Sentencia Penal Nº 266/2013, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 2, Rec 92/2010 de 16 de Mayo de 2013

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN SEGUNDA

ALICANTE

Señalamientos. Citaciones. Videoconferencias. Exhortos. Ejecutorias: 965935957

Ejecutorias. Apelaciones. Trámite: 965935956

NIG: 03014-37-1-2010-0005636

Procedimiento: PROCEDIMIENTO ABREVIADO Nº 000092/2010- -

Dimana del Procedimiento Abreviado Nº 000026/2009

Del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCION NUMERO 3 DE NOVELDA

Acusado: Amparo

Eusebio

Lucas

Letrado: VIVES CESPEDES, GUADALUPE

LUCAS PI, ANDRES

ESTEVE GONZALEZ, DAVID

Procurador: MONTES TORREGROSA, PEDRO M.

GUTIERREZ ROBLES, EVA

OLCINA FERNANDEZ, JUAN CARLOS

Responsable civil subsidiario: AYUNTAMIENTO DE NOVELDA

Letrado: LOPEZ COIG, JOSE MARIA

Procurador: BIECO MARIN, FRANCISCA

Perjudicado: AYUNTAMIENTO DE NOVELDA

CARROSES EL LLOMBO S.L.

Letrado: JOSE MARIA LOPEZ COIG

JOSE ENRIQUE JUAN ESPLUGUES

Procurador: FRANCISCA BIECO MARIN

JOSE ANTONIO SAURA RUIZ

SENTENCIA Nº 266/2013

Iltmos. Sres.

D. FRANCISCO JAVIER GUIRAU ZAPATA.

D. JULIO JOSÉ ÚBEDA DE LOS COBOS.

D. JOSÉ Mª MERLOS FERNANDEZ.

En Alicante a 16 de mayo de dos mil trece.

VISTAel día 22 y 23 de abril de dos mil trece, en juicio oral y público por la Audiencia Provincial, Sección Segunda, de esta capital, integrada por los Iltmos. Sres. del margen, la causa procedente del Juzgado de Instrucción nº 3 de Novelda, seguida por delito MALVERSACIÓN DE CAUDALES PÚBLICOScontra los acusados:

- Lucas con DNI: NUM000 , hijo de Francisco y Leonida. Nacido en Novelda el NUM001 de 1958. con domicilio en Alicante, CALLE000 NUM002 , NUM003 , representado por el procurador D. Juan Carlos Olcina Fernández y asistido del letrado D. David Esteve Gonzalez.

- Amparo con DNI: NUM004 , hija de Félix y de Nieves. Nacida en Alicante el NUM005 de 1976. Con domicilio en Aspe, CALLE001 nº NUM006 , representado por el procurador D. Pedro Montes Torregrosa y asistido de la letrada Dña. Guadalupe Vives Cespedes.

- Eusebio con DNI: NUM007 , hijo de Jacinto y de Pilar. Nacido en Elda el NUM008 de 1969. Con domicilio en dicha localidad, CALLE002 nº NUM009 , NUM010 NUM011 , representado por la procuradora Dña. Eva Gutiérrez Robles, y asistido del letrado D. Andres Lucas Pi.

En cuya causa fue parte acusadorael Ministerio Fiscal, como acusación particular y responsable civil subsidiario: El Ayuntamiento de Novelda representado por la procuradora Dña. Francisca Bieco Marin y asistido del letrado D. José Mª López Coig, y perjudicado: Carroses el Llombo S.L representado por el procurador D. José Antonio Saura Ruiz y asistido representado por el Fiscal Iltmo. Sr. D. INMACULADA PALAU BENLLOCH, actuando como Ponente D. JULIO JOSÉ ÚBEDA DE LOS COBOS.

Antecedentes

PRIMERO.-Desde sus Diligencias Previas nº 360/2008, el Juzgado de Instrucción nº 3 de Novelda, instruyó su Procedimiento Abreviado nº 26/09 contra Lucas , Amparo Y Eusebio en el que fueron acusados de un delito MALVERSACIÓN CAUDALES PÚBLICOS, siendo elevado la causa a esta Audiencia Provincial para continuar la correspondiente tramitación en el presente Rollo de la Sala nº 92/2010 de esta Sección Segunda.

