Sentencia Penal Nº 266/2014, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 2, Rec 43/2014 de 27 de Marzo de 2014

Encabezamiento

Audiencia Provincial de Barcelona

SECCIÓN SEGUNDA

Rollo de Apelación nº 43/14 -J

Procedimiento Abreviado nº 171/13

Juzgado de lo Penal 2 de Arenys de Mar

SENTENCIA 266

Ilmos Srs Magistrados

D. Javier Arzua Arrugaeta

Don José Carlos Iglesias Martín

Dª Maria José Magaldi Paternostro

En Barcelona a veintisiete de marzo de dos mil catorce

En nombre de S.M. el Rey la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Barcelona ha visto en grado de apelación los autos de Procedimiento Abreviado nº 171/13 procedentes del Juzgado de lo Penal número 2 de Arenys de Mar en causa seguida por delito de receptación habiendo sido partes en calidad de apelante el Ministerio Fiscal y otro y en calidad de apelados Don Gaspar y otro siendo Magistrado Ponente SSª Ilma. Don Javier Arzua Arrugaeta quien expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- En fecha 5 de diciembre de 2013 se dictó por el Juzgado de lo Penal 2 de Arenys de Mar sentencia en la causa Procedimiento Abreviado número 171/13 cuya parte dispositiva contiene el fallo que se da aquí por reproducido por razones de economía procesal.

SEGUNDO.- Contra la anterior sentencia se interpuso recurso de apelación por Ministerio Fiscal y por Telefónica de España S.A. Unipersonal que fueron admitidos a trámite, remitiéndose los autos a esta Sección, donde tuvieron su entrada a 24 de febrero de 2014 señalándose el día de la fecha para la preceptiva deliberación y votación del recurso.

TERCERO.- En la tramitación y sustanciación del recurso se han observado y cumplido todas las prescripciones legales salvo la fecha de señalamiento debido a la elevada carga competencial del Tribunal.

CUARTO.- Se aceptan los Antecedentes de Hechos y los Hechos Probados de la sentencia apelada sin perjuicio de lo que se dirá en los Fundamentos de Derecho.

Fundamentos

PRIMERO.- El Ministerio Fiscal interpone recurso de apelación en el que, como único motivo de recurso y en síntesis, se alega que el hecho de que el Juzgador se acuerde que el acusado preste declaración después de practicada la prueba testifical no es ajustado a derecho sin que el Juzgador razone el porqué, conforme a lo dispuesto en el art. 701 de la L.E.Cr ., la alteración del orden previsto fuera 'conveniente para el mayor esclarecimiento de los hechos o para el más seguro descubrimiento de la verdad' y solicita se decrete la nulidad del juicio a fin de que se celebre nuevo juicio por otro Juez de lo Penal del mismo partido judicial.

Entiende el Tribunal sobre este particular que incluso en la hipótesis de interpretar el citado art. 701 en el sentido de que el término 'este orden' utilizado en el sexto párrafo del mismo, objeto de debate, va referido tanto al supuesto del párrafo anterior que hace referencia a aquel en que figuran los testigos en las listas correspondientes como al 'orden' propuesto en las listas de las partes y no sólo a dicho primer supuesto cabe objetar al criterio del Juzgador que en primer lugar que el hecho de que el acusado o acusados declaren -si quieren- después de oir lo que ha declarado los testigos supone un refuerzo de su derecho de defensa en tanto que puede ajustar su versión de los hechos a lo antes escuchado pero siguiendo dicha lógica dicha declaración debería estar precedida igualmente de la prueba documental. En segundo lugar parece que la alteración del orden indicada sería contradictorio con la previsión legal recogida en el art. 739 de la misma Ley Procesal relativo a la denominada 'última palabra' pues precisamente dicho trámite tiene por objeto dar la oportunidad al acusado de añadir, respecto de lo ya declarado, lo que estime oportuno a la vista de las pruebas ya practicadas lo que obviamente no ha podido hacer al haber declarado al inicio de la práctica de la prueba. Por otro lado cuando el legislador ha querido alterar dicho orden en la práctica de la prueba favoreciendo la posición del acusado así lo ha hecho pudiendo citarse el art. 969 de la L.E.Cr . dentro del juicio de faltas en que el 'acusado' declara después de practicadas las pruebas de cargo contra el mismo razón por la cual no está previsto en dicho procedimiento el trámite del citado art. 739. En tercer lugar también debe llamarse la atención sobre el hecho de que el Juzgador no razona debidamente sobre, en que medida la alteración del orden legal era 'conveniente para el mayor esclarecimiento de los hechos o para el más seguro descubrimiento de la verdad'.

