Sentencia Penal Nº 266/2011, Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección 1, Rec 146/2011 de 28 de Julio de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

ZARAGOZA

SENTENCIA: 00266/2011

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1 de ZARAGOZA

Domicilio: C/COSO,1

Telf: 976 208 367

Fax: 976 208 787

Modelo: 213100

N.I.G.: 50297 51 2 2009 7050756

ROLLO: APELACION PROCTO. ABREVIADO 0000146 /2011

Juzgado procedencia: JDO. DE LO PENAL N. 5 de ZARAGOZA

Procedimiento de origen: PROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000466 /2009

RECURRENTE: Juan Pablo

Procurador/a: MARIA CRUZ CAÑAS POZO

Letrado/a: PEDRO MARTINEZ VICENTE

RECURRIDO/A: Marí Luz , HORMIGONES GIRAL S.A.U

Procurador/a: RAUL JIMENEZ ALFARO, MARIA DEL CARMEN REDONDO MARTINEZ

Letrado/a: JOSE MARIA LUMBRERAS LACARRA, FRANCISCO JAVIER OSES ZAPATA

SENTENCIA nº 266/2011

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

ILMOS. SEÑORES:

PRESIDENTE

D. ANTONIO ELOY LÓPEZ MILLÁN

MAGISTRADOS

D. FRANCISCO JAVIER CANTERO ARIZTEGUI

Dª Mª JESÚS SÁNCHEZ CANO

En la ciudad de Zaragoza a veintiocho de julio de dos mil once.

La Sección Primera de la Audiencia Provincial constituida por los Ilmos. Señores que al margen se expresan, ha visto en grado de apelación las D.P.A. nº 466 de 2.009, procedentes del Juzgado de lo Penal nº 5 de Zaragoza, Rollo nº 146/2011, por un delito de insolvencia punible, siendo apelante Juan Pablo , representado por la Procuradora Sra. Cañas Pozo y defendido por el Letrado Sr. Martínez Vicente. Siendo apelados Marí Luz , representada por el Procurador Sr. Jiménez Alfaro y asistida por el Letrado Sr. Lumbreras Lacasta, HORMIGONES GIRAL SAU, representada por el Procurador Sr. Redondo Martínez y asistida por el Letrado Sr. Osés Zapata, y el MINISTERIO FISCAL. Habiéndose nombrado Ponente en esta apelación a Dª Mª JESÚS SÁNCHEZ CANO, que expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- En los citados autos recayó sentencia con fecha quince de abril de dos mil once cuya parte dispositiva, en lo necesario para la resolución del recurso, es del tenor literal siguiente: " FALLO :-QUE DEBO CONDENAR Y CONDENO a Juan Pablo como autor penalmente responsable de un Delito de Insolvencia punible, ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad, a las penas de UN AÑO y CUATRO MESES DE PRISIÓN e INHABILITACIÓN ESPECIAL PARA EL EJERCICIO DEL DERECHO DE SUFRAGIO PASIVO DURANTE EL TIEMPO DE LA CONDENA, y MULTA DE CATORCE MESES con una cuota diaria de SEIS EUROS, y con una responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas diarias no satisfechas; y le condeno asimismo al pago de una tercera parte de las costas procesales causadas, incluidas las de la acusación particular.

En el orden civil, debo CONDENAR Y CONDENO a Juan Pablo , a estar y pasar por los siguientes pronunciamientos:

1.- Se acuerda la restauración del orden jurídico alterado por la acción fraudulenta, y se declara la nulidad de la donación de la vivienda inscrita en el Registro de la Propiedad nº 2 de Zaragoza, al tomo NUM000 , libro NUM001 , folio NUM002 , finca NUM003 , realizada mediante escritura pública nº 1355 otorgada en Zaragoza ante el Notario D. Honorio Romero Herrero por D. Juan Pablo a favor de su hija Dª Maribel , con la cancelación de las inscripciones en el Registro de la Propiedad, reponiendo el inmueble objeto de la disposición a la situación jurídica preexistente.

2.-Se acuerda la restauración del orden jurídico alterado por la acción fraudulenta y se declara la nulidad de la compraventa de participaciones sociales de la empresa CONSTRUCCIONES 2000 G-3 SL, realizada ante el Notario D. Honorio Romero Herrero por D. Juan Pablo a favor de D. Melchor , con la cancelación de las inscripciones correspondientes, si procede, en el Registro Mercantil.

Que DEBO ABSOLVER Y ABSULEVO a Maribel y a Marí Luz , de los delitos de insolvencia punible por los que habían sido acusadas, con todos los pronunciamientos favorables; declaro de oficio dos terceras partes de las costas causadas.