SEGUNDO.-El MINISTERIO FISCAL, se calificaron los hechos imputados a Eusebio y a Lucas

1.- Como constitutivos de un delito de malversación de caudales públicos de los artículos 432.1 del Código Penal en concurso ideal con dos delitos de estafa de los artículos 249 y 250.1 de dicho cuerpo legal .

2.- De un delito de falsedad en documento mercantil de los artículos 390.1 y 4 y 392 del Código Penal .

Se interesan las siguientes penas:

1.- Cuatro años y seis meses de prisión con inhabilitación absoluta durante ocho años.

2.- Tres años de prisión y multa de ocho meses con una cuota diaria de 12 euros y la responsabilidad personal subsidiaria recogida en el artículo 53 CP e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de prisión.

Los acusados indemnizarán solidarieamente a Carrosses el Llombo S.L y a Ganados el Chando S.L en 16.496 y 7.324 euros, respectivamente, con la responsabilidad civil subsidiaria del Excmo Ayuntamiento de Novelda.

Se califican los hechos imputados a Paula como constitutivos de un delito de falsedad en documento mercantil de los artículos 392 y 390.2 CP , a la pena de un año de prisión, con la inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena, y multa de ocho meses con una cuota diaria de seis euros, y la responsabilidad subsidiaria legalmente prevista.

TERCERO.-Por la Acusación Particularse mantiene la misma calificación, solicitando las siguientes penas:

1.- Para Lucas y Eusebio por el delito 1 la pena de cinco años de prisión e inhabilitación absoluta por diez años.

2.- Por el delito 2, la pena de cinco años de prisión y multa de 24 meses con una cuota diaria de doce euros, y la responsabildidad personal legalmente prevista

para Paula se interesa la pena de seis meses de prisión e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena y multa de seis meses, con cuota diaria de seis euros.

Se aceptan las indemnizaciones a satisfacer por Lucas y Eusebio a las dos mercantiles anteriormente citadas.

Alternativamente se califican los hechos imputados a Lucas como constitutivos de un delito de apropiación indebida del artículo 252 CP y un delito de falsedad continuado de los artículos 390.1 y 4 . y 74.1 CP . Por el primer se solicita la pena de dos años de prisión y por el segundo la de tres años de prisión y multa de ocho meses con una cuota diaria de seis euros, y la responsabilidad personal en caso de impago legalmente prevista. Se solicita como accesoria la inhabilitación especial para el desarrollo de su cargo u oficio por tres años y el pago de las costas.

CUARTO.-Las DEFENSASen el mismo trámite elevan las conclusiones provisionales a definitivas.

En los años 2006 y 2007 Eusebio era Concejal del Excmo Ayuntamiento de Novelda, encargado de las Fiestas. El coacusado Lucas era policía local estando adscrito a la oficina del Alcalde.

Por Decreto de la Alcaldía de 3 de enero del 2007 se acordó la entrega de 60.000 a Eusebio para la organización de la Cabalgata de Navidad, para cuya actividadcontó con la ayuda de Lucas , que ya había realizado dicha función en años anteriores.

Por delegación del citado concejal Lucas se encargó de contratar las carrozas con la mercantil Carrosses el Llombo S.L. A tal fin acudió a sus instalaciones y eligió las carrozas. El día 5 de enero, antes de comenzar el desfile solicitó a Eusebio la cantidad de 13.120 euros para pagar al encargado del las carrozas, que este le entregó en efectivo. Lucas se apoderó de dicho dinero y entregó para el pago un pagaré por importe de 12.000 euros a nombre de la empresa Hans&Johan`s S.A., con la que se dedicaba a la organización de fiestas (despedidas de soltero...), recibiendo una factura que entregó al concejal. El pagaré resultó incorriente así como otro entregado en su sustitución.

