Sentencia Penal Nº 266/2011, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 6, Rec 57/2010 de 22 de Junio de 2011

Encabezamiento

SUMARIO Nº 11/2010

ROLLO DE SALA Nº 57/2010.

JUZGADO DE INSTRUCCION Nº 16 DE MADRID.

S E N T E N C I A Nº 266/2011

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCION SEXTA. ILMOS. SRES.

MAGISTRADOS

D.FRANCISCO JESÚS SERRANO GASSENT

D. JOSÉ MANUEL FERNÁNDEZ PRIETO GONZÁLEZ

Dª PILAR GONZALEZ RIVERO

En Madrid, a 22 de junio de 2011

VISTA en juicio oral y público, ante la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial de Madrid, la causa número 57/2010, por un delito contra la salud pública, procedente del Juzgado de Instrucción nº 16 de Madrid, seguida por el trámite de sumario ordinario, contra los acusados: Alejandra , nacida el 4 de junio de 1978, hija de Jorge Eliecer y de Ada Patricia, natural de Cali Valle (Colombia), vecina de Madrid, con D.N.I nº NUM000 , de solvencia no determinada, sin antecedentes penales y en prisión provisional por esta causa desde el día 11 de junio de 2010, representada por la Procuradora Dª Gema de Luis Sánchez y defendida por la Letrada Dª Alicia Moreno Pérez; y Candido , nacido el 5 de octubre de 1982, hijo de Roberto Julio y de Teresa de Jesús, natural de Colombia, vecino de Madrid, con N.I.E nº NUM001 , de solvencia no determinada, sin antecedentes penales y en libertad provisional por esta causa, representada por el Procurador D. Ángel Codosero Rodríguez y defendido por la Letrada Dª Estrella Sánchez Rubiato. En el que ha sido parte el Ministerio Fiscal, teniendo lugar el juicio el día 21 de junio de 2011, siendo Ponente el Magistrado de la Sección Ilmo. Sr. D. JOSÉ MANUEL FERNÁNDEZ PRIETO GONZÁLEZ, quién expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO .- El Ministerio Fiscal en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos de autos como constitutivos de un delito contra la salud pública de sustancia que causa grave daño a la salud y en cuantía de notoria importancia, previsto y penado en los artículos 368 y 369-1- 5º del Código Penal en la redacción operada por la L.O 5/2010 , del que responden en concepto de autores los procesados Alejandra y Candido , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal. Solicitando se impusiera a cada uno de ellos la pena de nueve años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de 400.000 euros, pago de las costas, y comiso de la sustancia intervenida.

SEGUNDO .- La Defensa de la procesada Alejandra , elevando a definitivas sus calificaciones provisionales, calificó los hechos de autos como constitutivos de un delito contra la salud pública de sustancia que causa grave daño a la salud y en cuantía de notoria importancia, previsto y penado en los artículos 368 y 369-1- 5º del Código Penal en la redacción operada por la L.O 5/2010 , del que responden en concepto de autora la procesada Alejandra , con la concurrencia de la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal atenuante de colaboración con la justicia del artículo 21-6 en relación con el artículo 21-4 del Código Penal , solicitando se le impusiera la pena de seis años y un día de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de 400.000 euros.

TERCERO. - La Defensa del procesado Candido , elevando a definitivas sus calificaciones provisionales, solicitó la libre absolución de su patrocinado

Hechos

SE DECLARA PROBADO que: el día 10 de junio de 2010 llegó al aeropuerto de Madrid Barajas, procedente de Uruguay, el paquete con nº NUM002 , teniendo como remitente a Gustavo , y como destinatario a Macarena , CALLE000 nº NUM003 , Piso NUM004 , código Postal 28025 Madrid .

