Sentencia Penal Nº 266/2011, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 10, Rec 12/2010 de 20 de Julio de 2011

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN DECIMA

ALICANTE

Plaza DEL AYUNTAMIENTO,

Tfno: 965.93.61.62 - 965.93.61.63

Fax..: 965.93.61.35;

email..:alap10_ali@gva.es

NIG: 03014-37-1-2010-0006328

Procedimiento: Rollo de Sala (Sumario) Nº 000012/2010- A. PENALES -

Dimana del Sumario Nº 000001/2010

Del JUZGADO DE INSTRUCCION NUMERO 1 DE BENIDORM

SENTENCIA Nº 000266/2011

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Ilmos/as. Sres/as.:

Presidente:

D.Javier Martínez Marfil

Magistrados/as:

Dª.Virtudes López Lorenzo

Dª.Mª Margarita Esquiva Bartolomé

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En Alicante, a veinte de julio de dos mil once.

VISTA en juicio oral y público, el pasado día 13 de julio de 2011, por la Audiencia Provincial, Sección Décima, de esta capital, integrada por los Iltmos. Sres. del margen, la causa procedente del Juzgado de Instrucción de Benidorm nº 1, seguida de oficio, por delito CONTRA LA SALUD PÚBLICA , contra el procesado Basilio , con D.N.I. NUM000 hijo de Manuel y de Antonia, con fecha de nacimiento el 12/09/1960, natural de Benamaurel y vecino de Benidorm con domicilio en la c/ DIRECCION000 .edif. DIRECCION001 piso NUM001 NUM002 , con antecedentes penales no computables, en libertad provisional por esta causa si bien permaneció cautelarmente privado de ella los días del 26 al 27 de febrero de 2009, representado por D.Esteban López Minguela y defendido por Dª Carmen Mª Díaz Sanchez ; En cuya causa fue parte acusadora el MINISTERIO FISCAL, representado por el Fiscal José Antonio Romero; Actuando como Ponente , la Ilma. Magistrada doña Virtudes López Lorenzo de esta Sección Décima, que expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Desde sus Diligencias Previas núm. 605/09 el Juzgado de Instrucción núm. 1 de Benidorm instruyó su Sumario núm. 1/10, en el que fue acusado Basilio por el delito contra la salud pública, antes de que dicho procedimiento fuera elevado a esta Audiencia Provincial para continuar la correspondiente tramitación en el presente Rollo de Sala núm. 12/2010 de esta Sección Décima.

SEGUNDO.- El MINISTERIO FISCAL, en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos procesales como constitutivos de un delito contra la salud pública en la modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud, previsto y penado en los arts. 368 , 369, 4 º, 374 y 377 del vigente Código Penal , conforme a la redacción dada por la L.O. 5/10 de 22 de junio, del que es autor el acusado, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal y para el que solicitó la imposición de una pena de siete años de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 1.200,00 €, así como el pago de las costas causadas y el comiso de la droga y efectos incautados.

TERCERO.- La DEFENSA, en el mismo trámite, solicitó la libre absolución de su defendido.

Hechos

Son -y así expresa y terminantemente se declaran- los siguientes:Sobre las 20,30 horas del día 26 de febrero de 2009, funcionarios de la Policía Nacional de Benidorm, en el ámbito de la lucha contra la venta de droga al menudeo, procedieron a practicar un registro en el Bar "Paraíso" sito en la calle La Nucía de la Cala de Finestrat de Benidorm, regentado por Basilio , mayor de edad y con antecedentes no computables a efectos de reincidencia.

Los funcionarios actuantes ocuparon al acusado, que se encontraba atendiendo al público en el interior del bar, en el bolsillo de su cazadora, una bolsita de plástico conteniendo en su interior 4,3 gr. de cocaína con una pureza de 14, 5 % y 45 €. Los agentes encontraron en un cajón de la barra un trozo de hachis que pesó 3,6 gr. y en la cocina, dentro de una caja de madera cuatro envoltorios de plástico o papelinas conteniendo un total de 1,5 gr. de cocaína con una pureza del 16,8 %. En el almacén, que se comunicaba con el bar por una puerta interior que no estaba cerrada con llave, los funcionarios de policia encontraron una riñonera que contenía unas tijeras, una báscula de precisión, un trozo de unos 3 o 4 cm. de alambre plastificado de color verde igual al que cerraba las bolsitas antes mencionadas y unas tres bolsas de plástico del establecimiento "Mercadona" de las que se habían recortado pequeños círculos, similares a los que envuelven la cocaína intervenida. Dicha droga habría alcanzado en el mercado ilícito un valor de 366,69 € pero no consta que fuera destinada a ser transmitida a terceras personas.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos declarados probados no constituyen el delito contra la salud pública que el Ministerio Fiscal imputa a Basilio pues de la prueba practicada y valorada conforme a los postulados del art., 741 de la LECR . no ha quedado acreditado que la droga ocupada a Basilio estuviera destinada a la venta a terceros.

La papelina que contiene mayor cantidad de cocaína, que es la hallada en el bolsillo de la cazadora del acusado, tiene un peso neto de 0,61 gr. de cocaína. Las otras cuatro papelinas que se encontraban en el interior de una caja, arrojan en su conjunto un peso de 0'25 gr. de cocaína. Ello hace un total de 0'86 gr. de cocaína. Debemos precisar que se trata de cocaína que no proviene de la misma partida ya que tienen purezas distintas y no se encontraron sustancias de corte en los registros efectuados ni en el bar ni en el domicilio del acusado.

