Sentencia Penal Nº 266/2011, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 15, Rec 10/2011 de 18 de Julio de 2011

Encabezamiento

PO: 10/11

S: 4/10

JUZGADO DE INSTRUCCIÓN N.º 4 DE MADRID

SENTENCIA N.º 266/11

MAGISTRADOS/AS:

PILAR DE PRADA BENGOA

CARLOS FRAILE COLOMA (ponente)

ANA REVUELTA IGLESIAS

En Madrid, a 18 de julio de 2011.

Este Tribunal ha visto en juicio oral y público el Procedimiento Ordinario n.º 51/11, dimanante del Sumario n.º 8/10 del Juzgado de Instrucción n.º 23 de Madrid, seguido por delito contra la salud pública contra Pedro Antonio , de 20 años de edad, hijo de Andrea y de Aida, de nacionalidad italiana, nacido en Santo Domingo (República Dominicana), con domicilio en Santo Domingo, CALLE000 , NUM000 , sin antecedentes penales, de solvencia no acreditada, privado de libertad por esta causa desde el día 1 de septiembre de 2009, representado por la Procuradora de los Tribunales D.ª Cristina Palma Martínez y asistido de la Letrada D.ª Paula de la Villa de la Serna; y Braulio , de 30 años de edad, hijo de Jesús y de Ana, natural de Azua (República Dominicana), con domicilio en Málaga, AVENIDA000 , NUM001 , NUM002 .º- NUM003 , sin antecedentes penales, de solvencia no acreditada, privado de libertad por esta causa desde el día 1 de septiembre de 2009, representado por la Procuradora de los Tribunales D.ª Silvia Urdiales González y asistido del Letrado D. Juan Carlos Sánchez Martín; siendo también parte el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO .- Las presentes actuaciones se iniciaron por un atestado policial, que dio lugar a la incoación de diligencias previas en el Juzgado de Instrucción n.º 23 de Madrid, posteriormente transformadas en sumario, en el que resultaron procesados Pedro Antonio y Braulio . Tras la fase de instrucción, la causa fue remitida a este Tribunal por ser el competente para el enjuiciamiento, donde, tras los trámites preceptivos, se señaló la vista del juicio oral, llevándose a cabo su celebración el pasado 14 de julio de 2011. En dicha vista se practicaron las siguientes pruebas: interrogatorio de los acusados; declaraciones testificales de los agentes de la Guardia Civil con identificaciones profesionales NUM004 , NUM005 e NUM006 , y documental.

SEGUNDO .- El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos de autos como constitutivos de un delito contra la salud pública, en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud, previsto y penado en los arts. 368 y 369.1.5 del Código Penal , en la redacción dada por la Ley Orgánica 5/2010, de 22 de junio , considerando autores a los acusados, con la concurrencia en Pedro Antonio de la circunstancia atenuante analógica muy cualificada de colaboración del art. 21.7 , en relación con el art. 21.4, del Código Penal y sin concurrir circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal en Braulio , por lo que solicitó la imposición al primero de las penas de cuatro años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial durante igual tiempo para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo, y multa de ciento doce mil trescientos diez euros con nueve céntimos, y al segundo de las de nueve años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial durante igual tiempo para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo, y multa de ciento doce mil trescientos diez euros con nueve céntimos, así como a ambos el pago de las costas procesales, interesando además el comiso de la droga y el dinero intervenidos.

TERCERO .- En sus conclusiones definitivas, la defensa del acusado Pedro Antonio se adhirió a las formuladas por el Ministerio Fiscal, mostrando su conformidad con la pena solicitada para su defendido y su intención de no recurrir la sentencia condenatoria que se dictase en tales términos.

La defensa de Braulio , en igual trámite, estimando que este no había cometido ningún hecho constitutivo de infracción penal, solicitó su libre absolución.