Como quiera que la Unidad Operativa de Vigilancia Aduanera de Madrid, tras pasar el envío por rayos X, sospechara que en el citado paquete pudiera contener sustancia estupefaciente a la vista de la densidad que presentaba su interior, se solicitó del Juzgado de Guardia que autorizara la entrega vigilada del mismo, lo que así autorizó el Juzgado de Instrucción nº46 de Madrid

Sobre las 12Ž30 horas del día 11 de junio de 2010, los agentes de Vigilancia Aduanera se dirigieron a la CALLE000 NUM003 donde les recibió Simón , quien les comunicó que la destinataria del paquete era su mujer Macarena , por lo que acudieron al trabajo de esta última, y en donde Macarena dijo a los funcionarios que la destinataria del paquete era su amiga Alejandra , quien le había pidió el favor de recogerlo. Ante dicha afirmación regresaron a la CALLE000 nº NUM003 donde Macarena se puso en contacto telefónico con Alejandra dando cuenta de la recepción del paquete, y quedando con ella en ese mismo día para entregárselo. De conformidad con lo acordado, sobre las 14 horas del referido día, la acusada Alejandra , mayor de edad y sin antecedentes penales a efectos de reincidencia, acudió al domicilio de Macarena , en la CALLE000 nº NUM003 , siendo detenida por los agentes de Vigilancia Aduanera cuando recogió el paquete.

Mientras tenía lugar la entrega del paquete nº NUM002 , llegó al aeropuerto Madrid-Barajas otro paquete nº NUM005 , figurando como remitente Micaela , BrGral DIRECCION000 NUM006 Mdmeo-Uruguay, y como destinatario a la acusada Alejandra , CALLE001 nº NUM007 , NUM008 de Madrid. Este paquete igualmente fue interceptado por los agentes de Vigilancia Aduanera quienes ya eran sabedores de la detención de Alejandra por el envío del paquete previamente referido.

El 11 de julio de 2010 se procedió por el Juzgado de Instrucción nº52 de Madrid a la apertura de los dos reseñados paquetes: nº NUM002 y NUM005 , en encontrándose en ellos una sustancia que posteriormente analizada resultó ser cocaína con un peso de 1.475 grs. y pureza del 77Ž9%. Esta sustancia, que iba a ser destinada por la acusada Alejandra a su entrega a terceros, tiene un valor en el mercado negro de 69.201 euros

El día 14 de junio de 2010 llegó al aeropuerto de Madrid -Barajas un tercer paquete postal con nº NUM009 , procedente de Uruguay, en el que figuraba como remitente Alexander , DIRECCION000 NUM010 Montevideo, como lugar de entrega el nº NUM011 de la CALLE002 , en el Poligono Industrial Ventorro del Cano, de Alcorcon, y como destinatario al procesado Candido , mayor de edad y sin antecedentes penales a efectos de reincidencia. En el interior del paquete se encontraba una sustancia que posteriormente analizada resulto ser cocaína con un peso de 741Ž5 gr.- y pureza del 74Ž6 %. La destinataria del envío era la acusada Alejandra , a la sazón compañera sentimental de Candido , sin que conste que este último conociera el contenido del mismo. La cocaína intervenida, que igualmente iba a ser destinada por Alejandra a su entrega a terceros, tiene un valor en el mercado negro de de 32.980 euros.

Fundamentos

PRIMERO .- Los hechos declarados probados son legalmente constitutivos de un delito contra la salud pública, en su modalidad de tráfico de drogas que causan grave daño a la salud y en cantidad de notoria importancia, previsto y penado en los artículos. 368- inciso primero y 369.1.5º del Código Penal , en la redacción dada por la reforma operada por L. O 5/2010, de 22 de junio, al concurrir todos y cada uno de los elementos del tipo: tenencia de drogas tóxicas que causan grave daño a la salud con ánimo de transmitirla a terceros.

Así queda plenamente probado el hecho objetivo de remitirse desde Uruguay, los tres paquetes reseñados en los hechos probados con la cocaína. Sustancia que causa grave daño a la salud según constante y uniforme jurisprudencia ( sentencias del Tribunal Supremo de 15-4-02 , 10-4-02 , 4-4-02 , 27-3-02 etc..), lo que viene plenamente acreditado: 1º de las declaraciones que en el acto de la vista vierten los agentes de Vigilancia Aduanera que reseñan como se realizan las entregas de los citados paquetes, en cuyos interiores se guarda la citada sustancia. Quedando igualmente probado que la sustancia intervenida es cocaína, tal y como resulta del informe emitido por el Laboratorio de la División de Estupefacientes de la Agencia Española del Medicamento (folios nº 428 y 429, 445 y 446 de las actuaciones), que no es impugnado por la defensa, que deja constancia plena de ser la sustancia cocaína, con los pesos y purezas que se reflejan en los hechos probados.