SEGUNDO.- Se acepta la relación fáctica contenida en la sentencia de instancia, en cuanto no se opongan a la presente resolución, siendo aquella del siguiente tenor literal: "HECHOS PROBADOS: PRIMERO.- Ha resultado probado y así se declara, que el acusado Juan Pablo , mayor de edad y sin antecedentes penales computables a efectos de reincidencia, en calidad de representante de CONSTRUCCIONES 2000 G-3 SL, mantuvo relaciones comerciales con la querellante HORMIGONES GIRAL SAU, en el curso de las cuales realizó diferentes pedidos de hormigón y árido a esta empresa, que le fueron suministrados para la realización de los trabajos de construcción que tenía encargados la empresa a la que representaba el Sr. Juan Pablo . La empresa CONSTRUCCIONES 2000 G-3 SL, no pagó e3l material servido por la empresa HORMIGONES GIRAL SAU, lo que motivó que ambas partes renegociaran el pago de la deuda y a tal efecto, el Sr. Juan Pablo suscribió tres pagarés por importes de 10.229, 04 euros, 6,171, 52 euros y 15.782, 63 euros, fechados respectivamente el 26 de septiembre de 2006, con fecha de vencimiento el 15 de enero de 2007, el 16 de noviembre de 2006, con fecha de vencimiento de 30 de diciembre de 2006 y 15 de diciembre de 2006 con fecha de vencimiento del 28 siguiente. Estos pagarés resultaron impagados, y consecuencia de dicho impago el acusado Sr. Juan Pablo realizó un reconocimiento de deuda de 32.844,57 euros, ante el Ilmo. Sr. Notario de Zaragoza D. Honorio Romero, firmando la escritura de fecha 8 de febrero de 2007, cuyo contenido se da por reproducido en su integridad. El importe de la deuda era el correspondiente a los pagarés impagados, así como a otra cantidad pendiente de saldar, y el acusado en la escritura se comprometía , en nombre de la sociedad, a pagar dicha suma a la recepción de una cantidades que la Agencia Tributaria le adeudaba a CONSRUCCIONES 2000 G-3 SL, en concepto de menciones de IVA. Consta documentalmente que el Sr. Juan Pablo había realizado el 31 de enero de 2007 una reclamación a la Agencia Tributaria en nombre de la sociedad en la que reclamaba la devolución de importes de IVA por un total de 152.156, 61 euros.

SEGUNDO.- El acusado, consciente e la existencia de la deuda y de la dificultad para pagar la misma, procedió a vender sus participaciones sociales en CONSTRUCCIONES 2000 G-3 SL (tenía mil quinientas cinco participaciones sociales) por importe de 300 euros, a Melchor , lo que hizo el día 16 de febrero de 2007, ante el Ilmo Sr. Notario de Zaragoza D. Honorio Romero, transmitiendo los otros dos socios de la mercantil sus participaciones a Pablo Jesús (hijo de la Sra. Marí Luz ). Se había aportado a los adquirentes un balance de situación de la empresa que había sido confeccionado por el asesor de ambas partes D. Blas y en el que se hacía constar que la sociedad disponía de un activo de 512.000 euros, formado por certificaciones de obra y facturas pendientes de cobro por importe de 120.000 euros, vehículos, maquinaria y herramientas por importe de 162.000 euros y por facturación estimada por obras en la primera quincena de febrero de 2007 por importe de 70.000 euros, y un pasivo de 493.000 euros, formados por facturas pendientes de pago por importe de 286.000 euros, y por otras deudas, con expresa inclusión de una deuda 3existente con HORMIGONES GIRAL por importe aproximado de unos 37.000 euros. Que en esa misma fecha se otorgó escritura notarial de cese del Sr. Gavín como administrador pasando a desempeñar dicho cargo Marí Luz , también acusada en esta causa. Así mismo en dicha fecha las partes firmaron un contrato privado en el que se pactó que las deudas vencidas y pendientes de cobro, expresamente incluidas en los anexos 1 y 2 de dicho contrato fuesen a cargo de los compradores y que las deudas origen en hechos anteriores a la firma del contrato no incluidas en tales anexos lo fueran a cargo de los vendedores, estableciéndose una cláusula por la que los vendedores responderían de las retenciones no abonadas por los defectos o incumplimientos en las obras.

TERCERO.- No resulta plenamente acreditado que Marí Luz tuviera pleno conocimiento de la situación real de la empresa y de las deudas contraídas por la misma, pues si bien había sido informada por el gestor de la sociedad de la situación patrimonial de ésta, y le había sido presentado un balance de situación, no tenía puntual conocimiento de la marcha de las siete obras que estaba desarrollando la mercantil CONSTRUCCIONES 2000 G-3 y de las relaciones del Sr. Juan Pablo con los promotores de las mismas, que adeudaban a la mercantil las certificaciones de los dos últimos meses; y que al parecer habían sido remitidos algunos burofaxes por dichas promotoras al objeto de rescindir los contratos de obra suscritos con la empresa, alegando retrasos y mala praxis en la contratista. Así la mercantil CREACONFORT SL, promotora de tres de la obras que realizaba la mercantil dirigió sendos burofaxes a CONSTRUCCIONES 2000 G-3 SL, que fueron recibidos el día 16 de febrero de 2007 en los que anunciaba su intención de rescindir los contratos de ejecución de obra, alegando retrasos y deficiencias en la ejecución. Los promotores de las otras oras encargadas a la mercantil CONSTRUCCIONES 2000 G-3 también mandaron 3en esos días burofaxes anunciando la resolución de los contratos de ejecución de obra.