Lucas contrató la presencia de diversos animales en la Cabalgata con Ganados el Chando S.L. Por un importe de 10.320 euros, entregando 3.000 como señal. Para justificar el servicio entregó una factura a Eusebio 11.920 a nombre de la coacusada Paula , por el concepto de alquiler de diversos animales (burros, caballos, ovejas, bueyes...). Paula , que nunca se ha dedicado a dicha actividad, era empleada como administrativa de Hans&Johan`s confeccionando la factura a instancias de su jefe Lucas .

El Excmo Ayuntamiento de Novelda no ha satisfecho los servicios de ambas mercantiles

Fundamentos

PRIMERO.-Vamos a comenzar analizando la prueba personal con relación a la apropiación de fondos del Excmo. Ayuntamiento de Novelda que tenían por objeto sufragar los gastos de la Cabalgata de Reyes del año 2007. Consideramos adecuado analizar de forma conjunta la prueba practicada al tratarse de un sólo hecho, deslindando la eficacia que llevará al resultado de estimar acreditados los hechos imputados a Lucas , y no acreditados los hechos que fundamentan la acusación frente a Eusebio .

Vamos a comenzar con la declaración de ambos imputados, para continuar con la testifical, que fundamentalmente desvirtuará la versión de hechos de Lucas :

1.- Declaración de Eusebio .

Afirmó que fue el concejal de fiestas del Ayuntamiento de Novelda durante dos años y medio (2004-07). En las Navidades del 2006-07 se le encargó la organización de los actos festivos sufragados a su nombre. Los gastos aprobados tenían que ser sufragados con un cheque bancario extendido a su nombre por importe de 60.000 euros, además de diversas transferencias y talones nominativos.

Ingresó el dinero en su cuenta, para posteriormente extraerlo y ir pagando a proveedores contra facturas.

Para ayudarle el Alcalde le propuso a Lucas , sargento de la policía local. No era un policía al uso estaba adscrito a la Alcaldía, como personal de confianza y seguridad personal del Alcalde. Tenía una empresa que organizaba eventos (despedidas de soltero y similares).Le había hecho encargos al margen del Ayuntamiento.

A través de Cremades encargó las carrozas para la Cabalgata, con la empresa Carrosses el Llombo S.L. No tuvo trato directo con los responsables de dicha entidad, gestiones de las que se encargó directamente el coacusado. El mismo día de la Cabalgata pagó al responsable de las carrozas en efectivo la cantidad de 13.120 euros. Que realizó el pago de esa forma como con otros proveedores, y como se había hecho en años anteriores. Que el dinero se lo entregó a Lucas que fue quien se lo dio a aquel, que le entregó la factura que obra al folio 32 de las actuaciones.

También a través de Lucas , contrato con Paula la aportación de diversos animales para la cabalgata. El año anterior había prestado parte de dicho servicio y habían quedado contentos. Había otra empresa de Valladolid que aportó los animales más singulares como los camellos, pero que el resto se encargó a aquella al ser más barata. No sabía que Paula trabajaba para la empresa de Lucas . Toda la gestión la hizo el coacusado. De hecho no conocía a Paula aunque en alguna ocasión habían coincidido en algún acto de grupo en el pueblo. Cree que por este servicio se pagó a través de Lucas la cantidad de 10.324 euros, que la factura emitida por Paula es la que obra al folio 63 de las actuaciones (importe 11.920 euros). No ha tenido relación alguna con la mercantil Ganados el Chando S.L., a la que no admite haber entregado 3.000 euros como anticipo para prestar el servicio que supuestamente llevó a efecto Paula .

2.- Declaración de Lucas

Era en el año 2007 y es actualmente policía local del Excmo. Ayuntamiento de Novela. En ese año y anteriores estaba adscrito a la Alcaldía. En tal condición dependía del Alcalde directamente, teniendo a su cago su seguridad

Era Administrador de una empresa para espectáculos y despedidas de soltero desde el 2005 llamada Hans&JohanS.A.

