constan los hechos probados que a continuación se relacionan: "Desde fecha indeterminada, pero en todo caso a lo largo del año 2005, el acusado, Armando , mayor de edad y sin antecedentes penales, sin solicitar licencia o autorización alguna, llevó a cabo la edificación de una casa destinada a vivienda en la parcela de la que es propietario, sita en el Camino de Jaén del término municipal de Castro del Río y judicial de Córdoba.

El 9 de mayo de 2.005 se dictó por la Alcaldía del Ayuntamiento de Castro del Río Decreto ordenando la inmediata suspensión de las obras y precintado de la ilegal actividad.

El 22 de febrero de 2.006 y tras comprobar que no se habían suspendido las obras se procede acordar nuevamente la suspensión y el precintado de las obras, que se notifica fehacientemente al acusado con las advertencias legales. El acusado desoyendo las órdenes de suspensión y con fractura de los precintos continuó la realización de las obras hasta su finalización.

El suelo donde se está realizando la edificación, conforme a la legislación y planeamiento urbanístico vigentes, está calificado como "no urbanizable" y la obra descrita es no autorizable."

SEGUNDO .- En la referida Sentencia se ha dictado el siguiente fallo: "Que debo CONDENAR Y CONDENO al acusado Armando como autor responsable de un delito contra la ordenación del territorio y de un delito de desobediencia ya definidos, sin que concurran circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal en ninguno de ellos, a la pena, para el primero, de DOCE MESES DE PRISIÓN, con inhabilitación especial para ejercicio de derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y MULTA DE CATORCE MESES con cuota diaria de 6 euros, con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago; por el segundo, pena de SEIS MESES DE PRISIÓN y accesoria legal. Con imposición de costas.

Procédase a la demolición, con cargo al acusados, de la construcción levantada sobre la parcela sita en Camino de Jaén, término municipal de Castro del Río, remitiendo su cumplimiento al Servicio correspondiente de la Consejería de Cultura de la Junta de Andalucía o ente local competente, tal y como se expone en fundamento de derecho quinto de la presente resolución que se da aquí por reproducido."

TERCERO.- Contra dicha resolución, por la representación procesal del acusado, se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación, que fue admitido, dándose traslado del mismo al Ministerio Fiscal, que no se pronunció sobre el mismo; y transcurrido el término legal se remitieron las actuaciones a este Tribunal, que formó el correspondiente Rollo y tras los trámites oportunos se reunió para votación y fallo.

Hechos

Se aceptan y dan por reproducidos los hechos que se declaran probados en la resolución recurrida, salvo en lo que se contradigan con los que se relacionan a continuación:

La parcela donde se realizaba la construcción, sita en el denominado Camino de Jaén, Km. 1,800, está enclavada en una zona donde se encuentran aproximadamente unas cuatrocientas viviendas, algunas con muchos años de antigüedad, abastecida de servicio de luz existiendo diversos proyectos y conversaciones con el Ayuntamiento para que tal zona entre en el planeamiento urbanístico futuro de la ciudad, hasta el punto de serle cobradas las tasas municipales.

Mediante Decreto de 9 de mayo de 2005 , que fue notificado personalmente al acusado, se dispuso la inmediata suspensión de las obras cuya ejecución había iniciado, levantándose acta de su precinto material; el cual fue roto por aquél, que continuó la edificación hasta la casi total finalización de la vivienda, lo que se comprobó por agentes de la Policía Local en visita girada el 22 de febrero de 2006, observando que ese día se seguían ejecutando las obras.

Fundamentos

PRIMERO.- El primer motivo del recurso de apelación contra la sentencia se dirige contra la condena del recurrente como autor de un delito de desobediencia del art. 556 del Código Penal , pero en base a una cuestión formal, al alegar la parte recurrente que dicho delito se encontraba prescrito cuando se ejercita la acción y se admite la investigación judicial con imputación concreta mediante Auto de 14 de noviembre de 2008. Se alega en dicho apartado que existe un error en las conclusiones fácticas de la sentencia, y que el único acto de precinto y orden de suspensión de las obras se produjo en fecha 9-5-2005, y que en fecha 22-2-2006 no se acordó nuevamente la suspensión y el precintado de la edificación.

Lo anterior es cierto y motiva una revisión parcial de esos hechos probados, pues en el expediente administrativo se comprueba que sólo existe documentación de un Decreto de suspensión de las obras dictado en fecha 9-5-2005 , que fue notificado de manera personal al promotor; y que en fecha 22-2- 2006 (folio 137), lo único que se certifica es que en la parcela en cuestión " se estaba realizando obra", pese al decreto de paralización que en su día fue notificado en forma legal, y al precinto efectuado en aquella fecha. Este extremo es corroborado por el testimonio de los agentes de Policía Local números 18 y 22, que fueron quienes realizaron dicha visita de inspección. Pero ello no da la razón a la parte apelante en cuanto a que el plazo de tres años de prescripción que para este delito menos grave establece el artículo 131 del Código Penal, deba computarse desde el 9 de mayo de 2005 ; pues lo que se demuestra con lo anterior es que la conducta delictiva se estaba desarrollando en fecha 22 de febrero de 2006, que es la que debe ser tenida en cuenta como dies a quo, por lo que no habría transcurrido aquel plazo cuando se produce la primera imputación judicial al inculpado.