Sabida es la jurisprudencia que considera autoconsumo la posesión de hasta 7,5 gr. de cocaína (1,5 gr. de cocaína por día y para un periodo máximo de 4 o 5 cinco días). Nos encontramos ante una cantidad mucho menor y en consecuencia los indicios acusatorios capaces de excluir el autoconsumo deben ser contundentes para basar el dictado de una sentencia condenatoria. Contundencia que no puede predicarse de las pruebas acusatorias en el caso de autos.

Declararon los agentes actuantes NUM003 , NUM004 que establecieron un dispositivo de vigilancia sobre el Bar "Paraíso" el día de autos y pudieron ver como era visitado por diferentes clientes que permanecían escasos minutos en el interior y tras hablar con el acusado abandonaban el lugar sin realizar ninguna consumición, que no vieron ningún pase o intercambio y que si lo hubieran visto hubieran interceptado al comprador. El agente NUM005 también refirió haber vigilado el bar en otras ocasiones sin especificar más. Fue el agente NUM006 quien relató en el plenario que el día de autos vió cómo en el interior de bar se entregaba un objeto pequeño a cambio de dinero, añadiendo que no se interceptó al comprador para no abortar la operación. Las discrepancias entre las declaraciones de los agentes sobre este extremo hacen dudar al Tribunal de lo verdaderamente visto por el último de los agentes citados, máxime si se tiene en cuenta que, según el atestado, el acusado Basilio en un momento dado del día de autos, se dirigió a un domicilio cercano donde almacenaba la sustancia estupefaciente para aprovisonarse de ella y después volvió al bar y sin embargo practicada una entrada y registro en dicho domicilio no se encontró sustancia ilícia alguna y ni siquiera coincidían los coeficientes de pureza de la cocaína que Basilio llevaba en el bolsillo con la de las papelinas encontradas en la cocina del bar, como ya poníamos de relieve arriba.

La tenencia de útiles y efectos de los habitualmente empleados para la preparación, distribución y venta de drogas pueden evidenciar la realización de dicho tráfico ilícito, pero en el caso de autos tal tenencia tampoco es concluyente, por las razones que pasamos a exponer. En el almacén anejo al bar se encuentran dos o tres bolsas de plàstico de "Mercadona" agujereadas por haber recortado de ellas pequeños círculos de unos tres centímetros de diámetro y una riñonera con una balanza de precisión tan solo un pequeño trocito de alambre de los usados para cerrar las bolsitas que contienen droga y unas tijeras. Ello indica que el acusado recortaba círculos de las mencionadas bolsas y con ellos envolvía la cocaína de la que disponía, pero no necesariamente que lo hiciera con el objeto de traficar. Basilio refiere que repartía la cocaína que compraba en papelinas para dosificarsela mejor y no consumirla toda de una vez y porque en ocasiones compraba cocaína con tres amigos, que corroboran este extremo en el plenario, y para hacer las particiones que les correspondían a cada uno de ellos.

En definitiva, la prueba practicada evidencia la existencia de indicios que pueden ser indicativos de un tráfico de drogas por parte del acusado (posesión de droga y de útiles para su distribución), pero también cabe la posibilidad de que dicha posesión de cocaína, dada su escasa cuantía y dicha posesión de útiles, dado lo verosímil de la explicación que facilita el acusado y los testigos que deponen a su instancia, estuviera destinada al autoconsumo.

Por tanto, y en virtud del principio in dubio pro reo, al no haber quedado acreditada la preordenación al tráfico de las sustancias intervenidas a Basilio , procede el dictado de una sentencia absolutoria con toda clase de pronunciamientos favorables y declarándose de oficio las costas causadas.

SEGUNDO.- Conforme el artículo 123 del mismo Código, las costas procesales se entienden impuestas por la Ley a los criminalmente responsables de todo delito o falta. Resultando absuelto el acusado procede declararlas de oficio.

VISTOS, además de los preceptos citados, otros de pertinente aplicación del mismo Código Penal y los artículos 141 , 142 , 239 , 240 , 741 y 742 y demás de general aplicación de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Fallo

FALLAMOS : Que debemos absolver y ABSOLVEMOS al acusado en esta causa Basilio del delito CONTRA LA SALUD PÚBLICA que se le imputaba con toda clase de pronunciamientos favorables, declarándose de oficio las costas causadas.

Notifíquese esta resolución conforme lo establecido en el artículo 248-4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial , informándoles a las partes que la misma no es firme y que contra ella cabe RECURSO DE CASACIÓN, por infracción de ley o quebrantamiento de forma, en el término de CINCO DÍAS ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, hasta tanto se dicten las leyes de procedimiento a que hace referencia la Disposición Final Segunda de la L.O. 19/2003 de 23 de Diciembre , de modificación de la L.O. 6/85 de 1 de julio del Poder Judicial, en relación con el artículo con el artículo 73.3. c) de la misma Ley .

Conforme al artículo 789-4 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , notifíquese la presente resolución a los ofendidos y perjudicados por el delito aunque no se hayan mostrado parte en la causa.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo de Sala, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.-

PUBLICACION.- Dada, leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, en el mismo día de su fecha, estando celebrando audiencia pública ese Tribunal; certifico.-