Hechos

Sobre las 11 horas del día 1 de septiembre de 2009, el acusado Pedro Antonio , mayor de edad y sin antecedentes penales, llegó al aeropuerto internacional Madrid-Barajas, en el vuelo NUM008 de la compañía Air Europa, procedente de Santo Domingo (República Dominicana), llevando adheridos a sus piernas, ocultos bajo sus pantalones, 13 paquetes cuyo contenido, una vez analizado, resultó ser cocaína, con un peso neto de 1.494'3 gramos y una riqueza media (susceptible de variación en ± 5 %) del 62'9 %, que hubiera alcanzado en el mercado ilícito un precio de 112.610'09 euros.

El acusado había recibido de otras personas, cuya identidad no consta, a cambio de una cantidad de dinero, el encargo de traer la cocaína a España para su distribución a terceros y de entregársela a una persona que tenía que esperarle, bien en el aeropuerto de Madrid-Barajas, bien en el tren AVE Madrid-Barcelona.

Al pasar por el control de pasajeros, la droga fue detectada por agentes de la Guardia Civil, que procedieron a su detención, y a los cuales espontáneamente el acusado se ofreció para facilitar la detención de quien tenía que recibir la cocaína. Los agentes le indicaron que abandonase el control como si no se encontrase detenido y le siguieron por la terminal en dirección a la salida.

Instantes después, el también acusado Braulio , mayor de edad y sin antecedentes penales, que había recibido de los organizadores del transporte el encargo de recoger la droga, se acercó a Pedro Antonio , preguntándole si era Pedro Antonio y, al responder este afirmativamente, le indicó con un gesto que le siguiese hacia la parada de taxis del exterior, separándose de él unos metros y tomando su misma dirección mientras hablaba por un teléfono móvil. Ya en la parada, los agentes procedieron a su detención, interviniéndole la cantidad de 495 euros, producto del tráfico de estupefacientes.

Fundamentos

PRIMERO .- Los hechos que se declaran probados son legalmente constitutivos de un delito contra la salud pública referido a sustancias que ocasionan grave daño a la salud y en cantidad de notoria importancia, previsto y penado en los artículos 368, párrafo primero, inciso primero, y 369.1.5ª del Código Penal . Se tipifican como delictivas en el mencionado precepto las conductas de cultivo, elaboración o tráfico de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, o de promoción, favorecimiento o facilitación del consumo ilegal de dichas sustancias o de posesión con los fines antes mencionados.

En el presente caso, según se desprende de la declaración testifical evacuada en el plenario por los agentes de la Guardia Civil con identificaciones profesionales NUM004 y NUM005 , así como por la lectura en el plenario, conforme al art. 730 de la LECrim., de las del agente NUM007 , que el acusado Pedro Antonio , procedente de Santo Domingo (República Dominicana), viajó a Madrid en el vuelo NUM008 de la compañía Air Europa. En el aeropuerto de Barajas, los testigos sospecharon, por la extraña forma de moverse de aquel, que llevaba algo bajo sus pantalones, descubriendo, tras el correspondiente registro personal que tenía adheridos a sus piernas 13 paquetes.

El contenido de dichos paquetes, tal y como se ha acreditado mediante el análisis efectuado por la Agencia Española de Medicamentos y Productos Sanitarios, incorporado a los folios 177 a 179 de las actuaciones, que no ha sido impugnado por ninguna de las partes, resultó ser cocaína, con un peso neto de 1.017'17 gramos y una riqueza media (susceptible de variación en ± 5 %) del 76'3 %.

La cocaína es una sustancia que causa grave daño a la salud, comprendida en el art. 368 del Código Penal, por estar incluida en la Lista I del Convenio de las Naciones Unidas (cuyo instrumento de ratificación fue publicado oficialmente en España el 22 de abril de 1966 , siendo posteriormente adaptado a la legislación española por la Ley 17/1967, de 8 de abril ), enmendado por el Protocolo de Ginebra de 25 de marzo de 1972 y por el Protocolo de Nueva York de 8 de agosto de 1975.

