Sentencia Penal Nº 266/2011, Audiencia Provincial de Sevilla, Sección 1, Rec 3064/2011 de 23 de Mayo de 2011

Encabezamiento

Sección Primera de la Audiencia Provincial de Sevilla

Avda. Menéndez Pelayo 2

Tlf.: 955005021 / 955005023. Fax: 955005024

NIG: 4109143P20040063240

RECURSO:Apelación Sentencias Procedimiento Abreviado 3064/2011

ASUNTO: 100475/2011

Proc. Origen: 570/2007

Juzgado Origen :JUZGADO DE LO PENAL Nº10 DE SEVILLA

Negociado:L

Apelante:. Carlos María y Apolonio

Abogado:.MANUEL MEANA FERNANDEZ-PALACIOS y JORGE PIÑERO GALVEZ

Procurador:.MARIA TERESA MORENO GUTIERREZ y MANUEL MARTIN TORIBIO

Apelado: Eugenio

Abogado:

Procurador:AGUSTIN CRUZ SOLIS

S E N T E N C I A Nº 266/2011

ILMOS SRES.

MAGISTRADOS:

MARIA DOLORES SANCHEZ GARCIA (PONENTE)

JUAN ANTONIO CALLE PEÑA

ENRIQUE GARCÍA LÓPEZ CORCHADO

JUZGADO DE LO PENAL Nº10 DE SEVILLA

APELACIÓN ROLLO NÚM. 3064/2011

P.ABREVIADO NÚM. 570/2007

En la ciudad de SEVILLA a veintitrés de mayo de dos mil once.

Visto por la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Sevilla integrada por los Magistrados indicados al margen, el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en autos de Procedimiento Abreviado seguidos en el Juzgado de Lo Penal referenciado, cuyo recurso fué interpuesto por la representación de Carlos María y Apolonio . Es parte recurrida Eugenio y el MINISTERIO FISCAL.

Antecedentes

PRIMERO. - El Ilmo Sr. Magistrado Juez de lo Penal del JUZGADO DE LO PENAL Nº10 DE SEVILLA, dictó sentencia el día 30 de septiembre de 2010 en la causa de referencia, cuyo Fallo literalmente dice: " Que debo condenar y condeno a Carlos María Y Apolonio como autores responsables de un delito de estafa precedentemente definido, con la concurrencia de la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal atenuante muy cualificada de dilaciones indebidas, a la pena de cuatro meses de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y al pago de las 2/3 partes de las costas procesales, absolviendo del hecho que motiva la formación de esta causa al acusado Rogelio y declarando de oficio 1/3 de las costas incluidas las correspondientes a la acusación particular.

Por vía de responsabilidad civil ambos acusados indemnizarán a Eugenio en la suma de 14425 euros mas los intereses legales correspondientes desde el año 2004.

Para el cumplimiento de la pena privativa de libertad declaro de abono el tiempo que haya estado privado de libertad por la presente causa, siempre que no le hubiera sido computado en otra...." .

SEGUNDO .- Contra dicha resolución se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación, por la representación de Carlos María y Apolonio y admitido el recurso y conferidos los preceptivos traslados, se elevaron los autos a esta Audiencia. Formado el rollo, se señaló el día de la fecha para la votación y fallo, quedando visto para sentencia.

TERCERO. - En la tramitación de este recurso se han observado las formalidades legales.

Ha sido Ponente la Ilma Sra. Magistrada DOÑA MARIA DOLORES SANCHEZ GARCIA, quien expresa el parecer del Tribunal.

Hechos

Se aceptan los Hechos Probados de la sentencia recurrida, que se dan por reproducidos en esta segunda instancia.

Fundamentos

PRIMERO .- Contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal, las representaciones procesales de Carlos María y Apolonio , interponen recurso de apelación en el que tras formular las alegaciones que han tenido por conveniente realizar, solicitan la libre absolución de sus defendidos.

SEGUNDO .- Recurso de Apolonio .

A) Error en la valoración de la prueba y vulneración del derecho a la presunción de inocencia.

En este apartado mantiene el recurrente que en ningún momento se concertó con el coacusado Carlos María para aparentar que existía una caseta libre que ofrecer al perjudicado Sr. Eugenio , resultando que Carlos María fue el único autor del fraude perpetrado y que la entrega de los 9.000 euros lo fue para el pago de bebidas que Carlos María le había suministrado y no, como se afirma en la sentencia, como parte del precio para proporcionar una caseta que resultó no estar disponible. Considerando que al no existir prueba, se ha vulnerado su derecho a la presunción de inocencia.