CUATRO.- En esos primeros días, la nueva administradora de la sociedad, Marí Luz , tuvo noticia de la voluntad de rescindir los contratos de obra de las siete promotoras de las obras contratadas, que eran la totalidad de las que estaban ejecutando. La acusada, dando crédito a lo que le dijeron estas promotoras, decidió resolver los contratos, (los de CREACONFORT, SL, los resolvió compensando deudas el día 2 de marzo de 2007; se ha aportado el contrato suscrito con los hermanos Oliván Guallar el día 6 de marzo de 2007, cuyo contenido se da por reproducido-documento nº 2 de los presentados por la Acusación Particular en el acto del juicio oral) sin plantear oposición a dichas resoluciones ni cuestionar dichos retrasos, para evitar, según explicó en el plenario, que la deuda de la sociedad recién adquirida se incrementara. Así las cosas, la sociedad resolvió todos los contratos y se descapitalizó, cerrando sus instalaciones en el 2007, aunque no fue hasta el año 2008 cuando se le declaró en concurso.

QUINTO.- Así mismo, Juan Pablo , con intención de sustraer sus bienes a la acción de reclamación del acreedor querellante, estipuló a favor de su hija la donación de la única propiedad que tenía, que era la vivienda que ocupaba sita en la C/ DIRECCION000 , nº NUM004 NUM005 de Zaragoza, mediante escritura pública de 15 de marzo de 2007, reservándose el usufructo vitalicio del indicado bien. No resulta plenamente acreditado que la hija del Sr. Juan Pablo , Maribel , actuara en connivencia con su padre o estuviera al corriente de las deudas que podía mantener la empresa que regentaba éste.

SEXTO.- De esta manera, el acusado logró quedarse sin patrimonio a su nombre, en marzo de 2007, en perjuicio de la sociedad acreedora, que ha visto frustradas sus expectativas de cobro, y todavía no ha cobrado la deuda que contrajo con ella el acusado en representación de CONSTRUCCIONES 2003 G-3.

SÉPTIMO.- Así mismo, resulta documentalmente acreditado que HORMIGONES GIRAL SAU presentó demanda de Juicio Cambiario contra la empresa CONSTRUCCIONES 2000 G-3 y contra el Sr. Juan Pablo en ejecución de pagaré, a la que se opuso el acusado, que había sido demandado como avalista, en mayo de 2007. L a empresa fue condenada al pago de la deuda consignada en el pagaré, pero la oposición del Sr. Juan Pablo se estimó al considerar que no debía ser condenado como avalista, en la Sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 10 de Zaragoza en fecha 11 de octubre de 2007 . (la Sentencia se aporta como documento nº 1 al acto del juicio por la defensa del Sr. Juan Pablo ).

TERCERO .- Contra dicha sentencia interpuso recurso de apelación la representación procesal del acusado Juan Pablo , alegando en síntesis los motivos que se dirán; y admitido en ambos efectos se dio traslado, habiendo solicitado el Ministerio Fiscal, la acusación particular y la acusada Marí Luz la confirmación, tras lo cual se elevaron las actuaciones a esta Audiencia, señalándose para la votación y fallo del recurso el día 25/07/11.

Fundamentos

PRIMERO.- Contra la expresada Sentencia por la Procuradora Sra. Cañas Pozo, en nombre y representación de Juan Pablo , se interpuso recurso de apelación invocando existencia de cosas juzgada y vulneración del principio "non bis in idem", además de falta de enervación de la presunción de inocencia del art.24.2 CE . Igualmente, el apelante alega error en la apreciación de la prueba, así como que no se cumplen los requisitos del delito de insolvencia punible por el que ha sido condenado el acusado

Por todo ello, interesa el apelante se dicte Sentencia que, con estimación del presente recurso de apelación y revocación de la resolución impugnada, absuelva al recurrente del delito de insolvencia punible del que viene siendo acusado, con todos los pronunciamientos favorables.

En otro orden de consideraciones, el apelante aporta, como Documento nº1 del presente recurso, copia de la Sentencia de 2 de febrero de 2011, del Juzgado de lo Mercantil nº1, en la cual se declara el concurso instado por Construcciones 2000, G-3, SL, como culpable, afectando tal calificación a Dª Marí Luz .

SEGUNDO.- Primeramente y en relación con el documento aportado con el escrito del recurso, entiende la Sala que no ha lugar a su admisión, en primer lugar, habida cuenta que el apelante se limita a su aportación, sin solicitar formalmente la práctica de prueba, y en segundo lugar, dado que bien pudo ser aportado, y no se hizo, en el acto del juicio, teniendo en cuenta que la Sentencia del Juzgado de lo Mercantil es de fecha de dos de febrero de 2011 y que el juicio oral correspondiente al presente procedimiento tuvo lugar el 29 de marzo del mismo año.