Su función en la Cabalgata era únicamente de seguridad, con el objeto de que discurriera sin peligro para los viandantes y de acompañar al coacusado Eusebio a diversas gestiones, conduciendo el coche. No desempeñó función alguna de organización del evento

En el 2006 llevó al concejal a las instalaciones de Carrosses el Lombo S.L. El coacusado eligió personalmente las carrozas, como había hecho el año anterior. El gerente era Jeronimo . Desconoce el acuerdo llegado entre el Concejal y el Gerente de la empresa.

El día de la Cabalgata se produjo un desacuerdo con el encargado de las carrozas, que se negaba a salir. Para evitar problemas entregó un pagaré de su empresa con un importe de 12.000 euros (folio 47), lo que fue conocido y consentido por Eusebio . Que era una garantía, porque el pago se iba a hacer por el Ayuntamiento. Que también entregó otro pagaré de su empresa por importe de 1.200 euros (folio 54) ya que un representante del Barrio de la Estación pidió que salieran alguna de esas carrozas el día siguiente en su cabalgata. Este pagaré se pagó el primero no. Fue renovado por otro por el mismo importe que tampoco hizo efectivo (folio 49)

También llevó a Eusebio a las instalaciones de Ganados el Chando S.L en el término municipal del Elche. Que la contratación la cerró el concejal, el sólo trató de la regulación del tráfico como consecuencia de la presencia de animales en la vía pública.

Paula era empleada de su sociedad, que desconoce el por qué emitió una factura por la prestación del servicio de animales para la Cabalgata.

Se le pregunta por el ingreso del día 8 de enero de 2007 en una cuenta de la que era titular por importe de 25.040 (folio 516), cifra que coincide con la suma del precio de los servicio de Ganados el Chando S.L y Carrosses el Llombo S.L de la que dispuso poco después. Desconoce quien hizo ese ingreso y a que respondía

En definitiva niega que recibiera cantidad alguna Eusebio y que se apropiara de la misma.

3.- Declaración de Paula

Aportó su versión de hechos con datos relativos a los hechos imputados a Eusebio y Lucas . Mantiene que firmó la factura obrante al folio 63 a instancia de éste. No tenía ninguna relación con los animales. Era empleada de Lucas y hacía lo que le encargaba. Que en la Navidad del 2006-07 en numerosas ocasiones personas que hablaban por cuenta de Carrosses el Llombo y Ganados el Chando llamaron a la oficina preguntando por Lucas . Que no trató nada con relación a dichas fiestas con Eusebio .

SEGUNDO.-En segundo lugar vamos a analizar el resultado de la prueba testifical practicada en el plenario, que aporta datos contundentes para tener por acreditada la conducta que fundamenta la acusación contra Lucas , mientras cimenta la versión exculpatoria de Eusebio :

1.- Jeronimo .

Era en el 2006, y continuá siendo en la actualidad el legal representante de Carrosses el Llombo S.L.

Afirma que contrató a través de Lucas en las navidades de 06-07. En años anteriores había contratado con otro concejal o con el Alcalde directamente, sin la mediación de Lucas .

Lucas es el que fue a sus instalaciones y eligió las carrozas. El concejal no tuvo nada que ver. Lucas trajo el contrato que le entregó firmado y cuñado por el Ayuntamiento.

Pactó con Lucas el pago el día del desfile. Su hermano hizo el desfile y volvió con un pagaré por importe de 12.000 euros, que no fue satisfecho por falta de fondos. Dejaron una carroza para el día siguiente por un valor de 1.200 euros que cobraron mediante un pagaré.

Al serle devuelto el pagaré por importe de 12.000 euros quedó con Lucas en una gasolinera,no quería quedar en el Ayuntamiento. Le dio otro pagaré que fue incorriente. Habló con Eusebio días después y este le comentó que habían pagado a su hermano en efectivo.

2.- Jeronimo

Trabaja para carroces el Llombo.

Habitualmente, cuando se prestaba un servicio, le daban un cheque o un pagaré contra la firma de un recibo. El día de la Cabalgata habló con Lucas le dio el cheque y firmó un recibo, no una factura. Le pidieron una carroza para el 6, se le pagó algo más de mil euros. No conoce al Concejal. Siempre se encargaba Lucas .