Tiene declarado el Tribunal Constitucional que para que pueda desvirtuarse el principio de presunción de inocencia es precisa una mínima actividad probatoria, producida con las garantías procesales, que sea de cargo y de la que resulte la culpabilidad del denunciado.

En el presente supuesto se han practicado abundantes pruebas de todo tipo y por lo tanto se trata de analizar si la Juzgadora, incurriendo en una errónea valoración probatoria, ha dictado un pronunciamiento de condena basándose en hechos que se encuentran huérfanos del debido apoyo probatorio.

Como es sabido en materia de valoración de la prueba, la apreciación llevada a cabo por el Juzgador de las pruebas practicadas en el Juicio Oral, haciendo uso de las facultades inherentes a la inmediación, goza de singular autoridad, hasta el extremo de que según reiterada Jurisprudencia únicamente podrá ser rectificada cuando concurra alguno de los supuestos siguientes: 1) Que se aprecie manifiesto y patente error en la apreciación de la prueba. 2) Que el relato fáctico sea incompleto, incongruente o contradictorio. 3) Que sea desvirtuado por nuevos elementos de prueba practicados en segunda instancia.

El Tribunal Constitucional ha ratificado este criterio, al reconocer que, en la resolución del recurso de apelación, las Audiencias Provinciales deben respetar la valoración probatoria, íntimamente vinculada a los principios de contradicción e inmediación, dado que el recurso de apelación penal español, como sucede con la casación, no permite la repetición de las pruebas personales practicadas en la instancia ( sentencia del Tribunal Constitucional 167/2002 , 170/2002 , 199/2002 y 212/2002). En este sentido la sentencia del Tribunal Supremo de 10 diciembre 2002 , señala que "tampoco en nuestra modalidad de apelación se puede proceder a una nueva valoración de las pruebas oralmente practicadas en la primera instancia, prescindiendo del principio de inmediación".

Tal doctrina, no obstante, no cercena las facultades revisoras que la apelación confiere a la segunda instancia, en la medida en que el principio de inmediación tan sólo impone que haya que dar como verídicos los hechos que el Juez de Instrucción ha declarado probados en la sentencia apelada, cuando no existe manifiesto y patente error en la apreciación de la prueba o cuando los hechos probados resulten incompletos, incongruentes o contradictorios en sí mismos o finalmente cuando hayan sido desvirtuados por alguna prueba que se haya realizado en la segunda instancia.

En el presente caso, ponderando de nuevo la prueba practicada, mediante la revisión y estudio de lo actuado, se estima que la Juez valoró correctamente la prueba, que plasmó en el relato de Hechos Probados. Expone además la juzgadora, el criterio que le merecieron las personas que han declarado en el Juicio Oral, sin incurrir en incongruencia ni en arbitrariedad.

Así cabe concluir que el acusado Apolonio efectivamente ofreció una caseta de la que no podía disponer, no solo por no contar con el consentimiento de los titulares de la misma sino actuando a espaldas suyas, solicitando por esta engañosa operación dinero, del que percibió parte, en concreto 9.000 euros.

Resulta esencial para llegar a esta conclusión el hecho de que el recurrente recibiera de Carlos María 9.000 euros, que éste a su vez había recibido del perjudicado a cambio de que se le proporcionara la caseta, por mas que el acusado intente introducir elementos de confusión sobre si fue el primero el que le dio tal cantidad al segundo, o viceversa.

En primer lugar, el documento obrante al folio 63 ninguna virtualidad tiene para alterar el relato fáctico de la sentencia. Y ello por los motivos que se pasan a exponer.

El documento en cuestión es un manuscrito fechado el 18 de abril de 2004 según el cual Carlos María declara haber recibido de Apolonio la cantidad de 9.000 euros por la deuda "que él me tenía reconocida en el documento de 28/3/2004 reconozco la deuda finalizada por no tener el documento en este momento y poder destruirlo". Este documento fue aportado por Apolonio al Juzgado Instructor cuando prestó su declaración como imputado, y una vez realizada sobre el mismo pericial caligráfica resultó que la letra del manuscrito pertenecía al aportante ( Apolonio ) y la firma que aparecía como la de Carlos María , era falsificada, descartándose por el perito en el plenario que se tratara de un supuesto de auto-simulación. La aportación de este documento dio lugar, a instancias del Ministerio Fiscal, a la ampliación de la imputación que hasta ese momento pesaba sobre el acusado Apolonio , por un presunto delito de aportación de documento falso, sobre el que finalmente no versa esta causa.