En cuanto al ánimo de trasmitir la cocaína a terceros, resulta plenamente acreditado de las propias declaraciones que la acusada Alejandra vierte en el acto de la vista reconociendo como era ella la destinataria de la cocaína que se guardaba en los tres paquetes, la cual iba a entregar a terceras personas. Igualmente ha de recordarse que conforme enseña reiterada jurisprudencia ( sentencias T.S 1595/2000 de 16.10 , 1831/2001 de 16.10 y 1436/2000 de 13.3 , 10-4-02 , 23-3-02 ,.. 1703/2002 de 21-10 . etc), este ánimo puede determinarse acudiendo a la prueba indiciaria para alcanzar la inferencia acerca del destino que pretende darse a la sustancia estupefaciente hallada en poder de los sujetos activos, en cuanto entraña un elemento subjetivo del delito que no es susceptible de ser probado de otra manera que no sea mediante la inducción de su existencia a partir de determinadas circunstancias objetivas que concurran en el hecho que se enjuicia. Circunstancias objetivas que en el supuesto enjuiciado vienen determinadas por: a) la cantidad y pureza de cocaína que se posee, que se constata del informe pericial ya dicho, que no es impugnado por la defensa, que hace insólito pueda ser consumido por una sola persona; b) de la nada despreciable cuantía económica de la cocaína transportada, que asciende a 102.181 euros según resulta de los informes de la Dirección General de la Policía y de la Guardia Civil (unidos a los folios nº 452 y 478 de las actuaciones) que no son impugnados por la defensa; c) que la acusada Alejandra no acredita, ni siquiera alega, ser consumidora de la sustancia que porta escondida, y en este contexto ha de recordarse que es continua la jurisprudencia (entre otras muchas SSTS nº 1003/2002 de 1 de junio , y nº 1240/2002 de 3 de julio ) que enseña que la cuestión del destino de la sustancia poseída sólo puede ser objeto de controversia si el tenedor de la misma es consumidor, pues cuando se trata de no consumidores en principio debe deducirse su destino al tráfico. Estos indicios claros y objetivos no dejan lugar a ninguna duda sobre el destino de tráfico que se pretendía dar a la cocaína intervenida.

La aplicación del subtipo agravado del nº 5 del artículo 369 del Código Penal viene determinada por la notoria importancia de la cantidad de cocaína, que excede, tal y como se prueba de los informes periciales antes indicados, del límite fijado por el Pleno de la Sala Segunda del Tribunal Supremo en su reunión del 19 de octubre de 2001, estableciendo como cantidad de notoria importancia a los efectos de la aplicación de este subtipo agravado, la equivalente a quinientas dosis del consumo diario estimado de un adicto medio, que en lo que se refiere a la cocaína este consumo diario lo cifra en 1,5 gramos de acuerdo con lo dictado por el Instituto Nacional de Toxicología, lo que representa un total de 750 gramos para las quinientas dosis. Doctrina asumida de forma continua y uniforme por la jurisprudencia recaída a partir de esa fecha ( sentencias T.S. de 22-3-02 , 13-3-02 , 11-3-02 , ...etc.)

SEGUNDO .- De tal delito resulta responsable, en concepto de autor la acusada Alejandra , por la participación directa, material y voluntaria que tuvo en su ejecución, tal y cómo quedó acreditado tras las pruebas practicadas en el acto del juicio oral. Así queda plenamente probado de las declaraciones de la propia acusada reconociendo como es ella la destinataria de la cocaína contenida en los tres paquetes de autos.