No obstante lo expuesto entiende igualmente el Tribunal que no se aprecian motivos suficientes para decretar la nulidad que se interesa pues para ello, tal como exige el art. 238.3º de la L.O.P.J . junto a la grave infracción procesal es preciso que se haya producido indefensión y no se aprecia indefensión alguna de la parte apelante por el hecho de que se haya oído en primer lugar a los testigos y de hecho al razonar sobre el particular en el escrito impugnatorio se afirma que el referido cambio en el orden de la práctica de las pruebas 'altera el desarrollo de la vista y, por tanto, el resultado' afirmación de carácter genérico que no precisa en que medida se ha impedido o obstaculizado su derecho a alegar y probar en que se concreta el derecho de defensa. El cambio en el 'desarrollo de la vista' consiste precisamente en el cambio de orden en la práctica de la prueba sin que el apelante añada qué otro cambio en el 'desarrollo' se ha producido y respecto a su resultado es difícilmente sostenible que en el presente caso se haya producido alteración del resultado de la vista en tanto que habiéndose negado los acusados a declarar amparándose en el derecho reconocido en el art. 24 de la Constitución no parece lógico concluir que hubieran adoptado otra posición de haber declarado al inicio del juicio oral.

Por último se alega por el apelante, tal como se ha dicho antes, que el Juzgador no razona sobre las ventajas en la obtención de la verdad ha justificado el mencionado cambio de orden lo que hubiera podido entenderse como una falta del debido razonamiento en la sentencia sobre este particular lo que sí hubiera podido dar lugar a indefensión en tanto que las parte desconocían suficientemente los motivos por los que se había producido dicho cambio. Pero ello hubiera dado lugar a una presunta nulidad parcial de la sentencia debiendo el Juzgador dictar nueva resolución razonando debidamente sobre el particular pero no es esto lo interesado por la parte apelante en que solicita la repetición del juicio oral para lo que, conforme a lo expuesto, no existe base legal suficiente.

Por tanto dicho motivo de recurso debe ser desestimado.

SEGUNDO.- La representación de Telefónica de España S.A. Unipesonal interpone asimismo recurso de apelación alegando, como único motivo y en resumen, el apelante alega que existe prueba de cargo suficiente para basar una sentencia condenatoria por la comisión de un delito de receptación y, alternativamente, una falta de apropiación indebida.

En primer lugar y a la vista de los razonamientos expuestos por el Juzgador para basar su sentencia absolutorio entiende el Tribunal que debe discrepar en relación con la valoración de las diferentes pruebas periciales obrantes a los folios 34, 158 y 174 en cuanto que la pluralidad y la diferencia en el resultado tienen una explicación lógica. Así en la segunda citada se indica expresamente que, a la vista de la documental aportada y obrante al folio 139, aportación posterior a la primera pericia, rectifica éste estableciendo un importe diferente, y en la obrante al folio 174 a la vista de los datos interesados en su escrito de 17 de octubre de 2012 reitera su criterio sobre el valor del cable, 1.956,87 euros, pero añade que el beneficio derivado de una eventual venta sería de 380 euros. Por tanto no se comparten las dudas del Juzgador sobre tales pericias cuando afirma su 'absoluta disparidad' de forma que no existen motivos para rechazar las conclusiones de la última citada que no ha sido impugnada por las defensas. Las citadas dudas, según se desprende de los términos de la sentencia, no derivan de una valoración directa de lo expuesto por el perito en el acto de la vista oral sino de los propios términos de los citados informes.