TERCERO.- Comenzando por la violación del principio "non bis in idem", invocado como primero motivo del recurso, aduce el recurrente que la introducción en el presente procedimiento de la legalidad de la transmisión de las participaciones sociales como base para una insolvencia punible posterior choca con lo declarado firme por la Sentencia nº 82/ 2010, de 1 de marzo de 2010, del Juzgado de lo penal nº 8 de Zaragoza, confirmada por la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Zaragoza (Rollo de Apelación 122/2010 ), por encontrarnos, a juicio del apelante, ante un ejemplo paradigmático de cosa juzgada, en el que concurren identidad de sujetos, objeto y causa.

A la vista de los razonamientos de la parte recurrente, en primer lugar, la Sala ha de recordar que, en cuanto al principio de cosa juzgada, como dicen las Sentencias de esta Sala, 782/2003, de 31 de mayo , y 1677/2002, de 21 de noviembre , nos encontramos ante un derecho, manifestación del principio «non bis in idem» en el ámbito del Derecho Procesal, que puede ser considerado como una de las formas en que se concreta el derecho a un proceso con todas las garantías reconocidas en el artículo 24.2 de la Constitución Española y por ello, debe ser reputado con rango constitucional , máxime si tenemos en cuenta lo dispuesto en el artículo 10.2 de nuestra Ley Fundamental , en relación con el artículo 14.7 del Pacto de Nueva York, sobre Derechos Civiles y Políticos de 1966 , ratificado por España, que dice literalmente, así:

«Nadie podrá ser juzgado ni sancionado por un delito por el cual haya sido ya condenado o absuelto por una sentencia firme, de acuerdo con la Ley y el procedimiento penal de cada país».

Igualmente, no podemos olvidar que, precisamente, como consecuencia del mencionado rango constitucional de que goza en nuestro Derecho la referida eficacia preclusiva de la cosa juzgada material en materia penal, ha de entenderse que cabe su alegación y aplicación en cualquier estado del procedimiento, aun cuando, tal como indica la STS de 3 de junio de 2005 "lo ordinario es que estas cuestiones se planteen en la instancia, no sólo en la llamada fase intermedia del proceso (art. 666-2º de la LECrim ), sino también después, en el juicio oral para resolver en sentencia (arts. 676 y 678 de la misma Ley ), e incluso antes, en cualquier momento del trámite de instrucción".

En cuanto a los elementos identificadores de la cosa juzgada materia, hay que tener bien presente que, en materia penal, consisten en la identidad del hecho y de la persona inculpada. En este sentido, se ha pronunciado la Sala Segunda del Tribunal Supremo, entre otras, en las sentencias de 23 diciembre 1992 , 29 abril 1993 y la más reciente de 18 de marzo de 2004 , cuando afirman que han de tenerse en cuenta cuáles son los elementos identificadores de la cosa juzgada material en materia penal, que constituyen, a su vez, los límites de su aplicación.

Así, por lo que respecta al hecho, el mismo viene fijado por el relato histórico por el que se acusó y condenó -o absolvió- en el proceso anterior, comparándolo con el hecho por el que se acusa o se va a acusar en el proceso siguiente.

De la misma manera, por persona inculpada ha de considerarse la persona física contra la que se dirigió la acusación en la primera causa y ya quedó definitivamente absuelta o condenada, que ha de coincidir con el imputado en el segundo proceso.

Por otra parte, a los fines aquí examinados carece de significación cualquier otro dato, es decir, ni la identidad de quienes ejercitan la acción (sujeto activo), ni el título por el que se acusó o precepto penal en que se fundó la acusación, motivo por el cual, de conformidad con lo que establece la STS de 3 e junio de 2005, deberemos reparar en las siguientes consideraciones:

A) La acusación en el proceso penal la ejerce, por regla general, el Ministerio Fiscal, lo que, por esta misma circunstancia, es un elemento indiferente a los efectos aquí examinados.

B) Si hubo o no antes acusación particular o popular, y luego en el proceso posterior existe otra distinta, o no existe ninguna, ello no puede ser obstáculo para la operatividad de la eficacia preclusiva de la cosa juzgada, pues el derecho fundamental del acusado a no verse envuelto en un nuevo proceso penal por el mismo hecho ya enjuiciado no puede quedar sujeto a la circunstancia de que alguien que no actuó en el proceso anterior quiera hacerlo después ejercitando la acción penal en el nuevo proceso.

C) Por razón semejante tampoco tiene eficacia alguna, en orden a impedir la producción de la cosa juzgada material, la norma penal en que se funda la acusación. Por los mismos hechos ya enjuiciados e imputados a una misma persona no cabe acusar a ésta después en otra causa distinta con el subterfugio de pretender que se trata del ejercicio de distinta acción penal porque se le acusa por delito sancionado en una disposición diferente.

