Sentencia Penal Nº 266/2017, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 2, Rec 57/2017 de 29 de Marzo de 2017

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

BARCELONA

SECCIÓN SEGUNDA

Rollo Apelación Penal nº 57/2017-R

Procedimiento Abreviado núm. 189/2015

Juzgado de lo Penal nº 3 de los de Barcelona

SENTENCIA Nº. 266/17

Ilmas. Srías.:

Dª. María Jose Magaldí Paternostro

D. Jesús Ibarra Iragüen

Dª María Carmen Hita Martiz

En Barcelona, a veintinueve de marzo de dos mil diecisiete

VISTO ante esta Sección Segunda, el rollo de apelación nº 57/2017, formado para sustanciar el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia absolutoria dictada por el Juzgado de lo Penal nº 3 de los de Barcelona en el Procedimiento Abreviado núm. 189/2015 de los de dicho órgano Jurisdiccional, seguido por undelito de APROPIACIÓN INDEBIDA y alternativamente GESTION DESLEAL,siendo parte apelante, las Acusaciones Particulares, Ezequiel y la mercantil WILLICHA SL, a la que se adhiere parcialmente el Ministerio Fiscal; y, parte apelada, el acusado, Jesús ; actuando como Magistrada Ponente la Ilma. Sra. Dª. María Carmen Hita Martiz, quien expresa el parecer unánime del Tribunal, previa deliberación y votación.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de lo Penal indicado en el encabezamiento y con fecha 14 de octubre de 2016, se dictó Sentencia en cuyos hechos probados literalmente se dice:

El acusado, Jesús , mayor de edad y cuyos antecedentes penales no constan, era socio con un 20% de participaciones de la mercantil Willicha S.L, participada también al 70% por Ezequiel , quien además era el administrador único, y por Roque al 10%.

Ante la mala situación de la empresa se decidió cerrar el local Nashville que aquélla explotaba, sito en la carretera de Montcada de Terrasa.

El día 30 de junio de 2011 muchos de los bienes muebles del local Nashville fueron depositados en un local regentado por el acusado Jesús y bajo su cuidado.

El acusado cedió temporal y gratuitamente una parte de dichos efectos, propiedad de Willicha S.L, a la asociación Dakota Country Custom, de la que él mismo fue nombrado secretario el 10 de abril de 2012. Con posterioridad, y tras la petición del acusado, la asociación Dakota Country Custom devolvió los objetos cedidos, que continúan, tras ello, depositados en el mismo local.

El día 15 de marzo de 2012 Ezequiel denunció al hoy acusado por no haberle restituido los bienes depositados.

Y en cuya parte dispositiva:

Absuelvo al acusado, Jesús , de los delitos de apropiación indebida y administración desleal, por los que venía siendo acusado. Declaro de oficio las costas procesales.

SEGUNDO.-Notificada dicha resolución a todas las partes interesadas, contra la misma se interpuso el recurso de apelación en fecha 10 de noviembre de 2016 por parte de la representación procesal de la Acusación Particular, en cuyo escrito, tras expresar los fundamentos del recurso que tuvo por pertinentes, interesó la revocación de la sentencia recurrida solicitando la condena de los acusados en los términos que dejó explicitados.

TERCERO.-Admitido a trámite dicho recurso se dio traslado del mismo al resto de partes personadas, para que en el término legal formularan las alegaciones que tuvieren por conveniente a sus respectivos derechos, con el resultado que consta en autos. Evacuado dicho trámite, se remitieron las actuaciones a esta Sección de la Audiencia Provincial de Barcelona para su ulterior sustanciación y resolución.

CUARTO.-Recibidos los autos y registrados en esta Sección, siendo designada Ponente la Ilma. Magistrada Dª María Carmen Hita Martiz, y sin celebrarse vista pública al no solicitarse, quedaron los mismos vistos para Sentencia, siendo el parecer unánime de la Sala.

ÚNICO.-Se acepta en su integridad el relato de hechos probados que contiene la sentencia recurrida.