Para que se integre el tipo penal del art. 556 C.P, son precisos tres elementos: a) uno normativo, consistente en la existencia de una orden o mandato emanado de la Autoridad o de sus Agentes, que debe revestir las formalidades legales y encontrarse dentro de la competencia de quien lo emite, debiendo tener naturaleza concreta y dirigirse al sujeto que debe obedecerlo; otro objetivo, que es la conducta de material desobediencia, cuya naturaleza dependerá de que el mandato implique un hacer o un no hacer, por lo que en el primer caso se tratará de una omisión, y en el segundo, de una acción propiamente dicha; y por último, el elemento subjetivo de la voluntariedad del incumplimiento de la orden o mandato mediante actos persistentes y reiterados, a lo que a veces se añade por la doctrina un especifico animo de menospreciar el principio de Autoridad.

Pues bien, en el presente caso, el elemento normativo se integra con aquel Decreto de paralización de las obras fechado a 9 de mayo de 2005 , y que conllevó el precinto formal; pero la conducta desobediente, que rellena tanto el elemento objetivo como el subjetivo, se extendió en el tiempo desde que el acusado rompe u ordena la rotura del precinto y decide continuar la edificación iniciada, lo que afirma unos tres meses después de aquella orden, hasta al menos el 22 de febrero de 2006, según lo que nos cuentan los policías municipales. En esta última fecha seguía ejecutándose el delito, y por lo tanto debe ser la que se determine como día inicial del cómputo del plazo de prescripción. No habiendo transcurrido el plazo de los tres años a que hemos hecho antes referencia, debe rechazarse este motivo de impugnación formal.

Podría plantearse una cuestión diferente, al no considerar que se hayan dado dos ordenes de paralización distintas, ni se haya quebrantado por dos veces el precinto de la obra, y es si la gravedad de la desobediencia alcanza la entidad que cualifica el delito del artículo 556 del Código Penal, o resulta más propio de la falta criminal del 634 .

Desde una perspectiva de antijuridicidad formal, la línea divisoria se hallaa en la reiterada y manifiesta oposición, grave actitud de rebeldía, persistencia en la negativa, en el incumplimiento firme y voluntario de la orden, y en fin, en lo contumaz y recalcitrante de la negativa a cumplir la orden o mandato.

En el supuesto analizado, es cierto que existe una única orden de paralización, pero también lo es que se trata de un mandato derivado de una resolución administrativa seguida en expediente de tal naturaleza, que le fue notificado de manera personal al acusado, y que fue acompañado de un acta de precinto de las obras, con todas las formalidades y solemnidades legales; y que la conducta de aquél puede considerarse de total rebeldía a ese mandato emanado de la Autoridad competente cuando, tras romper el precinto, ejecuta las obras de edificación de manera ininterrumpida durante un periodo de al menos seis meses, consiguiendo así prácticamente finalizar la vivienda que en mayo de 2005 solo tenía en su inicio.

Entiende la Sala que se da ese requisito de contumacia que hace acreedora su conducta a ser tipificada como delito de desobediencia grave, por lo que debe confirmarse el pronunciamiento judicial en cuanto la sanciona con pena de seis meses de prisión, con la accesoria legal del artículo 56 del Código Penal , y el abono de su parte proporcional de costas.

SEGUNDO.- El segundo motivo de impugnación del recurso se centra ya en la condena sufrida por un delito contra la ordenación del territorio, art. 319.2 del C.P ., en la medida en que considera que no ha quedado violentado el bien jurídico protegido en este tipo de infracciones criminales.

La problemática suscitada por las diversas edificaciones que se vienen efectuando en esta zona del denominado Camino de Jaén del término municipal de Castro del Río, ha sido objeto de anterior respuesta por esta Audiencia Provincial en las Sentencias de 30-6-2009 de la Sección 1 ª, 22-5-2009 y 28-7-2009 de esta Sección 2 ª y 29-9-2009 de la Sección 3 ª. En todos los casos, haciendo referencia a edificaciones en los puntos kilométricos 0,700, 0,800, 1 y 2 de ese camino, el pronunciamiento ha sido absolutorio.