Reconocimiento expreso de la acusada que se ve corroborado por las declaraciones que en el acto de la vista vierten los agentes de Vigilancia Aduanera quienes reseñan como el paquete nº NUM002 , teniendo como destinatario a Macarena , es finalmente recogido por la acusada Alejandra al ser avisada de llegada por Macarena , constatándose así como es esta acusada su verdadera destinataria. Agentes que igualmente refieren como en el segundo paquete, el nº NUM002 , figura como destinataria la acusada Alejandra , lo que igualmente se comprueba de la documental unida al folio nº 49 en la que consta como destinataria del este envió que contiene dos libros de cuentos con la citada sustancia.

Sin embargo, a juicio de este Tribunal no se practica en el acto del juicio prueba bastante que permita acreditar sin género de dudas la intervención en estos hechos del acusado Candido . Así la única prueba que liga a este acusado con estos hechos es la de figurar como destinatario del tercer paquete nº NUM009 , procedente de Uruguay, en el que figuraba como remitente Alexander , DIRECCION000 NUM010 Montevideo, como lugar de entrega el NUM011 de la CALLE002 , en el Polígono Industrial Ventorro del Cano, de Alcorcón, en el que trabaja el acusado. Es innegable que este hecho reviste una especial trascendencia a la hora de acreditar la autoría, pues en principio no resultaría lógico que el remitente de los 741Ž5 grs.- de cocaína, que se guardan en este envío, se arriesgue a perder tan valiosa mercancía - valorada en el mercado negro entre los 32.980 euros al por mayor y los 331.896 euros en su venta por dosis-, remitiéndosela a quien es ajeno al ilícito negocio pues de ser así su pérdida sería casi segura. No obstante en el supuesto ahora y aquí analizado no puede obviarse que este envío nunca es entregado a Giovanny, que este acusado al tiempo de los hechos se encontraba unido sentimentalmente a Alejandra , y que esta última reconoce en el acto de la vista que era ella la única destinataria de la ilícita mercancía. En esta situación no se revela como inviable que Candido fuera desconocedor del contenido el paquete, pues siendo la destinataria final su compañera sentimental, con la que convivía en el mismo domicilio, aseguraba en gran medida la recepción de la sustancia por la mujer y la protección de ésta ante eventuales intervenciones policiales. Esta posibilidad se ve acrecentada en el supuesto de autos cuando existe otro envío de cocaína remitido desde Uruguay a Alejandra que se realiza a través de otra persona interpuesta, como es Macarena , a quien sin embargo no se acusa pues desde un primer momento refirió a los agentes que la verdadera destinataria del paquete era Alejandra que le había pedido el favor de recibirlo en su nombre. Siendo lo cierto que entre Macarena y Candido la única diferencia existente es que el último se encontraba unido sentimentalmente a Alejandra , lo que se revela como insuficiente para descartar la participación en los hechos de Macarena y sin embargo atribuírsela a Candido . Máxime cuando los agentes de Vigilancia Aduanera siembran una nueva duda cuando refieren como, el mismo día en que intervienen este paquete a nombre de Candido , localizan otro paquete procedente de Uruguay conteniendo cocaína y cuyo destinatario es un primo de Candido y el lugar de la entrega es el mismo centro de trabajo en el Polígono Industrial Ventorro del Cano. En este contexto en que en el envío de la cocaína a Alejandra se emplean personas interpuestas, necesariamente ha de generar una duda racional en el tribunal en torno a Candido no era igualmente una de esas personas intermedias que desconocían el ilícito contenido del paquete, duda que necesariamente ha de resolverse aplicando el principio in dubio pro reo, según el cual el dubio siempre ha de favorecer al reo; ó como enseña la sentencia del Tribunal Supremo de 15 de diciembre de 2000 , el principio "pro reo" tiene un carácter eminentemente procesal, utilizable en el ámbito de la crítica de la prueba, e instrumental en orden a resolver los conflictos en los que el Tribunal no puede llegar a una convicción firme sobre lo probado, casos en los que la duda surgida debe ser resuelta a favor del reo

TERCERO .- En la realización del expresado delito no concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

No puede estimarse que concurra la atenuante analógica de colaboración con la justicia del artículo 21.6 en relación con el artículo 21.4 del Código Penal que se postula por la defensa de Alejandra .