Fundamentos

PRIMERO.-En el presente rollo se dilucida recurso de Apelación interpuesto por las Acusaciones Particulares contra la Sentencia absolutoria de fecha 14 de octubre de 2016 dictada por el Juzgado de lo Penal nº 3 de los de Barcelona y en el que en esencia se alega, como cuestión previa, vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva en cuanto erróneamente la sentencia aprecia que el Sr. Ezequiel actuó en nombre propio y no como administrador de WILLICHA SL, ya que a demás de ser el socio mayoritario era el administrador y actuó en nombre de ésta; en segundo lugar; infracción en la inaplicación del artículo 252 del CP ya que concurren los presupuestos del mismo; tercero, infracción del artículo 741 de la LECr por cuanto las conclusiones a las que llega la juzgadora no son lógicas ni coherentes a la vista de la prueba practicada; y cuarto, error en la valoración de la prueba documental adjuntada y en concreto la aportada por el testigo Sr. Hermenegildo en la que se basa la Sentencia para estimar que todos los objetos están nuevamente en poder del Sr. Jesús . Peticionando por todo ello la revocación de la sentencia absolutoria y el dictado en su lugar de una condenatoria por delito de apropiación indebida en los términos solicitados en los escritos de acusación de la mercantil y del Sr. Ezequiel .

Del análisis de tales motivaciones se evidencia que todas ellas- salvo la primera-, y a pesar de la calificación que le otorgue la parte recurrente, implican un cuestionamiento de la labor probatoria de la juzgadora. Esto es, se invoca error en la valoración de la prueba con la consecuencia de indebida inaplicación del artículo 252 del CP , y como tal las analizaremos.

El Ministerio Fiscal se adhiere parcialmente al recurso.

La representación del acusado impugna el recurso, estimando que la resolución es ajustada a derecho.

La Juzgadora ha dictado sentencia absolutoria a partir de la prueba practicada, la cual en esencia consistió en la declaración de las partes, los testigos, Hermenegildo , Y Sonsoles , la pericial efectuada por el perito adscrito al Juzgado de Instrucción nº 3 de los de Barcelona Juan , ratificándose en el informe obrante a folio 80 y la documental, concluye, que siendo los bienes de la sociedad WILLICHA el Sr. Ezequiel no ostentaba legitimidad para reclamar para sí los bienes por mucho que fuera administrador y socio mayoritario, no consta que se le reclamara por la sociedad su devolución ni que la cesión al Sr. Hermenegildo fuera definitiva disponiendo de los bienes con el intención de no devolverlos, y en consecuencia acuerda la libre absolución del acusado.

SEGUNDO.- Entrando en la primera de las alegaciones contenidas en el recurso, resulta evidente y palmario de la lectura de los propios escritos de Acusación presentados tanto por el Sr. Ezequiel como por la entidad WILLICHA que los bienes eran reclamados no por la sociedad sino por la persona física. A tal conclusión se llega al solicitarse en ambos que el acusado indemnizara al Sr. Ezequiel , - y no a WILLICHA-, en la cantidad de 14.970 euros más intereses legales, ' de acuerdo con la tasación fijada en la pericial de fecha 26/3/2013, establecida por el perito D. Juan a folio 80 sobre el listado de bienes sustraídos presentado por el Sr. Ezequiel , administrador de la referida sociedad al interponer la denuncia' ( folios 132 del escrito del Sr. Ezequiel y 193 del de WILLICHA). Es decir, el Sr. Ezequiel no reclama en tanto administrador que se condene al acusado al pago de cantidad alguna a favor de la sociedad, sino a favor de él en tanto persona física. Existe pues una evidente confusión patrimonial en detrimento y perjuicio de los intereses de la sociedad, a quienes tales bienes pertenecían, ya que según depone el Sr. Ezequiel los mismos fueron aportados por él a WILLICHA. Por tanto, ya no ostentaba la titularidad sobre ellos, y no cabía su reclamación a título personal como se pretende y se refleja en ambos escritos. Así, la Acusación por parte de WILLICHA no ha venido sosteniéndose en tanto perjudicada ya que nada reclamaba para sí.

