Sentencia Penal Nº 266/2017, Audiencia Provincial de Granada, Sección 2, Rec 109/2017 de 23 de Mayo de 2017

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

(Sección Segunda)

GRANADA

RECURSO DE APELACION PENAL NUM. 109/2017.-

Procedimiento Abreviado nº 10/2013 del Juzgado de Instrucción nº Dos de Baza (Granada).

Juzgado de lo Penal nº CINCO de Granada (Juicio Oral nº 295/2015).-

Ponente Sr. Juan Carlos Cuenca Sánchez.-

La Sección Segunda de esta Audiencia Provincial, formada por los Iltmos. Sres. relacionados al margen, ha pronunciado EN NOMBRE DEL REY, la siguiente

-SENTENCIA NUM. 266 /2017-

ILTMOS. SRES.:

D. José Requena Paredes -Presidente-

D. José María Sánchez Jiménez.

D. Juan Carlos Cuenca Sánchez.

. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

En la ciudad de Granada a veintitrés de mayo de dos mil diecisiete.

Examinado, deliberado y votado en grado de apelación por la Sección Segunda de esta Audiencia Provincial, sin necesidad de celebración de vista, el Procedimiento Abreviado referidosupra, por un delito de insolvencia punible, siendo partes, además del Ministerio Fiscal, como apelante: Alvaro , representado por el Procurador Sr. Teodoro Arán Portillo y defendido por el Letrado Sr. Jorge Carmelo Fernández Díaz; es parte apelada el Ministerio Fiscal, que ha presentado escrito de impugnación del recurso. Ha sido designado Ponente el Magistrado Ilmo. Sr. Don Juan Carlos Cuenca Sánchez, que expresa el parecer de la Sala.¬-

Antecedentes

PRIMERO.- En la presente causa, por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez del Juzgado de lo Penal número Cinco de Granada se dictó sentencia con fecha 15 de junio de 2.016 . En la misma se declaran probados los siguientes hechos:

'El día 15 de octubre de 2.009 se dictó sentencia por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número 2 de Baza, en los autos de juicio ordinario 112/07 por la que se acordaba homologar el pacto al que habían llegado Urbanización Bastetana San Lorenzo S.L. y Don Alvaro por el cual Urbanización Bastetana San Lorenzo se comprometía a abonar en ese acto a Don Alvaro 178.000 euros por la compra-adquisición de las fincas que han sido objeto de este procedimiento (finca NUM000 , NUM001 , NUM002 y NUM003 , todas ellas sitas en Baza, Granada). El otorgamiento de la escritura notarial se producirá en el momento de la entrega de la cantidad pactada como precio, quedando con estas operaciones saldadas y finiquitadas todas cuantas deudas pudieran haber existido entre la parte actora y la parte demandada, sin imposición de costas.

El precio de la venta no ha sido abonado ni se ha elevado a escritura pública el acuerdo. El día 31 de marzo de 2.008 en escritura autorizada por el Notario Doña Juana Motos Rodríguez, Don Isidro en nombre y representación de Urbanización Bastetana San Lorenzo S.A. vendió a su hija, Doña Carina y al novio de esta, Don Obdulio , la vivienda unifamiliar, aún sin numerar, situada en la CALLE000 de Baza, señalada en el plano con el número NUM004 . El precio de la venta era de 103.590 euros de los que 42.465 euros se confiesan recibidos previamente por la compradora que retiene 61.125 euros para el pago del préstamo hipotecario que grava la vivienda a favor de Banco Español de Crédito S.A.'

SEGUNDO.- La parte dispositiva de dicha resolución expresa textualmente:

'Que debo de absolver y absuelvo con todos los pronunciamientos favorables a Isidro , Carina , y Obdulio del delito de alzamiento punible del que venían acusados declarando de oficio las costas causadas.'

TERCERO.- Notificada a las partes, contra la sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación de Alvaro , que ejerce la acusación particular.