Según la tasación obrante al folio 212 de las actuaciones, efectuada por el agente de la Guardia Civil NUM006 , ratificada en el plenario, la sustancia habría alcanzado en el mercado ilícito un valor 112.610'09 euros.

Por otra parte, la misma prueba testifical pone de relieve que, tras ser descubierta la droga y prestarse el acusado Pedro Antonio a colaborar con los agentes, se estableció un dispositivo policial en virtud del cual dicho acusado abandonó el control de pasajeros del aeropuerto como si no estuviese detenido, siendo seguido por los agentes, que vieron cómo el también acusado Braulio se acercó a Pedro Antonio , y oyeron que le preguntaba si era Pedro Antonio , observando que, tras responder este que sí, le indicaba con un gesto que le siguiese hacia la parada de taxis del exterior, separándose de él unos metros y tomando su misma dirección, llevando a cabo a continuación la detención de Braulio , al que le intervinieron la cantidad de 495 euros.

Por todo lo expuesto, es evidente que concurren los elementos del delito contra la salud pública anteriormente mencionado, ya que hay una acción de transporte de una droga catalogada entre las que causan grave daño a la salud, cuya cuantía (que rebasa los 750 gramos a partir de los cuales la jurisprudencia fija la notoria importancia que origina la apreciación del subtipo agravado) y el elevado grado de pureza llevan necesariamente a la inferencia de que estaba destinada a ser distribuida a terceras personas.

SEGUNDO .- De dicho delito son responsables en concepto de autores, por su participación directa y material, en virtud de lo establecido en los arts. 27 y 28 del Código Penal , los acusados Pedro Antonio y Braulio .

En cuanto al primero, su participación queda acreditada, además de por la prueba testifical y el resto de elementos probatorios a que acaba de hacerse referencia en el fundamento jurídico anterior, porque el propio acusado ha reconocido en el plenario que era consciente de que la sustancia que transportaba era cocaína y que había recibido el encargo de efectuar dicho transporte y su entrega a la persona que había de esperarle en el aeropuerto o en el tren de Madrid a Barcelona a cambio de una remuneración.

En cuanto al segundo de los acusados, que niega cualquier relación con la operación de tráfico de drogas, como ya se ha señalado, los agentes de la Guardia Civil vieron que se acercaba al primer acusado, oyeron cómo le llamaba por su nombre y pudieron observar la seña que le hacía, tras recibir una respuesta afirmativa, de que le siguiese hacia la parada de taxis del exterior, donde, mientras hablaba por teléfono, procedieron a su detención. El propio Pedro Antonio corrobora lo manifestado por los agentes, señalando además que, aunque no le habían facilitado quienes le encomendaron el transporte el nombre de la persona que había de recibir la droga, sí le habían dicho que se trataba de un varón de su misma nacionalidad y color de piel y de baja estatura, características estas que, aunque no son especialmente singulares, coinciden con las de Braulio

Por otra parte, la explicación que este último dio tras ser detenido a los agentes de la Guardia Civil sobre su presencia en el aeropuerto y su acercamiento al otro acusado, no ha sido satisfactoria puesto que, respecto a lo primero, señaló que había ido a buscar a su hermana Emilia (en el juicio oral manifiesta que dijo que a una prima hermana) que venía de Santo Domingo en el vuelo NUM008 (el mismo que trajo al otro acusado), comprobándose tras la oportuna investigación que no figuraba ese nombre entre la lista de pasajeros, y que tampoco se había efectuado una reserva con tales datos. En cuanto a lo segundo, Braulio dice que se limitó a preguntar a Pedro Antonio de dónde venía pero, como se ha puesto de manifiesto tanto por este como por los agentes, lo que le preguntó fue si era Pedro Antonio .

Por todo ello, existe una prueba abundante de que Braulio había acudido a recibir la droga transportada por el otro acusado, estando al tanto de dicho transporte con anterioridad a su realización, al haber recibido de otras personas el correspondiente encargo.