En cualquier caso, la anterior doctrina jurisprudencial es pacíficamente admitida y enlaza con lo que la Sala Segunda del Tribunal Supremo ha venido proclamando en esta materia en Sentencias de 24-9-81 , 3-3-83 , 24-4-84 , 24-11-87 , 23-12-92 , 29-4-93 , 5-3-94 , 12-12-94 , 16-2-95 y 10-6-98, 2/99 , 594/2000 , 2522/2001 , 1333/2003 , 207/2004 , 348/2004 y 690/2005 , entre otras muchas.

Pues bien, dicho esto, entiende este Tribunal que resulta indiscutible que, en el presente caso, no concurre plenamente el requisito de identidad subjetiva, en tanto que en el procedimiento seguido ante el Juzgado de lo Penal nº8 el único acusado era el ahora recurrente, Sr. Juan Pablo , mientras que el supuesto de autos se dirige, además de contra el apelante, contra su hija, Maribel y por lo que respecta a la transmisión de las participaciones de la sociedad CONSTRUCCIONES 2000 G-3 SL, también contra la Sra. Marí Luz , quien, recordemos, ejercía la Acusación Particular en la causa sentenciada por el Juzgado de lo Penal nº8.

A esto se suma que los hechos sustanciales son distintos en cada uno de los procedimientos examinados. Así, en los autos seguidos por un delito de estafa en el Juzgado de lo Penal nº 8 y en los cuales se dictó sentencia absolutoria favorable al apelante, se trataba de determinar si el acusado, Sr. Juan Pablo , utilizó engaño bastante para producir error en otro, induciéndolo a realizar una disposición en perjuicio propio o ajeno, todo lo cual tuvo como resultado la transmisión de sus participaciones en la ya mencionada mercantil a Melchor , además del cambio en la administración de la sociedad, que recayó a partir de entonces en la persona de la Sra. Marí Luz .

Por el contrario, en el presente caso, lo que se enjuicia es si acto de disposición patrimonial realizado por el Sr. Juan Pablo , consistente en la transmisión de sus participaciones en la sociedad CONSTRUCCIONES 2000 G-3 SL, se ha llevado a cabo en perjuicio de sus acreedores.

Luego, a los efectos aquí examinados, la Sala considera que nos encontramos ante hechos punibles diferentes, habida cuenta que los hechos ahora enjuiciados son una consecuencia ulterior de la conducta del acusado que, resulta evidente, no pudo ser objeto del proceso celebrado en el Juzgado de lo Penal nº8, y por consiguiente, nada tiene que ver la absolución del acusado en este caso, por un delito de estafa, con este otro comportamiento, mediante el cual, el Sr. Juan Pablo se deshizo de los bienes que integraban su patrimonio y constaban de su titularidad en perjuicio de sus acreedores

En este sentido se ha manifestado el Tribunal Supremo en supuestos similares, dejando bien sentado que, pese a que pueda existir un núcleo común entre dos procedimientos, "una sentencia que no agota el contenido ilícito de una conducta no debería impedir un nuevo proceso" (Vid., entre otras, STS 17 octubre 1993 ), siendo lo verdaderamente relevante es el contenido concreto por el que se siguieron ambos procedimientos

En atención a lo expuesto, el Tribunal acuerda desestimar el primero de los motivos invocados.

CUARTO.- Como segundo motivo de recurso, alega la parte recurrente la vulneración del principio de presunción de inocencia del art.24.2 CE , argumentando que no existe prueba de cargo suficiente para imputar al Sr. Juan Pablo los hechos denunciados, en tanto que, declarándose ajustada a derecho la transmisión de las participaciones sociales de CONSTRUCCIONES 2000 G-3 SL, ninguna responsabilidad legal puede tener, a juicio del apelante, el acusado en la donación de una vivienda de su propiedad posteriormente a la citada venta y a su cese del cargo de administrador.

Respecto al motivo aducido, no debemos olvidar que, de conformidad con reiterada Jurisprudencia, para que pueda aceptarse la vulneración del principio de presunción de inocencia es preciso que en la causa exista un vacío probatorio sobre los hechos objeto del proceso o sobre los elementos esenciales del delito. Si por el contrario, en relación con tales hechos se ha practicado actividad probatoria revestida de los requisitos propios de la prueba de cargo, con sometimiento a los principios procesales de oralidad, contradicción e inmediación, no puede estimarse la violación de dicho principio y presunción constitucional. Las pruebas así obtenidas son aptas para destruir aquella presunción, quedando sometidas a la libre y razonada valoración del tribunal de instancia a quien por ministerio de Ley corresponde en exclusiva dicha función.

De otro lado, cuando se invoca la presunción de inocencia, hay que recordar que a este Tribunal no le corresponde un nuevo examen valorativo de la prueba, de competencia exclusiva del Juez de instancia por atribución constitucional y legal (arts. 117.3 CE y 741 LECrim.), y en la que prevalece el principio de inmediación. No obstante lo dicho, a esta Sala sí le está permitido comprobar que ha existido actividad probatoria de cargo para desvirtuar la presunción y la racionalidad de la sentencia que funda su condena en criterios lógicos, razonables y conformes a la común experiencia.