Por lo expuesto, el motivo no puede ser estimado

TERCERO.-Del conjunto del resto de alegatos se evidencia que lo que pretende realmente la parte es que por esta Sala se valore nuevamente la prueba y, revocando la sentencia absolutoria, se dicte una nueva condenatoria. Al respecto, cabe señalar que conforme a reiteradas Sentencias del Tribunal Constitucional -sentencia del Pleno nº 167/2002 de 18 de septiembre , 200/2002 de 28 de octubre , 31/2005 de 14 de febrero y 115/2008 de 29 de septiembre , entre otras- en los casos de apelación de sentencias penales absolutorias, cuando el recurso se funda en error en la apreciación de la prueba, como es el caso de autos, no puede el órganoad quemrevisar la valoración de las practicadas en la primera instancia si, por la índole de las mismas, es exigible la inmediación y la contradicción. Lo que ha sido recogido por el Tribunal Supremo, entre otras, en sentencia núm. 670/12 de 19 de julio que 'se vulnera el derecho fundamental a un proceso con todas las garantías, cuando el juzgado o tribunal de apelación o casación procede a revisar y corregir la valoración o ponderación de las pruebas personales efectuado por el juez de instancia y revoca, en virtud de una reinterpretación de unas pruebas que no ha practicado, la sentencia absolutoria apelada' y ello porque el respeto a los principios de inmediación, contradicción y publicidad, así como el debido al fundamental derecho de defensa, impide que los jueces de apelación modifiquen la valoración de tales pruebas sin haberlas practicado de forma directa y personal en la segunda instancia. La citada sentencia se detiene en el examen de la del Tribunal Europeo de Derechos Humanos de 22 de noviembre de 2011 -caso La cadena Calero contra España - que precisamente acaba estimando la demanda promovida contra una condena en casación luego de una absolutoria en la instancia, porque 'el acusado no fue oído personalmente sobre una cuestión de hecho que, sin embargo, era determinante para la valoración de su culpabilidad.'

Inmediación, por otra parte, que tampoco se da, aun cuando por este Tribunal se visualice la grabación del juicio, ya que no puede equipararse la inmediación de las fuentes de prueba por parte del jueza quoen régimen de contradicción con la mera visualización y audición de las mismas, al no concurrir la percepción directa de este Tribunal de tales declaraciones, mediatizadas por la grabación, y limitadas a la calidad informativa de los datos verbalizados, y, lo que es más importante, carecer de la posibilidad de tomar parte activa en las mismas, esencial para despejar dudas, o aclarar cuestiones que puedan interesar a la adecuada resolución del recurso y que no hayan sido introducidas en el plenario.

En ese sentido, cabe traer a colación la doctrina sentada por el Tribunal Constitucional en su sentencia de 18 de mayo de 2009 al entender que si bien el tribunalad quemvisionó la grabación audiovisual -y de aquí y con estimación del recurso de apelación procedió a fijar un nuevo relato de hechos probados-, sin embargo 'lo cierto es que la Sala quedó privada de la facultad de valorar de un modo distinto a como lo hizo el Juez de lo Penal las pruebas de carácter personal -desde el prisma de la credibilidad de los declarantes- al no haber convocado una vista o audiencia pública y contradictoria en la que poder oír personal y directamente a quienes habían declarado en el juicio oral de primera instancia, ni concurrir causa obstativa legalmente prevista de la comparecencia ante el Tribunal de tales personas. En consecuencia, al no haber respetado la Sala de apelación dicho límite, vulneró el derecho del recurrente a un proceso con todas las garantías reconocido en el art. 24.1 CE '.