Basta examinar el material fotográfico que refleja el entorno en el que se erige esta nueva construcción (en el punto kilométrico 1,800), para comprobar que la actuación del acusado se desarrolla en un núcleo residencial ilegal, pero consolidado por el transcurso del tiempo y las numerosas edificaciones preexistentes, que los testigos cuantifican en nŽmero aproximado a cuatrocientas. Debe agregarse a lo anterior que por parte del propio Ayuntamiento de Castro del Río se ha dado luz a la zona y ha cobrado las correspondientes tasas municipales a los distintos dueños de las parcelas existentes, entre ellos al Sr. Armando . En estas circunstancias, entiende la Sala que nos encontramos ante una actuación correctora que excede del Derecho Penal, y que debe encontrar solución en el ámbito del Derecho Administrativo sancionador.

Ya en el primer Acuerdo de plenillo de Magistrados de esta Audiencia Provincial celebrado el 8-11-2002, y que se ha mantenido en el de 10-3-2008, se ha venido considerando el bien jurídico protegido de este tipo de delitos bajo un concepto material, que abarca sólo los ataques contra la ordenación racional del territorio que resultan más graves y atentatorios a los intereses generales. Es por ello por lo que, existiendo una legalidad administrativa paralela a la normativa penal, debe partirse de la filosofía general limitadora del ius puniendi. Como se afirma en la reciente Sentencia de 29-9-2009 de la Sección 3ª de esta Audiencia Provincial "...el tipo penal no puede suponer la creación de un ilícito meramente formal que penalice el incumplimiento de una prohibición administrativa, sino que ha de atender a la protección de un bien jurídico frente a conductas que revelen una especial potencialidad lesiva para el mismo..., la delimitación del ámbito de lo punible no puede prescindir del hecho de que la infracción penal coexiste con una serie de infracciones administrativas que ya otorgan esa protección, por lo que, en virtud del carácter de última ratio que constitucionalmente ha de atribuirse a la sanción penal, solo han de entenderse incluidas en el tipo las conductas más graves e intolerables, debiendo de acudirse en los demás supuestos al Derecho administrativo sancionador, pues de lo contrario el recurso a la sanción penal resultaría innecesario y desproporcionado."

Por lo tanto, si no toda conducta de ilicitud urbanística tiene forzosamente que constituir un delito contra la ordenación del territorio, el supuesto analizado en el que se realiza una edificación nueva en una zona cuya parcelación se ha consolidado desde bastante tiempo atrás, en la que incluso consta que se esta buscando una solución de futuro con su integración urbanística, no puede considerarse como una construcción de expansión en los términos del último Acuerdo de pleno, sino una edificación integrada materialmente en aquella zona consolidada, que no supone ese plus de degradación que debe exigirse para que esa conducta traspase los limites del principio de intervención mínima del Derecho Penal. Su ilicitud debe corregirse, en su caso, en el ámbito de las infracciones administrativas urbanísticas.

TERCERO.- Por lo razonado en el fundamento anterior, sin necesidad de entrar en el tercer motivo del recurso, debe revocarse la sentencia de instancia absolviendo a Armando del delito contra la ordenación del territorio del art. 319.2 del Código Penal , lo que implica que su parte proporcional de costas deban ser consideradas del oficio (art. 240 nº1 de la L.E.Crim .).

De otro lado, y sin perjuicio de las competencias administrativas, debe dejarse sin efecto el acuerdo de demolición de la obra con fundamento en el párrafo 3 del artículo 319 del Código Penal , dado que ello es solo una consecuencia prevista para la condena por un delito contra la ordenación del territorio, y no puede derivar exclusivamente de la existencia de un delito de desobediencia cometido con ocasión de la edificación realizada.

CUARTO.- La estimación parcial del recurso implica que no se haga pronunciamiento expreso de las costas de esta instancia.

Fallo

Estimamos parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Don Armando contra la Sentencia de fecha 16 de junio de 2010 dictada por la Iltma. Sra. Magistrada-Juez de lo Penal nº 4 de Córdoba, en el Juicio Oral núm. 370/09 , y en consecuencia, revocamos dicha resolución en el sentido de decretar la libre absolución de dicho acusado por el delito contra la ordenación del territorio que le imputaba el Ministerio Fiscal, dejando sin efecto la demolición de la edificación acordada, sin perjuicio de lo que se resuelva en el expediente administrativo correspondiente, con declaración de oficio de la mitad de las costas del juicio; y confirmamos la condena del mismo como autor de un delito de desobediencia grave a la Autoridad, a la pena de seis meses de prisión, accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena, y abono de la mitad de las costas procesales; todo ello, sin hacer pronunciamiento condenatorio de las costas de este recurso.

Notifíquese la presente resolución a las partes y verificado, expídase testimonio de la misma que se remitirá, junto con los autos originales, al Juzgado de procedencia para su cumplimiento y ejecución.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, la pronunciamos, mandamos y firmamos.