A la luz de la anterior doctrina jurisprudencial y centrándonos ya en la resolución del motivo alegado, a juicio de la Sala, en el supuesto de autos existe suficiente prueba de cargo para desvirtuar la presunción de inocencia que asiste al acusado, consistente en documental, testifical y declaración de todos los acusados, incluido el interrogatorio del propio Sr. Juan Pablo , obtenida con las debidas garantías, que acreditan los hechos que han sido declarados probados por la resolución apelada.

En este orden de consideraciones y saliendo al paso de las alegaciones del recurrente, que insiste en la existencia de la Sentencia absolutoria dictada por el Juzgado de lo Penal nº8, este Tribunal ha de traer aquí a colación lo ya manifestado en el Fundamento Jurídico anterior, es decir, que lo que resulta relevante, a los efectos del presente procedimiento, no es si la transmisión de sus participaciones sociales realizada por el acusado constituye un delito de estafa, sino si el comportamiento, mediante el cual, el Sr. Juan Pablo se deshizo su patrimonio tuvo lugar en perjuicio de sus acreedores.

A este respecto, hay que recalcar que el propio Sr. Juan Pablo , reconoció durante el plenario la deuda contraída con la mercantil HORMIGONES GIRAL SAU, que traía causa de las relaciones comerciales entre la citada empresa y la mercantil CONSTRUCCIONES 2000 G-3 SL, de la que el acusado era administrador y que obran en los autos (folios nº 21-23) los pagarés que suscribió para el pago de la referida deuda, que luego, llegada la fecha de su vencimiento, resultaron impagados. Como también consta en la causa (Vid. folios 24-27) el reconocimiento de deuda efectuado ante Notario por el S. Juan Pablo , como consecuencia de dicho impago, por el cual, en nombre de la sociedad, se comprometía a pagar la suma de 32.844,57 euros, correspondiente a los pagarés impagados más otra cantidad pendiente de saldar, a la recepción del importe que la Agencia Tributaria le adeudaba en concepto de IVA.

A esto se añade que existe prueba documental (Vid. folios 28 a 44), que acredita que el acusado, una semana después de realizar el reconocimiento de deuda, procedió a vender todas sus participaciones sociales en la mercantil CONSRUCCIONES 2000 G-3 SL, cesando como administrador único y desvinculándose de la mercantil, donando a su única hija, Maribel ,, un mes después, en virtud de escritura otorgada ante Notario de fecha 15 de marzo de 2007, la vivienda de su propiedad, de la cual se reservó el usufructo vitalicio.

A la vista de tales consideraciones, este Tribunal no puede sino concluir que en el supuesto enjuiciado la prueba practicada resulta suficiente para resolver, tal como hace el Juez "a quo", que el acusado con conocimiento de que había contraído deudas que le eran exigibles por su acreedora, la mercantil HORMIGONES GIRAL SAU y de que tales deudas iban a serle reclamadas, decidió desprenderse de la totalidad de los bienes que integraban su patrimonio y constasen de su titularidad en perjuicio de sus acreedores.

En consecuencia, el motivo alegado debe ser desestimado

QUINTO.- Alega, asimismo, el recurrente error en la valoración de la prueba, en primer lugar, en cuanto a la transmisión de las participaciones sociales de la sociedad CONSTRUCCIONES 2000 G-3 SL, respecto a la cual reitera la absolución del acusado por un delito de estafa, en el procedimiento DPA 1433/07 procedente del Juzgado de lo Penal nº 8 de Zaragoza.

En segundo lugar, el apelante argumenta que a partir del 16 de febrero de 2007, el encausado no tiene ya ninguna responsabilidad, en tanto que ya no era ni socio ni administrador de la referida sociedad y habida cuenta que fueron los nuevos socios los que asumieron la deuda de HORMIGONES GIRAL SAU.

Por último, alude la parte recurrente al Juicio Cambiario 292/2007, del Juzgado de Primera Instancia nº 10 de Zaragoza, en el que se dictó Sentencia, declarando la falta de legitimación pasiva del Sr. Juan Pablo y que el responsable del pago de los pagarés, girados para abonar la deuda existente frente a HORMIGONES GIRAL SAU, es la sociedad CONSTRUCCIONES 2000 G-3 SL., de todo lo cual, a juicio del apelante, se deduce que no procede delito penal alguno por acciones derivadas de dichos pagarés.

Examinado el motivo planteado y a la vista de lo alegado por el recurrente, resulta claro que, el apelante, vía recurso de apelación, lo que pretende es la sustitución de la más objetiva e imparcial valoración, que acerca de la culpabilidad del recurrente ha llevado a cabo el Juez "a quo", por una interpretación propia, interesada y personal.

Así, es doctrina jurisprudencial sentada que cuando se trata de la valoración de las pruebas personales, especialmente testigos e implicados, resulta esencial la inmediación, de modo que el Juez, que preside el juicio y ve y oye directamente a las partes y a los testigos que declaran ante él, es quien está en mejores condiciones para valorar su credibilidad y para obtener de ella su convicción sobre lo sucedido. Resulta, pues, difícil sustituir esta valoración por la que pueda formarse, sin presenciar prueba alguna, el Tribunal de apelación, quien dispone de menores elementos de juicio.