TERCERO .- No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal en Braulio , concurriendo en Pedro Antonio la atenuante analógica muy cualificada del art. 21.7 , en relación con el art. 21.4, del Código Penal , interesada por el Ministerio Fiscal y su defensa.

Así la STS de 22 de febrero de 2006 , dice que se pueden apreciar como atenuantes por analogía: a) en primer lugar, aquellas que guarden semejanza con la estructura y características de las cinco restantes del art. 21 del Código penal ; b) en segundo lugar, aquellas que tengan relación con alguna circunstancia eximente y que no cuenten con los elementos necesarios para ser consideradas como eximentes incompletas; c) en un tercer apartado, las que guarden relación con circunstancias atenuantes no genéricas, sino específicamente descritas en los tipos penales; d) en cuarto lugar, las que se conecten con algún elemento esencial definidor del tipo penal, básico para la descripción e inclusión de la conducta en el Código penal, y que suponga la ratio de su incriminación o esté directamente relacionada con el bien jurídico protegido; e) por último, aquella analogía que esté directamente referida a la idea genérica que básicamente informan los demás supuestos del art. 21 del Código penal , lo que, en ocasiones, se ha traducido en la consideración de atenuante como efecto reparador de la vulneración de un derecho fundamental, singularmente el de proscripción o interdicción de dilaciones indebidas.

Esa misma sentencia, con cita de las SSTS de 30 de noviembre de 1996 , 20 de octubre de 1997 , 17 de septiembre de 1999 y 10 de marzo de 2004 , admite como analógica a la atenuante de confesión del hecho la realización de actos de colaboración con los fines de la justicia cuando ya se ha iniciado la investigación de los hechos con el acusado, señalando que la analogía debe inferirse del fundamento de la atenuante que se utilice como referencia para reconocer efectos atenuatorios a aquellos supuestos en los que concurra la misma razón atenuatoria y que, en las atenuantes " ex post facto " el fundamento de la atenuación se encuadra básicamente en consideraciones de política criminal, orientadas a impulsar la colaboración con la justicia en el concreto supuesto del art. 21.4 del Código Penal .

En consonancia con ello, la STS de 22 de febrero de 2006 , estima la atenuante analógica en el caso de un imputado por delito de tráfico de drogas que, tras su detención, dio datos sobre los dirigentes de la organización, uno de los cuales fue posteriormente detenido.

Esta última es la línea que prevalece en la jurisprudencia más reciente. Así, la STS de 25 de mayo de 2011 señala que la atenuante de confesión del artículo 21.4 exige que el sujeto confiese la infracción a las autoridades antes de conocer que el procedimiento judicial se dirige contra él. No es preciso ningún elemento subjetivo relacionado con el arrepentimiento por el hecho cometido. Cumpliéndose el elemento temporal, es suficiente con una confesión del hecho que pueda reputarse veraz, es decir, que no oculte elementos relevantes y que no añada falsamente otros diferentes, de manera que se ofrezca una versión irreal que demuestre la intención del acusado de eludir sus responsabilidades mediante el establecimiento de un relato que le favorezca, y que resulta ser falso según la valoración de la prueba realizada después por el Tribunal. En este sentido la STS núm. 1072/2002, de 10 de junio ; STS núm. 1526/2002, de 26 de septiembre ; y STS núm. 590/2004, de 6 de mayo , entre otras.

Según esta sentencia, se ha apreciado la analógica en los casos en los que, no respetándose el requisito temporal, sin embargo el autor reconoce los hechos y aporta una colaboración relevante para la justicia, realizando así un acto contrario a su acción delictiva que de alguna forma contribuye a la reparación o restauración del orden jurídico vulnerado. Así, decíamos en la STS núm. 809/2004, de 23 junio que "esta Sala ha entendido que la circunstancia analógica de colaboración con la justicia requiere una aportación que, aun prestada fuera de los límites temporales establecidos en el artículo 21.4ª del Código Penal , pueda ser considerada como relevante a los fines de restaurar de alguna forma el orden jurídico perturbado por la comisión del delito". En el mismo sentido, la STS 1348/2004, de 25 de noviembre .