Los coacusados Rogelio , absuelto en la instancia, y Carlos María han mantenido en todo momento que el ahora recurrente se dedicaba al tema de las casetas. El primero había recibido el encargo del querellante, vinculado con su mujer por un parentesco lejano, de buscar una caseta para la feria de abril de 2004 y por ello éste contactó con Carlos María , quien le presentó a Apolonio (declaraciones en el plenario y en f. 20 de autos). Luego Rogelio puso en contacto al querellante con Carlos María , lo que este corrobora.

La caseta a cuyo disfrute pretendía acceder el querellante se encontraba en el nº 168 de la calle Pascual Márquez del ferial. El precio pactado era de 28.000 euros, la mitad de la cual, 14.425 euros, fue entregada por el querellante a Carlos María y para acreditar tal entrega se suscribieron los documentos de 28-3- 2004 obrantes a los folios 7 y 8 de las actuaciones, que vienen a corroborar de manera incontestable las entregas de numerario. El primero de ellos refleja la entrega de los 14.425 euros del querellante a Carlos María , y el segundo 9.000 euros que Carlos María dio a Apolonio . La diferencia entre ambas cantidades se correspondía con el importe que, por su labor de intermediación, se quedaba Carlos María , lo que este ha mantenido en todo momento.

La fecha consignada en ambos documentos se corresponde con la entonces manifestada tanto por el querellante como por Rogelio y Carlos María en la que el acuerdo se materializó.

Ni que decir tiene que la caseta en cuestión no se encontraba libre, pues resultó que de la misma eran titulares terceras personas, que ninguna implicación tuvieron en estos hechos, y que el querellante se quedó sin el disfrute de lo prometido y sin el dinero entregado.

A todo o anteriormente expuesto no obstan las testificales que el apelante aportó en su descargo, con el objetivo de acreditar que el dinero recibido de Carlos María se correspondía con un dinero que Apolonio le debía a éste por diversos suministro de bebidas. En primer lugar porque tal suministro no ha quedado mínimamente acreditado, los testigos de que se trata han incurrido en no pocas oscuridades (así cuando afirman que no saben ni por aproximación en qué mes se celebró la feria de Málaga) y contradicciones (baste para llegar a tal conclusión una simple comparación entre sus declaraciones sumariales sobre su relación con Carlos María , o sobre quien de ellos les dijo que Carlos María recibiría dinero). En cualquier caso sus manifestaciones sobre que existió un desplazamiento de dinero entre Carlos María y Apolonio , no logran desvirtuar el restante acervo probatorio sobre la cuestión que nos ocupa.

Por todo lo expuesto el motivo se desestima.

B) Improcedencia de la condena como coautor de un delito de estafa al no haber tenido ningún contacto o relación personal con el perjudicado.

Los razonamientos contenidos en la sentencia recurrida y de lo hasta aquí expuesto cabe concluir, que el acusado tuvo en todo momento el dominio de la acción , utilizando un engaño que resultó eficiente para así conseguir un enriquecimiento injusto, sin que hiciera falta que fuese él personalmente el que tuviese los contactos directos con el perjudicado, pues lo cierto es que se concertó con el también acusado Carlos María , en quien delegó como intermediario, para hacer creer al querellante que existía una caseta que ponían a su disposición a cambio de un elevado precio.

El engaño, además, fue idóneo y bastante para la consecución del plan urdido, pues es sabido que la titularidad de las casetas no se corresponde, muy a menudo, con la realidad constatada en el departamento correspondiente del Ayuntamiento, no resultando infrecuente que el uso se ceda por sus titulares, para cada feria, lo que desde luego descarta que el querellante incurriera en un supuesto de falta de autoprotección de sus intereses, penalmente relevante.

La conducta del recurrente cumplimentó, pues, todos los elementos del tipo.

El motivo se desestima.

En virtud de todo cuanto antecede se desestima el recurso interpuesto por la representación de Apolonio

TERCERO.- Recurso de Carlos María .

Invoca como único motivo el error en la valoración de la prueba.

Aunque acepta que efectivamente se comprometió con el querellante a facilitarle el disfrute de una caseta concreta en la feria de aquel mes abril del 2004, sin que ello tuviera lugar, y que a cambio recibió una sustanciosa cantidad de dinero, que no ha devuelto, alega que se trata de una cuestión civil por cuanto no tenía conocimiento que el coacusado Apolonio , que era quien a la postre debía facilitarla, no tuviera poder de disposición de la misma.