Reconoce el recibo que firmó (folio 32) y el pagaré que le entregó Lucas (folio 47)

3.- Adrian

Es y era en las fechas contempladas representante de Ganados el Chando S.L. Contactó con él, a través de un vecino, Lucas como representante del Ayuntamiento. Llevaron burros, ovejas, caballos y otros animales. Al formalizar el contrato Lucas dio 3000 euros en efectivo de señal.

No tuvo ninguna relación con Eusebio .

4.- Joaquín , Interventor del Excmo. Ayuntamiento de Novelda en 2007

Que es habitual en gastos como los que son objeto del procedimiento entregar el dinero al responsable, en efectivo o talones, que justificará a posteriori. Son gastos, que individualmente considerados (cada partida) no pueden superar los 12.000 euros.

En la gestión de fiestas es normal que el concejal se auxilie de personal del Ayuntamiento. Al surgir las reclamaciones, Lucas le dijo que había pagado al de las carrozas, días después le comentóque todo estaba arreglado, ya no sabe más. Los que gestionaron las fiestas fueron Eusebio y Lucas .

TERCERO.-Anteriormente hemos anticipado que la prueba es contundente para fundamentar la solución condenatoria contra Lucas . Por el contrario resulta patente su insuficiencia para enervar la presunción de inocencia de Eusebio , por las razones que vamos a desarrollar a continuación:

1.- Resulta evidente que Lucas colaboró activamente en la organización de la Cabalgata de Reyes de Novelda en las Navidades de 2006-07.

Los representantes de Carrosses el Llombo S.L y Ganados el Chando S.L aseguran que fue la persona con la que trataron todo lo relativo a la contratación de los servicios, es más, mantienen que no tuvieron trato alguno con Eusebio . Este último declara que incluso Lucas le entregó un anticipo de 3.000 euros. Entregó para el pago de las carrozas un pagaré de una sociedad de la que es titular.

La coacusada Paula , que trabajaba para Lucas , afirma que en las oficinas de la empresa se efectuaron en esas fechas diversas llamadas por parte de personas en nombre de ambas sociedades, alguna de las cuales le pasó a aquel.

El Interventor del Ayuntamiento era conocedor de que tuvo parte en la organización del evento, e incluso trató directamente con él el impago de las carrozas.

2.- Lucas recibió dinero público dentro de la actividad de gestión que tenía encomendada y lo hizo suyo.

Resulta llamativo el hecho de que Eusebio tiene dos facturas que acreditan el supuesto pago de los dos servicios. Una primera por el ganado (folio 63) que fue suscrita por la coacusada y una segunda por las carrozas entregada por la persona encargada del servicio el mismo día 5 de enero. Por lo que cabe pensar que desembolsó el dinero.

Lucas niega haber recibido cantidad alguna del Ayuntamiento pero ha abonado parcialmente los servicios. En concreto, el legal representante de Ganados el Chando S.L afirma que le entregó 3.000 euros como señal. Dicha declaración nos pareció creíble no apreciando que razón pudiera tener para faltar a la verdad. También pagó 1.200 euros a los propietarios de las carrozas mediante un pagaré, lo que el mismo admite. No se acaba de entender por qué abonó de su peculio diversos gastos generados por el Ayuntamiento.

3.- Lucas intentó dilatar el pago de las carrozas.

A tal efecto entregó el día del evento un pagaré de su empresa por 12.000 euros que renovó posteriormente por otro de la misma cantidad, que resultó impagado. No se entiende con que objeto se responsabiliza del pago de una cantidad adeudada por el Ayuntamiento. Incluso mantuvo ante el Interventor que el asunto estaba solucionado.

4.- Lucas ingresó el día 8 de enero en una cuenta corriente de la que era titular una cantidad equivalente a la suma del precio de ambos servicios, 25.040 euros (folio 516).

Preguntado sobre este extremo manifestó desconocer quien había hecho dicho ingreso y a que respondía.

Como anticipamos al comienzo del presente Fundamento no nos ofrece dudas el hecho de que dentro de la actividad encomendada en su actividad como funcionario público, Lucas recibió fondos del Ayuntamiento que tenían como destino sufragar una actividad municipal, que hizo propios.