Es por ello que, según tiene declarado reiterada jurisprudencia, pese a que el órgano de apelación goza de plenas facultades revisoras, lo que le permite valorar las pruebas realizadas en la instancia e incluso ponderarlas de forma diversa a la realizada por el Juez " a quo", en atención al principio de inmediación que informa el sistema oral en materia penal, ha de respetarse en lo posible la apreciación que de la prueba en conjunto haya realizado el juez de instancia, por ser éste el que aprovecha al máximo en la valoración de los hechos las ventajas de la inmediación. Por este motivo, para que el tribunal de segunda instancia pueda variar los hechos declarados en la primera, se precisa que por quien se recurra se acredite que así procede por concurrir alguna de las siguientes causas:

1).- Inexactitud o manifiesto error en la apreciación de la prueba.

2).- Que el relato fáctico sea oscuro, impreciso, dubitativo, ininteligible, incompleto, incongruente o contradictorio en sí mismo.

3).- Que haya sido desvirtuado por pruebas practicadas en segunda instancia.

En consecuencia, el control que debe efectuarse en la apelación es si hubo o no prueba de cargo y si el juicio de credibilidad otorgado por el Juez " a quo" a la versión ofrecida por testigos y acusados se ha llevado a efecto con corrección y de modo razonado, requisitos que se cumplen en el caso de autos en que el Magistrado de lo Penal argumenta razonada y ponderadamente los motivos que le llevan a la convicción materializada en la sentencia.

En este punto, nos remitimos a lo ya dicho respecto de la prueba en el Fundamento Jurídico Tercero, en el que la Sala ha examinado la prueba practicada en el juicio oral y respecto de la cual ha podido comprobar que el Juez de instancia, esencialmente, ha tomado en consideración la prueba documental, haciendo referencia expresa a los folios nº21-23, en los que figuran los pagarés suscritos por el acusado para hacer frente a la deuda que mantenía con la empresa HORMIGONES GIRAL SAU, así como al reconocimiento notarial realizado ante Notario por el Sr. Juan Pablo , que aparece en los folios 24 a 27 de la causa.

De la misma manera, el Juzgador "a quo" ha tenido bien presentes las declaraciones de los testigos y acusados, y muy en particular, la del mismo Sr. Juan Pablo , quien, a preguntas del Ministerio Fiscal, reconoció la deuda de CONSTRUCCIONES 2000 G-3 SL con HORMIGONES GIRAL.

Como también ha valorado convenientemente el Magistrado de lo Penal, la existencia de una demanda de Juicio Cambiario, que, tal como consta expresamente en la Sentencia recurrida, fue desestimada respecto del acusado. Precisamente, respecto de la Sentencia del Juzgado de Primera Instancia nº10, la Sala quiere puntualizar que la resolución dictada en el Juicio Cambiario, antes mencionado, no declara probado que la firma del Sr. Juan Pablo , que figura en el reverso de su pagaré fuera falsa, ni tampoco, como alega el apelante, que los pagarés fueran falsificados, sino que lo único que admite es que la prueba caligráfica puso de manifiesto que la indicación "por aval" fue escrita con posterioridad por una mano distinta a la del acusado, reconociendo, no obstante, la vinculación que el encausado asumió respecto a dicho pagaré como administrador de la mercantil CONSTRUCCIONES 2000 G-3 SL, obligando a dicha sociedad, no como responsable personal de la deuda.

Por lo demás, este Tribunal ha podido apreciar que, pese a la desestimación de la demanda de Juicio Cambiario, el Juez "a quo" considera acreditado que el Sr. Juan Pablo en todo momento era conocedor de la existencia de créditos vencidos, líquidos y exigibles por parte de uno de sus acreedores, siendo consciente también de que tales créditos podían serle reclamados, motivo por el cual, decidió vender sus participaciones sociales y donar a su hija una vivienda de su propiedad, reservándose el usufructo vitalicio sobre ella, esto último, incluso, tal vez, teniendo conocimiento ya de la demanda de Juicio Cambiario planteada por HORMIGONES GIRAL SAU.

Igualmente, el Juez de instancia, hace hincapié en el escaso tiempo transcurrido, tan solo una semana, desde la fecha en que se llevó a cabo el reconocimiento notarial hasta el momento en que se realizó la transmisión de las participaciones sociales, incidiendo, asimismo, en que solo había pasado un mes cuando el acusado procedió a donar su vivienda a su hija, Maribel , de todo lo cual deduce que, de este modo y con plena conciencia, el ahora apelante, detrajo de su patrimonio bienes que podían constituir una garantía de sus deudas para con su acreedor.

Por todo ello y en cuanto el Juzgador "a quo" ha expresado razonadamente el porqué de su convicción sobre las pruebas que obran en la causa y a la vista de las actuaciones, entiende la Sala que el motivo alegado debe ser rechazado.