Con respecto de esta atenuante enseña la sentencia del Tribunal Supremo nº 359/2008, de 19 de junio , recordando las SSTS. 145/2007 de 28.2 , 1057/2006 de 3.11 y 2012/2000 - que " para que una atenuación pueda ser estimada como analógica de alguna de las expresamente recogidas en el Texto del Código Penal ha de atenderse a la existencia de una semejanza del sentido intrínseco entre la conducta apreciada y la definida en el texto legal, desdeñando a tal fin meras similitudes formales y utilizándolo como un instrumento para la individualización de las penas, acercándolas así al nivel de culpabilidad que en los delincuentes se aprecie, pero cuidando también de no abrir un indeseable portillo que permita, cuando falten requisitos básicos de una atenuante reconocida expresamente, la creación de atenuantes incompletas que no han merecido ser recogidas legalmente ( sentencias de 3 de febrero de 1996 y 6 de octubre de 1998 ).

Esta Sala considera que pueden ser apreciadas circunstancias atenuantes por analogía: a) En primer lugar, aquellas que guarden semejanza con la estructura y características de las cinco restantes del art. 21 del Código penal . b) En segundo lugar, aquellas que tengan relación con alguna circunstancia eximente y que no cuenten con los elementos necesarios para ser consideradas como eximentes incompletas. c) En un tercer apartado, las que guarden relación con circunstancias atenuantes no genéricas, sino específicamente descritas en los tipos penales. d) En cuarto lugar, las que se conecten con algún elemento esencial definidor del tipo penal, básico para la descripción e inclusión de la conducta en el Código penal, y que suponga la ratio de su incriminación o esté directamente relacionada con el bien jurídico protegido. e) Por último, aquella analogía que esté directamente referida a la idea genérica que básicamente informan los demás supuestos del art. 21 del Código penal , lo que, en ocasiones, se ha traducido en la consideración de atenuante como efecto reparador de la vulneración de un derecho fundamental, singularmente el de proscripción o interdicción de dilaciones indebidas.

Ahora bien, la atenuante de análoga significación no puede alcanzar nunca al supuesto de que falten los requisitos básicos para ser estimada una concreta atenuante, porque lo equivaldría a crear atenuantes incompletas o a permitir la infracción de la norma, pero tampoco puede exigirse una similitud y una correspondencia absoluta entre la atenuante analógica y la que sirve de tipo, pues ello equivaldría a hacer inoperante el humanitario y plausible propósito de que hablaba la sentencia 28.1.80 , ( SSTS. 27.3.83 , 11.5.92 , 159/95 de 3.2, lo mismo en SSTS. 5.1.99 , 7.1.99 , 27.1.2003 , 2.4.2004 ).

Por ello reiteradamente se ha acogido por esta Sala (STS. 10.3.2004 ), como circunstancia analógica de confesión la realización de actos de colaboración con los fines de la justicia cuando ya se ha iniciado la investigación de los hechos con el acusado ( SSTS. 20.10.97 , 30.11.96 , 17.9.99 ). En efecto la aplicación de una atenuante por analogía debe inferirse del fundamento de la atenuante que se utilice como referencia para reconocer efectos atenuatorios a aquellos supuestos en los que concurra la misma razón atenuatoria. En las atenuantes "ex post facto" el fundamento de la atenuación se encuadra básicamente en consideraciones de política criminal, orientadas a impulsar la colaboración con la justicia en el concreto supuesto del art. 21.4 CP .

La doctrina de esta Sala considera que sólo de modo excepcional puede otorgarse carácter muy cualificado a una atenuante analógica ( Sentencias de 1 de octubre de 2003 , de 26 de marzo de 1.998 y 24 de octubre de 1.994 , entre otras). Pero ha de estimarse dicha excepcionalidad cuando el fundamento atenuatorio concurre con especial intensidad por la especial relevancia de la actuación colaboradora del acusado, es decir en aquellos supuestos en que la cooperación es activa y resulta decisiva para el descubrimiento y detención de quienes se encuentran en el escalón superior de una operación de tráfico de droga de relevante entidad" .