Con relación a Eusebio , procede un pronunciamiento absolutorio al no entender acreditada la conducta que fundamentó la acusación. El 'in dubio pro reo' presupone la existencia de una actividad probatoria de cargo que no llega a disipar totalmente en el juzgador las dudas razonables acerca de la culpabilidad del acusado, es decir, de la concurrencia de los elementos objetivos y subjetivos integrantes del tipo penal y/o de la participación en el mismo del acusado, lo que obliga, también al juzgador, a decantarse por su absolución. Como declara la jurisprudencia el 'in dubio pro reo' presupone la existencia de una mínima actividad probatoria y afecta al juicio axiológico o valorativo del Tribunal de instancia ( SSTS de 19 de julio y 16 de septiembre de 2009 , entre las más recientes).

STS de 3 de noviembre de 2011 :

' Esta Sala ha declarado (STS 175/2000, de 7 de febrero , por todas), que se vulnera el derecho fundamental a la presunción de inocencia cuando se condena sin pruebas, o éstas son insuficientes, o éstas no son susceptibles de valoración, por su ilicitud o su irregularidad en la presunción y practica. También cuando la motivación de la convicción que el Tribunal expresa en la sentencia es irracional o no se ajusta a las reglas la experiencia o de la lógica. Consecuentemente, el ámbito sobre el que se ejerce el control se contrae a comprobar que, ante el Tribunal de instancia, se practicó la precisa actividad probatoria; que esta sea susceptibles de ser valorada en condiciones de regularidad concurriendo los requisitos de inmediación, oralidad, publicidad y contradicción efectiva; que tenga el sentido preciso de cargo; que permita imputar a una persona, objetiva y subjetivamente, unos hechos por los que es acusado; y que la valoración de la prueba desarrollada por el Tribunal de instancia sea racional y lógica ( STS de 5 de junio de 2002 )'.

CUARTO.-Interesa el Ministerio Fiscal la condena de Lucas como autor de un delito de malversación de caudales públicos del artículo 432.1 CP en concurso ideal con dos delitos de estafa de los artículos 249 y 250.1, y otro de los artículos 248 y 249, todos del Código Penal . Además como autor de un delito de falsedad documental de los artículos 390.1 y 4 del Código Penal , y otro de los artículos 392 y 390.2 de dicho cuerpo legal . Alternativamente, plantea que el hecho sea constitutivo de un delito de apropiación indebida del artículo 252 CP , en lugar de un delito de malversación de caudales públicos.

Son presupuestos del delito de malversación de caudales públicos:

1.- La cualidad de funcionario público o autoridad del agente, concepto suministrado por el art. 24 del CP bastando a efectos penales con la participación legítima en una función pública.

2.- Una facultad decisoria jurídica o detentación material de los caudales o efectos, ya sea de derecho o de hecho, con tal, en el primer caso, de que, en aplicación de sus facultades, tenga el funcionario una efectiva disponibilidad material.

3.- Los caudales han de gozar de la consideración de públicos, carácter que les es reconocido por su pertenencia a los bienes propios de la Administración, adscripción producida a partir de la recepción de aquéllos por funcionario legitimado, sin que precise su efectiva incorporación al erario público.

4.- Sustrayendo o consintiendo que otro sustraiga dichos caudales. Sustracción equivale a apropiación sin ánimo de reintegro, apartando los bienes propios de su destino o desviándolos del mismo.

5.- Ánimo de lucro del sustractor o de la persona a la que se facilita la sustracción. En el tipo subjetivo, es suficiente el dolo genérico, que comprenderá el conocimiento de que los objetos sustraídos pertenecen al Estado o a las Administraciones, o se hallan depositadas, secuestradas o embargadas por la Autoridad Pública, constituyendo, por tanto, tales objetos caudales o efectos públicos

En este sentido se pronuncia una copiosa Jurisprudencia de la que son ejemplo las SSTS de 18 de octubre de 2004 ó 18 de febrero de 2010 .