Sin embargo este Tribunal concuerda con la resolución debatida en que tal extremo era del conocimiento del acusado y que efectivamente existió un concierto con el coacusado Apolonio para así conseguir un lucro indebido.

Así se deduce del hecho incontestable de que fuese el recurrente el que llevó a cabo todos los contactos con el querellante, así como con el coacusado Apolonio , percibiendo por ello una sustanciosa cantidad que le fue entregada por el primero, y, una vez deducido su porcentaje, se la entregó a Apolonio , del que, en ocasiones, dijo que no se fiaba y que por ello procedió a detraer su comisión.

El contenido del acuerdo era que él, además de percibir sus emolumentos, se quedaría con la barra del bar, pero es lo cierto que cuando se aproximó la feria y resultó que en la caseta era otro el encargado de la barra, fue Rogelio el que se lo advirtió, no resultando ello creíble si, como afirma, no tenía motivos para dudar que la caseta tenía otros titulares quienes resultó que ya habían contratando a otro, pues las negociaciones con los caseteros se suele realizar con anterioridad al montaje de las casetas, debiendo disponer estos de tiempo para la contratación del personal, la cocina, avituallamiento, supervisión de las instalaciones, etc.

Lo que ve corroborado porque fue el propio querellante el que, al ver que se aproximaban las fechas y no recibía noticias concretas, investigó averiguando lo que sucedía, resultando que, en este breve plazo de tiempo, ya el acusado había dispuesto del dinero que se le había entregado, no pudiendo devolverlo.

Entendemos que responde a un esfuerzo minimizador de su responsabilidad la afirmación del acusado cuando asegura que entonces le dijo al Sr. Eugenio que no pagara mas dinero a Apolonio , cuando en realidad el segundo plazo se había acordado que se abonaría la misma noche del "pescaito", que como, es sabido tiene, lugar la noche del alumbrado que marca el inicio de la feria.

Pero no son sólo todos estos datos los que hacen concluir que él tenía conocimiento de que en realidad Apolonio no tenía poder de disposición sobre la caseta que ambos ofrecieron, sino que así lo reconoció lisa y llanamente cuando declaró ante la instructora, constando al folio 61 de las actuaciones que: "Es cierto que recibió del Sr. Eugenio la cantidad de catorce mil euros por la gestión de la caseta objeto de las actuaciones. Lo hizo porque Apolonio le aseguró que tenía a su disposición una caseta en la c/ Pascual Márquez y el declarante lo creyó. No obstante como aún no tenía ningún documento en el que constara el pago del terreno al Ayuntamiento o la cesión de dicha caseta, el declarante no entregó al Sr. Apolonio la totalidad del dinero recibido sino solo nueve mil euros. El declarante sabía en ese momento que el titular de la caseta era otra persona pero no sabía su nombre".

Todo lo cual acredita su conocimiento sobre la mecánica de adjudicación de las casetas en el real, la situación sobre la titularidad de la que aquí nos concierne y su evidente intención de asegurarse, a toda costa, su lucro personal.

En suma, si la segunda instancia, cuando de valoraciones probatorias se trata, debe limitarse a revisar la actividad del Juzgador a quo en el sentido de comprobar que ésta aparezca suficientemente expresada en la resolución recurrida y no resulta arbitraria o injustificada, teniendo además en cuenta las ventajas que en esa valoración tiene favorecido por la inmediación que le permitió presenciar personalmente el desarrollo de los medios probatorios, se debe concluir que de lo actuado, no habiéndose practicado ninguna otra actividad probatoria, no puede considerarse injustificada la efectuada, sustituyéndose el relato de los hechos declarados probados por la versión de los mismos ofrecida por la recurrente.

En virtud de cuanto antecede, procede la desestimación del recurso interpuesto por Carlos María .

CUARTO.- Por todo ello, con desestimación de los recursos, procede la confirmación de la resolución recurrida.

QUINTO.- Conforme a los artículos 239 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , declaramos de oficio las costas causadas en esta alzada.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que con desestimación del recurso de apelación interpuesto por la representación de Carlos María y Apolonio contra la sentencia dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez del JUZGADO DE LO PENAL Nº10 DE SEVILLA y de fecha 30 de septiembre de 2010 y DEBEMOS CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS la referida resolución con declaración de oficio las costas causadas en esta alzada.

Notifíquese la presente resolución a las partes, haciéndoles saber que contra ella no cabe recurso alguno, y devuélvanse las actuaciones al Juzgado de su procedencia con testimonio de lo resuelto para su ejecución.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando en segunda instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por la Iltma. Sra. Magistrada que la redactó. Doy fe.