CUARTO.- Presentado ante el Juzgado 'a quo' el escrito de apelación se le dio traslado a las demás partes por un plazo común de diez días, conforme al art. 790.5 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , formulándose las alegaciones que constan en autos. Transcurrido el plazo fueron remitidos los autos a esta Audiencia Provincial, habiéndose señalado para su deliberación, votación y fallo el día 16 de mayo de 2017, al no estimarse necesaria la celebración de vista.-

QUINTO.- Se acepta la relación de hechos probados, que contiene la sentencia apelada, antes transcrita.

SEXTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.-

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de la instancia ha absuelto a los acusados Isidro , su hija Carina y Obdulio del delito de alzamiento punible del que venían acusados, con declaración de oficio las costas causadas.

SEGUNDO.- El recurso de apelación promovido por el acusador particular, en su primer motivo, solicita su nulidad por quebrantamiento de forma, concretando su denuncia en la ausencia de un relato de hechos probados en aquélla. Sostiene el recurrente que la sentencia comienza su relato fáctico con una literal reproducción del fallo de la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia número dos de Baza, prosigue afirmando que no se abonó el precio pactado tras la transacción alcanzada ni se elevó a escritura pública y a continuación alude aotra operación de venta en escritura pública, sin hacer constar en este caso cómo se abonó parte del precio. Reconoce no obstante el recurrente que la fundamentación jurídica de la sentenciasí es detallada en lo que a la valoración de prueba se refiere...y expresa la convicción del Juzgador, en sentido negativo...de los distintos elementos que configuraban los delitos por los que se formuló acusación en relación a la operación debatida. No obstante, para el recurrente, esta fundamentación jurídica, a la que se dirige en términos elogiosos, no suple la falta de hechos probados.

TERCERO.- No será estimado este primer motivo. El derecho a la tutela judicial efectiva, como recuerda la STC 50/2014, de 7 de abril de 2014 , comprende el derecho de los justiciables a obtener de los órganos judiciales una respuesta congruente, motivada y fundada en Derecho sobre el fondo de las pretensiones oportunamente deducidas en el proceso.

Ello significa, en primer lugar, que la resolución judicial ha de estar motivada, es decir, contener los elementos y razones de juicio que permitan conocer cuáles han sido los criterios jurídicos que fundamentan la decisión ( SSTC 58/1997, de 18 de marzo y 25/2000, de 31 de enero ).

En segundo lugar, que la motivación esté fundada en Derecho ( SSTC 276/2006, de 25 de septiembre y 64/2010, de 18 de octubre ) o, lo que es lo mismo, que sea consecuencia de una exégesis racional del ordenamiento y no fruto de un error patente o de la arbitrariedad (por todas, STC 146/2005, de 6 de junio ).

Lo anterior conlleva la garantía de que el fundamento de la decisión sea la aplicación no arbitraria de las normas que se consideren adecuadas al caso. Tanto si la aplicación de la legalidad es fruto de un error patente, como si fuere arbitraria, manifiestamente irrazonada o irrazonable no podría considerarse fundada en Derecho, dado que la aplicación de la legalidad sería tan sólo una mera apariencia ( SSTC 147/1999, de 4 de agosto ; 25/2000, de 31 de enero ; 221/2001, de 31 de octubre y 308/2006, de 23 de octubre , por todas).

En definitiva, el art. 24,1 CE impone a los órganos judiciales no sólo la obligación de ofrecer una respuesta motivada a las pretensiones deducidas, sino que, además, esta ha de tener contenido jurídico y no resultar arbitraria ( SSTC 8/2005, de 17 de enero ; 13/2012, de 30 de enero , y 27/2013, de 11 de febrero , entre otras muchas).

En nuestro caso, denuncia el motivo que la sentencia carece de unauténticorelato de hechos probados, y que tan solo contiene un relato de hechos procesales (los de la sentencia del Juzgado de Primera Instancia número dos de Baza).

Pero el examen de la sentencia permite concluir lo contrario a lo que el recurso afirma. La sentencia, en su relato de hechos probados, alude a los hechos nucleares objeto del proceso, a saber, la existencia de una deuda entre las partes, derivada de la compra de varias parcelas por parte de la sociedad Urbanización Bastetana San Lorenzo S.L. al aquí querellante Sr. Alvaro ; el proceso civil concluido con una transacción entre las partes homologada judicialmente; y la venta de una vivienda por parte de uno de los acusados, el Sr. