Sentencia Penal Nº 266/2012, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 2, Rec 4/2011 de 17 de Mayo de 2012

Encabezamiento

MC

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCION SEGUNDA

MADRID

Procedimiento Abreviado nº 4/2010

Juzgado de Instrucción nº 38 de Madrid

Rollo de Sala nº 4/2011

La Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Madrid ha pronunciado en el nombre de Su Majestad el Rey la siguiente:

S E N T E N C I A Nº 266/2012

Ilmos. Sres. de la Sección 2ª

PRESIDENTA: Dª LUCIA MARIA TORROJA RIBERA

MAGISTRADO: D. LUIS ANTONIO MARTINEZ DE SALINAS ALONSO

MAGISTRADA: Dª Mª DEL ROSARIO ESTEBAN MEILAN (Ponente)

En Madrid, a 17 de Mayo de 2012.

VISTA en juicio oral y público ante la Sección Segunda de esta Audiencia Provincial, la causa nº 4/2010, rollo de Sala nº 4/2011, procedente del Juzgado de Instrucción nº 38 de Madrid, seguido de oficio por un delito Contra la Salud Pública, contra el acusado Avelino , nacido en Guinea Bissau, el NUM000 de 1991, sin antecedentes penales, cuya solvencia no consta, y en libertad provisional por la presente causa desde el 7 de Enero de 2010, tras haber sido detenido el día 6 de Enero del mismo año; habiendo sido partes el Ministerio Fiscal representado por don Joaquín Soto, y dicho acusado, representado por la Procuradora Dª Lucía Gloria Sánchez Nieto y defendido por la Letrada Dña. María Elena Fletes de la Cal, siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª Mª DEL ROSARIO ESTEBAN MEILAN.

Antecedentes

PRIMERO.- En el acto de celebración del juicio oral, el Ministerio Fiscal calificó los hechos procesales como constitutivos de un delito contra la salud pública del artículo 368 inciso 1º (sustancia que causa grave daño a la salud) del Código Penal en su redacción conforme a la L.O. 5/2010, por considerarla más favorable al reo, reputando responsable del mismo en concepto de autor al acusado Avelino , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, solicitando para el citado la imposición de la pena de tres años de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 1500 euros con 5 días de responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago, así como al pago de las costas procesales causadas. Asimismo solicitó, el comiso de la droga.

SEGUNDO. -La defensa del acusado, se manifestó en el juicio oral en desacuerdo con los hechos que se le imputaban, solicitando la libre absolución y por vía de informe, mencionó la circunstancia de tener 18 años el acusado en el momento de los hechos, solicitando la aplicación en su caso del artículo 368 apartado 2º del Código Penal en su redacción conforma Ley Orgánica 5/2010 de 22 de Junio y de forma subsidiaria solicitó la pena de un año y seis meses de prisión.

Hechos

Probado y así se declara que sobre las 19:55 horas del día 5 de Enero 2010, le fue intervenido por agentes de Policía Nacional, a Avelino , cuyos datos de filiación constan, 21 papelinas de heroína, que portaba en una cartera y que destinaba a la venta a terceros. La droga intervenida arrojó un peso neto de 9,463 gramos (nueve con cuatrocientos sesenta y tres gramos) y una pureza del 43,6%. La citada sustancia habría alcanzado en el mercado ilícito de un precio de €794,85.

Fundamentos

PRIMERO .- Valoración de la prueba

De la prueba practicada en el acto del Juicio oral: declaración del acusado; declaración de los agentes de Policía Nacional números 96788.- 101133.- 84939, informe pericial del Instituto Nacional de Toxicología, ratificado en el plenario y documental a la que se refirió el Ministerio Fiscal en su escrito de acusación, dada por reproducida en el acto del juicio oral; Apreciada en conciencia, por este Tribunal acredita que los hechos ocurrieron tal y como han sido expuestos en el relato fáctico de esta Sentencia.

El acusado Avelino , sobre los hechos, manifestó en el Plenario ser cierto haber sido sorprendido por la policía con 21 papelinas de heroína. "F ue a recoger las papelinas a casa de un amigo porque eran para una fiesta, la que se iba a celebrar en casa del también amigo llamado Landelino " . Afirmó, en descargo de la posesión de la citada heroína como " ésta iba a ser consumida entre varios y como la habían pagado entre todos los participantes de la fiesta. Que él había pagado €30 y que no sabía el total del precio de las 21 papelinas puesto que no las había comprado el dicente".

Los agentes de policía corroboraron en el plenario como vieron a una persona con actitud nerviosa ante su presencia y procedieron a su identificación y al pedir su documentación le intervinieron 21 papelinas que llevaba en su cartera, por lo que procedieron a su detención. Igualmente afirmaron los policías como no le vieron realizar ninguna transacción ni que se le acercase persona alguna. No obstante, afirmaron como el lugar donde fue detenido el acusado es zona habitual de tráfico de papelinas.

La prueba pericial, obrante a los folios 32 a 34 de las actuaciones es ratificada por el perito que emitió el informe y en el mismo se constata como la sustancia intervenida dió positivo a la heroína con una pureza alta del 43.6%. La consideración de pureza alta fue valorada por los peritos a preguntas de la defensa al manifestar como.- "el 43.6% del total del peso por papelina es de una riqueza media alta".

Consta igualmente unido como documental, a los folios 37 a 41, de las actuaciones la tabla de precios y purezas medias de sustancias ilícitas elaborada por la Oficina Central Nacional de Estupefacientes correspondiente al segundo semestre de 2009, y como en base al análisis practicado por el citado organismo respecto de la sustancia intervenida - heroína -y el precio de mercado respecto a la venta de la sustancia incautada - heroína por gramos - sería de €794,85.

SEGUNDO.- Los hechos que se declaran probados son legalmente constitutivos de un delito contra la salud pública, previsto y penado en el art. 368 del Código Penal , por cuanto, la posesión preordenada al tráfico de sustancias que causan grave daño a la salud, como lo es la heroína -incluida en las Listas I y IV del Convenio Único de las Naciones Unidas de 1961- constituye una conducta sancionada en dicho precepto.

En el presente supuesto el acusado justificó la posesión de la droga alegando, como la misma iba a ser para consumo compartido.

Analizamos pues el caso concreto y tenemos en cuenta, cómo en el caso de la heroína se presume para consumo diario del orden de dos - cuatro papelinas, 600 mg máximo, conforme al estudio remitido por el Instituto Nacional de Toxicología y que hace suyo el Tribunal Supremo en distintas sentencias para considerar cuando la existencia en su caso de posesión de droga -heroína se presume para consumo no para venta( STS 237/2002, 18 febrero ; 423/2004 de 5 abril ). Por lo tanto, al arrojar la droga intervenida un peso neto de 9,463 g y una pureza del 43.6%. Las dosis incautadas, no se presumen para consumo, máxime cuando la droga venía distribuida en 21 papelinas.

Si bien es cierto, que la policía no presenció venta alguna. Al tratarse de un delito de riesgo, no exige la producción de un resultado material por haberse adelantado las barreras de protección, bastando para deducirse propósito de transmisión a terceros, aunque la transmisión no se haya efectuado, la citada posesión ( STS 960/97, de uno de julio ; 569/2004 de 3 mayo ).

Al acusado se le ha considerado poseedor de la droga al detentar materialmente la misma y tener la disponibilidad sobre ella, lo que permite conjugar los verbos del tipo favorecer y facilitar( STS 56/2009, de 3 febrero ). Sin embargo, en términos de defensa, alegó que la misma era para su consumo y el de los amigos que iban a una fiesta.

Se trata pues de analizar si la tenencia de la heroína incautada era para el autoconsumo en grupo o para traficar con la misma.

En el presente supuesto, no se ha acreditado con prueba fehaciente que el acusado fuese consumidor. Por tanto, nos encontraríamos ante un no consumidor y en principio debe deducirse su destino al tráfico( STS 1003/2002, de uno de junio ; 1240/2002 de 3 julio ). Máxime, cuando las circunstancias concurrentes tales como el lugar de la detención, del que afirman los agentes de policía se trata de zona habitual de tráfico de papelinas; distribución de la sustancia en 21 papelinas permite deducir de forma razonable un destino al tráfico basado en la mera ocupación de la sustancia( STS 1453/2004, de 16 diciembre ).

El consumo compartido invocado enervante de la aplicación del delito contra la salud pública, de creación jurisprudencial, ha de abordarse con cautela, según refiere el Tribunal Supremo pues, todo hecho, circunstancia o situación impeditiva que excluyan la aplicación del tipo penal debe estar rigurosamente acreditado, de manera que cuando aquéllos estén conformados por la concurrencia de varios elementos, todos ellos habrán de serlo( STS 234/2006 de 2 marzo ).

La atipicidad del autoconsumo en grupo, debe de estar claramente probado y en el presente supuesto hubiese sido fácil por parte del acusado hacerse acompañar de los amigos que dijo habían comprado para consumirla en la fiesta. Ninguno de los citados amigos compareció al acto del juicio oral, los que ni siquiera fueron identificados.