Consideramos que en este caso no concurre el segundo presupuesto. Como establece el artículo 432.1 CP los fondos deben estar a disposición del funcionario 'por razón de sus funciones'. Una reiterada Jurisprudencia estima que no es suficiente que el funcionario tenga los caudales con ocasión o en consideración a la función que desempeña, siendo preciso que la tenencia se derive de la función y competencia específica derivada del cargo. Como recuerda la STS de 17 de marzo de 2010 , con cita de otra de 19 de septiembre de 2001 el precepto:

'se refiere a las funciones efectivamente desempeñadas. En el mismo sentido se ha entendido que 'tener a su cargo' no sólo significa responsabilizarse de su custodia material sino también ostentar capacidad de disposición e inversión de tal manera que los caudales no puedan salir del organismo oficial sin la decisión del funcionario que tiene capacidad de ordenar gastos e inversiones - STS 1368/1999 de 5 de octubre -, en definitiva como viene exigiendo la doctrina, es preciso que la tenencia de los caudales por parte del funcionario se derive de la función y competencia específicas residenciadas en el funcionario, que quebranta la lealtad en él depositadas'.

En este caso, el acusado Lucas no tiene atribuida disposición sobre los fondos públicos, únicamente recibe el dinero de Eusebio para que se lo entregue a los proveedores. Es decir, se trata de la persona de la que se sirve quien tiene a su cargo los fondos públicos para la mera entrega a terceros.

Ello no obstante, consideramos que en la conducta del Lucas concurren los presupuestos de la apropiación indebida.

Reitera la Jurisprudencia que la estructura típica del delito de apropiación indebida exige la concurrencia de los siguientes requisitos:

1.- que el autor reciba de otro uno de los objetos típicos, esto es, dinero, efectos valores o cualquier otra cosa mueble o activo patrimonial. En este elemento se requiere que el sujeto activo tenga el objeto del delito en virtud de una legítima posesión por haberlo recibido de otro

2.- que el objeto típico haya sido entregado al autor por uno de los títulos que generan la obligación de entregarlos o devolverlos. En este sentido la Jurisprudencia ha declarado el carácter de 'numerus appertus' del precepto en el que caben, dado el carácter abierto de la fórmula, aquellas relaciones jurídicas, de carácter complejo y atípico que no encajan en ninguna de las categorías concretas por la ley o el uso civil o mercantil, sin otro requisito que el exigido en la norma penal, esto es, que se origine una obligación de entregar o devolver

3.- que el sujeto activo realice una de las conductas típicas de apropiación o distracción del objeto típico, que se producirá bien cuando el sujeto activo hace suya la cosa que debiera entregar o devolver con ánimo de incorporarla a su patrimonio, bien cuando da a la cosa un destino distinto a aquél para el que fue entregada

4.- que se produzca un perjuicio patrimonial, lo que caracteriza al delito de apropiación indebida como delito de enriquecimiento.

Esta posición tiene su reflejo en las SSTS de 15 de enero , 10 de febrero de 2005 , 5 de octubre de 2006 , 29 de enero de 2007 , 8 de febrero de 2008 o 6 de marzo de 2012 , entre otras.

Todos los elementos del delito concurren en el relato de hecho probados. El acusado recibe una cantidad para entregarla a terceros, que hace propia. El Ministerio Fiscal en conclusiones definitivas planteó esta calificación con carácter alternativo. Ello no obstante no ofrece dudas la homogeneidad entre el delito de apropiación indebida y el de malversación de caudales públicos. Este último es una forma cualificada del primero, por el carácter de funcionario del agente y por el carácter público de los fondos, pero la dinámica comisiva es la misma. Así manifiesta la STS de 12 de diciembre de 2005 :

'En definitiva, el delito de malversación de caudales públicos viene a ser una modalidad agravada de la apropiación indebida por la condición de funcionario del sujeto activo y la condición de públicos de los efectos apropiados, pero la estructura íntima de ambas sanciones es idéntica...'

QUINTO.-La conducta del Lucas y de Paula es constitutiva de un delito de falsedad en documento mercantil del artículo 392 y 390.2 del Código Penal .