De tal forma que según esta doctrina, es absolutamente necesario la celebración de vista en segunda instancia salvo que el error resulte de prueba documental que reúna los requisitos exigidos por la jurisprudencia. Así, entre otras STS de 15 de octubre de 2009 en la que se afirmaba: 'Debemos recordar que la invocación de este motivo exige para su admisibilidad la concurrencia de los siguientes requisitos: 1) Que se hayan incluido en el relato histórico hechos no acontecidos o inexactos. 2) Que la acreditación de tal inexactitud tiene que estar evidenciada en documentos en sentido preciso que tal término tiene en sede casacional. En tal sentido podemos recordar la STS. 10.11.95 en lo que se precisa por tal '... aquellas representaciones gráficas del pensamiento, generalmente por escrito, creadas con fines de preconstitución probatoria y destinadas a surtir efectos en el tráfico jurídico, originador o producidos fuera de la causa e incorporadas a la misma ...'. Quedan fuera de este concepto las pruebas de naturaleza personal, aunque estén documentadas por escrito generalmente, tales como declaraciones de imputados o testigos, el atestado policial y Acta del Plenario, entre otras. La justificación de alterar el 'factum' en virtud de prueba documental -y solo ésta- estriba en que respecto de dicha prueba el Tribunal de casación se encuentra en iguales posibilidades de valoración que el de instancia, en la medida que el documento permite un examen directo e inmediato como lo tuvo el Tribunal sentenciador. 3) Que el documento por si mismo sea demostrativo del error que se denuncia cometido por el Tribunal sentenciador al valorar las pruebas. Error que cabe aparecer de forma clara y patente del examen del documento en cuestión, sin necesidad de acudir a otras pruebas ni razonamientos, conjeturas o hipótesis. Es lo que la doctrina de esta Sala define como litero-suficiencia. 4) Que a su vez ese dato que el documento acredita no se encuentre en contradicción con otros documentos de prueba, porque la Ley no concede preferencia a ninguna prueba documental sobre otra igual o diferente, sino que cuando existen varias sobre el mismo punto, el Tribunal que conoció de la causa en la instancia, presidió la práctica de todas ellas y escuchó las alegaciones de las partes, tiene facultades para sopesar unas y otras, y apreciar su resultado con la libertad de criterio que le reconoce el art. 741 LECrim . 5) Por último, es necesario que el dato contradictorio así acreditado sea importante, en cuanto tenga virtualidad para modificar alguno de los pronunciamientos del fallo, pues si afecta a elementos fácticos que carezcan de tal virtualidad, el motivo no puede prosperar, porque, como reiteradamente tiene dicho esta Sala, el recurso se da contra el Fallo y no contra los elementos de hecho o de Derecho que no tienen aptitud para modificarlo ( SSTS. 22.9.92 , 21.11.96 , 11.11.97 , 24.7.98 )'.

Es claro, pues, que por lo expuesto, la Audiencia Provincial no puede considerar desvirtuada la presunción de inocencia del acusado inicialmente absuelto en tanto no presencia las pruebas personales que fundaran aquella declaraciónabsolutoria. El Tribunal de apelación puede valorar la prueba, coincidiendo o no con la apreciación del Juez de primera instancia, pero tratándose de la declaración del acusado o de prueba testifical, o la pericial, que exigen inmediación, sólo puede llevar a cabo una nueva y distinta valoración si se cumplen las exigencias aludidas.

Aplicando toda esta doctrina al caso de autos, no habiéndose instando la práctica de nuevas pruebas que sería el único supuesto justificativo de la celebración de vista en segunda instancia, - y siempre y cuando concurran los supuestos legales-, el motivo es desestimado ya que la Juzgadora fundamentó su pronunciamiento absolutorio en pruebas subjetivas, la de los testigos y la de los acusados, que no quedan desvirtuadas por documento literosuficiente, en tanto no lo es el aportado por el testigo Sr. Hermenegildo , siendo un elemento mas de prueba que ha de ser valorado conjuntamente con el resto, y su razonamiento resulta coherente y ajustado a derecho.