En otro orden de cosas entiende el Tribunal que si bien no puede establecerse la obra concreta de la que procede el cable de autos ni la fecha en que fue sustraído si existe prueba de cargo bastante para establecer por vía indiciaria tanto su origen ilícito como el conocimiento por parte de los acusados de dicha ilicitud. Así el testigo Sr. Miguel -cuya credibilidad subjetiva no se pone en duda en la sentencia- ha afirmado el cable está numerado y nunca se abandona una vez realizada la instalación que corresponda lo que se ha de poner en relación la falta de cualquier explicación sobre el cable poseído por los acusados, posesión que se acredita por el testimonio de los agentes de la Policía Local de Tordera que ya se citan cuya versión tampoco se pone en duda y que además añaden que uno de ello les indicó que el cable 'se lo había dado un encargado de RENFE' explicación inadmisible en tanto que el cable no pertenece a dicha entidad ni es lógica la entrega gratuita de un objeto con cierto valor. Por ello cabe concluir igualmente que los acusados conocían su origen ilícito sin que dicha conclusión viole tampoco el especial respeto que merece la valoración directa de la prueba por parte del Juzgador en tanto que los datos en que se basa han sido admitidos por el mismo y no han sido contradichos por otro prueba puesto que, tal como se ha dicho, los acusados no han declarado en el acto de la vista oral.

Ahora bien ello no significa que deba dictarse sentencia condenatoria pues no puede excluirse que el cable procediera de un apoderamiento ilicito de dicho material por parte de terceros del lugar donde pudiera estar depositado lo que, puesto en relación con su valor en venta al que se hace referencia en el referido tercer informe pericial inferior a los 400 euros debería calificarse como una falta de hurto lo que impide la aplicación del art. 298 del Cº Penal y sin que tampoco sea de aplicación el art. 299.1 del mismo Cº regulador del delito de receptación en caso de faltas contra la propiedad al exigir una habitualidad que no se produce en el presente caso.

En cuanto a la posible comisión de la falta de apropiación indebida suscribiéndose lo razonado por el Juzgador en el Fundamento de Derecho Segundo al rechazar que el cable pudiera calificarse como perdido o abandonado.

Por tanto si bien por razones diferentes a las expuestas por el Juzgador procede desestimar igualmente el recurso interpuesto por dicha acusación particular.

TERCERO.- Deben declararse de oficio las costas devengadas en esta segunda instancia.

Vistos los artículos citados, criterios expuestos y demás normas jurídicas de general y pertinente aplicación tanto del Código Penal como de la L.E.Cr., administrando en esta instancia Justicia que emana del Pueblo en nombre de S.M. el Rey

Fallo

Que con desestimaciónde los recursos de apelación interpuestos por Ministerio Fiscal y por Telefónica de España S.A. Unipesonal contra la sentencia de fecha 5 de diciembre de 2013 dictada por el Juzgado de lo Penal número 2 de Arenys de Mar en el Procedimiento Abreviado nº 171/13 debemos confirmar y confirmamosdicha resolución.

Se declaran de oficio las costas devengadas en esta segunda instancia.

Notifíquese esta resolución, de la que se unirá certificación al Rollo de Sala, al Ministerio Fiscal y a las partes, haciéndoles saber que contra la misma no cabe recurso ordinario alguno, remítanse los autos al Juzgado de su procedencia para su conocimiento y efectos y, verificado ello, archívese el Rollo sin mas trámites, previas las oportunas anotaciones en los Libros Registro correspondientes.

Así, por esta nuestra sentencia, la pronunciamos, mandamos y firmamos