Por las razones expuestas y teniendo en cuenta que sería muy peligroso la no punición del supuesto, habida cuenta de la importancia de estos hechos delictivos por su grave incidencia en nuestra sociedad, el autoconsumo en grupo tiene que estar claramente probado al tratarse de un criterio restrictivo y excepcional. Circunstancia ésta que no ha quedado probada. Máxime cuando el juicio inductivo o de inferencia lleva la clara convicción del tribunal de que existen indicios plurales y concluyentes, de que la posesión de droga se encontraba preordenada al tráfico, atendiendo a la cantidad de sustancia aprendida; lugar en el que se encontraba el detenido en el momento en que lo fue, zona habitual de venta, según la policía; distribución de la droga en unidades aptas para la venta inmediata; actitud adoptada al producirse la intervención de la policía, según expresaron los agentes, huidiza y estado de nerviosismo.

Ahora bien, a juicio de esta Sala, los hechos deben ser calificados con arreglo a lo establecido en el artículo 368. 2 del Código Penal atendiendo, a que el acusado se encontraba en la calle en con las 21 bolsitas de heroína en su poder, por lo que la venta es lo que podemos llamar al menudeo, teniendo en cuenta que no llegó a observarse venta alguna y atendiendo a la escasa cantidad de la droga incautada.

Entendiéndose por menudeo la red clandestina de venta, efectuado normalmente por drogó delincuentes, es decir, por persona que financia su toxicomanía con la venta de papelinas, requisito este último que no puede estimarse como de concurrencia inexcusable para la ubicación de este tipo privilegiado,. Así existen sentencias del Tribunal Supremo que confirman lo expuesto como la de 51/2011 de 11 febrero o la 32/2011 . En el presente supuesto la ocupación de 21 papelinas con un peso de 9,463 g con una pureza del 43,6% y por persona emigrante que al parecer se dedica a la venta al menudeo lo sitúa en el último eslabón de la cadena, pese a existir duda sobre su condición de consumidor, pues, aunque fue invocado no fue probada tal circunstancia.

Del delito contra la salud pública, precedentemente referido, es responsable criminalmente, en concepto de autor, el acusado Avelino a tenor del art. 28 del Código Penal . Teniendo en cuenta la participación material, voluntaria y directa en la ejecución de los hechos conforme resulta acreditado de la prueba practicada en el juicio oral, valorada en conciencia por este Tribunal.

TERCERO.- Aplicación de pena

En la realización de dicho delito no concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal. No obstante, la aplicación del artículo 368. 2 del Código Penal permite al tribunal aplicar la pena inferior en grado y consecuentemente se aplicará la pena de 1 año 6 meses y un día de prisión; accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo que la condena( art. 56 del CP ), y multa de €400, atendiendo al valor de la droga incautada y rebajando proporcionalmente la multa al igual que la pena privativa de libertad impuesta por las razones referidas( artículo 52 del Código Penal ), con arresto sustitutorio en caso de impago de dos días de privación de libertad a tenor de lo establecido en el artículo 53 del Código Penal .

CUARTO - Costas y comiso

Las costas procesales vienen impuestas por ley a todo responsable de delito o falta, art. 123 del Código Penal por lo que el acusado deberá abonar las costas derivadas del presente procedimiento.

Asimismo procede acordar el comiso de la sustancia estupefaciente intervenida ( art. 374 del CP ).

Fallo

Que debemos CONDENAR y CONDENAMOS al acusado Avelino , como responsables en concepto de autor de un delito Contra la Salud Pública referido a sustancias que causan grave daño a la salud , ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de responsabilidad criminal la pena de 1 año, 6 meses y un día de prisión , con la accesoria legal de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 400 euros con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de dos días de privación de libertad y el pago de las costas derivadas del presente procedimiento.

Se decreta el comiso de la sustancia estupefaciente incautada, así como la destrucción de la misma, una vez firme la presente resolución.

Para el cumplimiento de la pena se abonará al acusado el tiempo de detención sufrida por esta causa, si no se le hubiera aplicado a otra.

Contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación del que conocerá la Sala 2ª del Tribunal Supremo, y que deberá ser anunciando ante esta Audiencia en el plazo de cinco días hábiles a contar desde el siguiente a su notificación.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará testimonio al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior Sentencia, por el Ilmo. Sr. Magistrado que la dictó, estando celebrando Audiencia Pública, de lo que yo la Secretaria, doy fe.