Así, partiendo de lo expuesto, debemos señalar, en primer lugar, es un hecho admitido por todas las partes que la sociedad estaba constituida por el Sr. Ezequiel quien ostentaba el 70% de las participaciones y el cargo de administrador único, el acusado, Sr. Jesús , que lo era del 20% y un tercero, Roque , en un 10%, aportando el primero los bienes que ahora reclama y que en su día valoró en 20.000 euros, cuyo objeto fue la explotación de un Bar de música Country llamado NEVILLE, el cual cerró el 30 de junio de 2011, y muchos de los bienes muebles del local se quedaron en depósito del Sr. Jesús ya que este disponía de espacio, y que a su vez los cedió temporalmente a una asociación regentada por Hermenegildo , quien posteriormente se la retornó, al serle reclamada por el acusado, el cual por tanto sigue en posesión de los mismos en la actualidad.

En segundo lugar, no consta que el Sr. Ezequiel , en cuanto administrador de WILICHA, la propietaria de los bienes, los haya reclamado. Tampoco consta que haya instando como tal la disolución ni la liquidación de la misma, siendo que son tres los socios, por mucho que el Sr. Ezequiel ostente la mayoría de las participaciones y reclame los bienes exclusivamente para sí.

En tercer lugar, pese a lo alegado por el recurrente, no se dice literalmente en los hechos probados que el Sr. Hermenegildo devolviera 'todos los bienes cedidos por el Sr. Jesús ', sino que el Sr. Jesús 'cedió temporalmente y gratuitamente una parte de dichos efectos, propiedad de WILLICHA SA, a la asociación Dakota Country Custom, de que él mismo fue nombrado secretario el 10 de abril de 2012. Con posterioridad, y tras la petición del acusado, la asociación Dakota Country Custom, devolvió los objetos cedidos, que continúan, tras ello, depositado en el mismo local'. Pero en cualquier caso es la acusación quien ostenta la carga de la prueba y mas allá de sus manifestaciones no ha aportado prueba alguna que acredite efectivamente cuales son los bienes que se encuentran en el local del acusado pertenecientes a la sociedad WILLICHA, y en todo caso no habiéndolos reclamado en tanto tal sociedad titular de los mismos, no consta negativa del Sr. Jesús a entregarlos. Requerimiento que debe ser efectuado en legal forma por esta entidad y no por Sr. Ezequiel en tanto particular ya que no le pertenecen. Por tanto, no consta de lo actuado que exista voluntad de no reintegrarlo a la sociedad cuando se le reclamen por ésta, máxime no habiéndose procedido a la disolución y liquidación formal de la misma.

Por tanto, a fecha del dictado de la Sentencia, no se dan los presupuestos necesarios para estimar que la conducta del acusado sea subsumible en el tipo de apropiación indebida como pretenden los recurrentes. Así, la ponderación efectuada por la Juez a quo es coherente, lógica y motivada respecto de la prueba practicada, sin que el documento presentado por el testigo Hermenegildo tenga carácter de literosuficiencia que permita la revocación por motivos de error en la valoración de la prueba de lo actuado en instancia.

CUARTO.-Las costas de de esta instancia se declaran de oficio

VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre de S.M. Rey y en virtud de las atribuciones que nos confiere la Constitución Española,

Fallo

Que debemosDESESTIMAR Y DESESTIMAMOSel recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de las Acusaciones particulares, WILLICHA y Ezequiel , contra la sentencia absolutoria dictada por el Juzgado de lo Penal nº 3 de los de Barcelona, en fecha 14 de octubre de 2016 , en sus autos de Procedimiento Abreviado arriba referenciado, y en consecuencia, CONFIRMAMOS la misma; declarando de oficio el pago de las costas procesales causadas en esta segunda instancia.

Notifíquese a las partes la presente sentencia, haciéndoles saber que contra la misma no cabe interponer recurso ordinario alguno. Líbrese testimonio de esta sentencia y remítase juntamente con los autos principales al Juzgado de su procedencia para que se lleve a efecto lo acordado.

Así por esta nuestra Sentencia lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia en el mismo día de su fecha por la Sra. Magistrada Ponente, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.