SEXTO.- Por último, en cuanto al último de los motivos invocados, cual es la no concurrencia de los requisitos del delito de insolvencia punible, los motivos del apelante se resumen en la inexistencia de insolvencia real o aparente por parte del Sr. Juan Pablo y en la ausencia del elemento subjetivo del tipo penal.

Sobre este particular, en relación con el delito de insolvencia punible, tipificado en el art. 257.1º , la Sentencia del 3/10/2005 recoge la doctrina de la Sala Segunda del Tribunal Supremo . Así, la expresada resolución señala que "los elementos de este delito son:

1º) existencia previa de crédito contra el sujeto activo del delito, que pueden ser vencidos, líquidos y exigibles, pero también es frecuente que el defraudador se adelante en conseguir una situación de insolvencia ante la conocida inminencia de que los créditos lleguen a su vencimiento, liquidez o exigibilidad,

2º) un elemento dinámico que consiste en una destrucción u ocultación real o ficticia de su activos por el acreedor,

3º) resultado de insolvencia o disminución del patrimonio del delito que imposibilita o dificulta a los acreedores el cobro de lo que les es debido, y

4º) un elemento tendencial o ánimo específico en el agente de defraudar las legítimas expectativas de los acreedores de cobrar sus créditos"

De la anterior doctrina jurisprudencial, se desprende, por tanto, que basta para la comisión del delito referenciado que el sujeto activo haga desaparecer su patrimonio uno o varios bienes dificultando con ello seriamente la efectividad del derecho de los acreedores, y que actúe precisamente con esa finalidad.

Por el contrario, la Jurisprudencia de la Sala Segunda establece que no se cometerá el delito si se acredita la existencia de otros bienes suficientes con los que el deudor acusado pueda hacer frente a sus deudas ( STS nº 129/2003 ), que resulten accesibles a los acreedores, pues, en ese caso, no es posible apreciar la disminución, al menos aparente, de su patrimonio ni, por lo tanto, la intención de causar perjuicio a los derechos de aquéllos. La existencia de este tipo delictivo no supone una conminación a deudor orientada a la inmovilización total de su patrimonio en tanto subsista su deuda, por lo que no existirá delito aunque exista disposición de bienes si permanece en poder del deudor patrimonio suficiente para satisfacer adecuadamente los derechos de los acreedores. (STS nº 1347/29003, de 15 de octubre).

En resumen, lo que importa, de conformidad con la Jurisprudencia del Tribunal Supremo, es que en relación a los conocidos, el deudor haya realizado las conductas antes descritas y que lo haya hecho con la finalidad exigida por el tipo subjetivo.

Aplicando los anteriores razonamientos al supuesto de autos, entiende la Sala que, en el presente caso, concurren todos y cada uno de los elementos que conforman el delito de insolvencia punible. Y así, ha quedado debidamente probada la existencia de unos créditos vencidos, líquidos y exigibles, a favor de HORMIGONES GIRAL SAU y a cargo de CONSTRUCCIONES 2003 G-3 SL, de la que también era administrador el acusado, para cuyo pago éste suscribió varios pagarés, que resultaron impagados, motivo por el cual, el Sr. Juan Pablo realizó ante Notario un reconocimiento de deuda. A lo que se añade que, tan solo una semana después, el ahora recurrente transmitió sus participaciones en las sociedad CONSTRUCCIONES 2000 G-3 SL, desvinculándose de la sociedad, y además, donó, un mes, después su vivienda a su hija, reservándose el usufructo vitalicio de la misma. De esta manera, el Sr. Juan Pablo se desprendió de todos los bienes que integraban su patrimonio, defraudando, conscientemente, las legítimas expectativas del acreedor en orden al cobro de sus créditos.

Por consiguiente, procede la desestimación del motivo alegado.

SEPTIMO.- Habiéndose desestimado todos los motivos invocados, procede la desestimación íntegra del recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Sra. Cañas Pozo, en nombre y representación de Juan Pablo , confirmando la Sentencia recurrida.

OCTAVO.- no apreciándose temeridad ni mala fe en la interposición del recurso, procede declarar de oficio las costas causadas en esta alzada.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de pertinente aplicación del Código Penal, y el art. 790 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Fallo

QUE DEBEMOS DESESTIMAR Y DESESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Sra. Cañas Pozo, en nombre y representación de Juan Pablo contra la Sentencia de fecha quince de abril de 2011 dictada por el Juzgado de lo Penal nº 5 de Zaragoza, CONFIRMADO ésta íntegramente y con declaración de las costas procesales de oficio.

Devuélvanse las actuaciones de primera instancia al Juzgado de procedencia con certificación de esta resolución para su ejecución y cumplimiento, debiendo acusar recibo.

Así por nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

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PUBLICACIÓN .- Leída y publicada fue la anterior Sentencia por el M.I. Sr. Magistrado Ponente que la dictó, estando celebrando audiencia pública en el mismo día de su fecha esta Audiencia Provincial. Doy fe.