En el presente caso, Pedro Antonio no solamente reconoció al ser detenido que era consciente de que la sustancia que transportaba adherida a su cuerpo era cocaína y que había recibido en encargo de traerla a España y entregarla a una tercera persona, sino que se prestó a facilitar la detención de esta, permitiendo que, mediante el operativo policial ya descrito, se pudiera producir instantes después en el mismo aeropuerto la detención del otro acusado. Se trata, por lo tanto, no de una cooperación relevante, sino decisiva, sin la cual no habría podido lograrse la segunda detención.

Esa decisiva colaboración a los efectos de la restauración del orden jurídico perturbado por su actuación delictiva, tiene la especial entidad requerida para la apreciación de la circunstancia como muy cualificada que el Ministerio Fiscal y la defensa del acusado proponen.

En cuanto a la penalidad, ha de tenerse en cuenta respecto de ambos acusados que la cantidad de cocaína pura transportada asciende a 841'59 gramos. Para este cálculo, por resultar más beneficioso para el acusado, se ha descontado del porcentaje de riqueza media el 5 % de variación posible, señalado por los técnicos que efectuaron el análisis. Por otro lado, ha de atenderse a la carencia de antecedentes penales de los acusados.

En consideración a todo ello, procede imponer a Braulio , seis años y un día de prisión, conforme a los criterios mantenidos por esta Sección en otras resoluciones, cuando no concurre ninguna circunstancia modificativa, para cantidades de cocaína pura comprendidas entre 750 y 3.000 gramos. Por las mismas razones, también se estima adecuada la imposición de la multa del tanto del valor de la droga, 112.610'09 euros.

Respecto a Pedro Antonio se estima adecuado, conforme al art. 66.1.2ª del Código Penal , por efecto de la atenuante analógica muy cualificada, de acuerdo con la naturaleza y entidad de la colaboración prestada, la rebaja en un grado de la pena de prisión, fijando una duración de tres años y un día de dicha pena y manteniendo la misma pena de multa.

Por último, procede acordar el comiso de la sustancia estupefaciente y el dinero intervenidos, conforme a lo establecido en los artículos 127 y 374 del Código penal .

CUARTO .- A tenor de lo establecido en los artículos 123 del Código Penal y 239 y concordantes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, las costas procesales se entienden impuestas por la Ley a los criminalmente responsables de todo delito o falta.

Fallo

Que debemos condenar y condenamos a Pedro Antonio , como autor responsable de un delito contra la salud pública referido a sustancias que causan grave daño a la salud y en cantidad de notoria importancia, precedentemente definido, con la concurrencia de una circunstancia atenuante muy cualificada por analogía a la de confesión, a las penas de tres años y un día de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial durante igual tiempo para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo, y multa de ciento doce mil trescientos diez euros con nueve céntimos, con cinco días de arresto subsidiario en caso de impago, así como al abono de la mitad de las costas procesales.

Debemos condenar y condenamos, asimismo, a Braulio , como autor responsable de un delito contra la salud pública referido a sustancias que causan grave daño a la salud, precedentemente definido y en cantidad de notoria importancia, sin concurrir circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de seis años y un día de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial durante igual tiempo para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo, y multa de ciento doce mil trescientos diez euros con nueve céntimos, así como al abono de la mitad de las costas procesales.

Se decreta el decomiso de la sustancia estupefaciente y del dinero intervenidos y se acuerda que, una vez firme esta sentencia, se proceda a la inmediata destrucción de aquella y a dar a este el destino legal.

Para el cumplimiento de la pena principal y, en su caso, de la responsabilidad personal subsidiaria, se declara de abono todo el tiempo de privación de libertad sufrido durante la tramitación de esta causa, si no se hubiera aplicado a otra.

Contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación del que conocerá la Sala Segunda del Tribunal Supremo, y que deberá ser anunciando ante esta Audiencia en el plazo de cinco días hábiles a contar desde el siguiente a su notificación.