Admite Paula que elaboró la factura que obra al folio 63 de las actuaciones que fue entregada a Eusebio por Lucas para justificar el pago de los animales utilizados en la Cabalgata.

Paula afirma que lo hizo a indicación de su jefe que, como hemos reiterado, era Lucas . Ello resulta evidente, porque este fue quien intentó acreditar el pago con dicho documento falso, elaborado por su empleada, cuando tenía pleno conocimiento de que el servicio se había encargado a Ganados el Chando S.L entidad con el que él había tratado personalmente.

No apreciamos falsa la factura obrante al folio 32 de las actuaciones a nombre de Carrosses el Llombo S.L. Jeronimo era la persona encargada de las carrozas ese día 5. En el plenario admite que firmó ese documento como el membrete de la empresa a modo de recibo, cuando Lucas le entregó el pagaré.

SEXTO.-Por el delito de apropiación indebida imponemos al acusado Lucas la pena de dos años de prisión.

Optamos por dicha pena por diversas razones. En primer lugar por el abuso de su condición de funcionario público que facilitó su actividad. En segundo lugar por el importe apropiado que fue de entidad. En tercer lugar por el hecho de tratarse de dos operaciones distintas.

Por el delito de falsedad se le impone la pena de nueve meses de prisión y multa de ocho meses con una cuota diaria de seis euros y un día de privación de libertad por cada dos cuotas en caso de impago.

Imponemos a Paula por el delito de falsedad en documento mercantil la pena de seis meses de prisión y seis meses multa, con una cuota diaria de tres euros, con un día de privación de libertad por cada dos cuotas en caso de impago.

SÉPTIMO.- Lucas deberá indemnizar a Carrosses el Llombo S.L en la cantidad de 15.776 euros y a Ganados el Chando S.L en la cantidad de 7.320 euros, cantidades pendientes de percibir por sus servicios

Consideramos que el Excmo Ayuntamiento de Novelda debe responder como responsable civil subsidiario en aplicación del artículo 120.4 del Código Penal . Ello por entender que el daño a terceros se generó por un empleado público en el ejercicio de su actividad.

OCTAVO.- Lucas abonará una 2/7 partes de las costas causadas y Paula una séptima parte. El resto se declara de oficio ( artículo 123 CP )

Vistoslos preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

FALLAMOS:Que debemos condenar y condenamos a Lucas como autor responsable de un delito de apropiación indebida,sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal a la la pena de dos años de prisión.

Que, igualmente le condenamos como autor de un delito de falsedada la pena de nueve meses de prisión y multa de ocho meses con una cuota diaria de seis euros y un día de privación de libertad por cada dos cuotas en caso de impago.

Las dos penas de prisión llevarán aparejada la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena.

Que debemos condenar y condenamos a Paula como autora responsable de un delito de falsedaden documento mercantil, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, a la pena de seis meses de prisión y seis meses multa, con una cuota diaria de tres euros, con un día de privación de libertad por cada dos cuotas en caso de impago.

Que Lucas deberá indemnizar a Carrosses el Llombo S.L en la cantidad de 15.776 euros y a Ganados el Chando S.L en la cantidad de 7.320 euros, cantidades pendientes de percibir por sus servicios

Que el Excmo Ayuntamiento de Novelda responderá como responsable civil subsidiario en caso de impago de las indicadas cantidades.

Que debemos absolver y absolvemos a Eusebio de los delitos objeto de acusación, con todos los pronunciamientos favorables.

Lucas abonará una 2/7 partes de las costas causadas y Paula una séptima parte. El resto se declara de oficio ( artículo 123 CP ).

Notifíquese esta sentencia a las partes, conforme a lo dispuesto en el artículo 248-4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , haciendo saber que contra la misma cabe interponer Recurso de Casaciónante el Tribunal Supremoen el plazo de cinco días, haciendo constar en su escrito de anuncio de dicho recurso si desea Letrado y Procurador del turno de oficio para su actuación en el Tribunal Supremo.

Así por ésta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.