Dicho lo anterior no se constata en las actuaciones ningún acto de colaboración mínimamente eficaz de Alejandra en el descubrimiento de otras personas que pudieran encontrarse en la trama del tráfico ilegal en que se hallaba inmersa, pues por tal no puede estimarse el mero hecho de que en su declaración en comisaría el 11/6/10 proporcione como nombre de la persona a la que supuestamente debía entregar la droga, el de Jesús sin ningún otro dato que permita individualizarlo de los miles de personas que tienen como nombre Jesús. Ánimo de colaboración de Alejandra que se ve claramente desvirtuado cuando en esa declaración prestada en comisaría el 11/6/10 omite de todo punto manifestar que está esperando la llegada del tercer paquete con cocaína dirigido a nombre de su compañero sentimental Candido , y que es interceptado por Vigilancia Aduanera el siguiente día 14 de junio.

CUARTO .- Respecto a la pena a imponer a Alejandra , no concurriendo circunstancias modificativas de la responsabilidad procede de conformidad con el artículo 66-6 del Código Penal , que permite imponer la pena en toda su extensión, individualizarla dentro de su mitad inferior en la de siete años de prisión, así como una multa de 200.000 euros, vista la cantidad de la cocaína trasportada en estado puro y el valor económico de la misma en el mercado negro; así como la especial gravedad de los hechos en los que Alejandra es la destinataria de cuando menos tres envíos distintos de cocaína en un periodo de tiempo inferior al mes, que hace inferir una especial profesionalización en esta ilícita actividad, cuando incluso los paquetes con la cocaína se remiten a personas diferentes a ella, a las que previamente ha tenido que engañarlas y pedirlas le hagan el favor de recoger tales envíos, y a las que involucra contra su voluntad en el ilícito tráfico con los consiguientes perjuicios que pueden causarse a personas inocentes. Aí, como la colaboración de la acusada con la recta administración de justicia, reconociendo en el acto de la vista la comisión de los hechos de los que viene acusada, lo que si bien no implica la procedencia de la atenuante de confesión del nº 4 del artículo 21 del Código Penal , por el momento procesal en que se realiza, ni de la atenuante analógica de colaboración como se dijo anteriormente, sí necesariamente, al participar de misma naturaleza, ha de tenerse presente a la hora de ponderar la pena a imponer dentro de los límites del arbitrio judicial en la individualización de la pena. Es todo ello lo que determina a juicio de esta Sala que se estime ponderada y proporcional al caso enjuiciado la citada pena de prisión y de multa.

QUINTO .- Las costas procesales han de imponerse a los autores de todo delito, a tenor de lo establecido en el art. 123 del Código Penal . En consecuencia procede condenar a Alejandra , al pago de la mitad de las costas causadas en el presente procedimiento

Siendo absuelto el acusado Candido del delito contra la salud pública de que viene acusado, procede, de conformidad con el párrafo segundo del nº2 del artículo 240 L.E.Crim , decretarse de oficio la otra mitad de las costas causadas

VISTOS, además de los citados, los preceptos legales y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que debemos condenar y condenamos a la acusada Alejandra , como autora responsables de un delito contra la salud pública, en su modalidad de tráfico de drogas que causan grave daño a la salud, y en cantidad de notoria importancia, previamente definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de SIETE AÑOS DE PRISION , con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y MULTA DE DOSCIENTOS MIL EUROS (200.000 euros), y al pago de la mitad de las costas de este juicio.

Que debemos absolver y absolvemos al acusado Candido del delito contra la salud pública del que viene acusado, declarando de oficio la otra mitad de las costas causadas.

Firme esta resolución, procédase a la destrucción de la droga aprehendida a la condenada.

Para el cumplimiento de la pena impuesta, se abona al citado todo el tiempo que han estado privado de libertad por esta causa.

Así por esta nuestra sentencia, contra la que puede interponerse recurso de casación ante la Sala 2ª del Tribunal Supremo, anunciado ante esta Audiencia dentro del plazo de cinco días, a contar desde el siguiente al de la última notificación, y de la que se llevará certificación al Rollo de Sala, la pronunciamos, mandamos y firmamos.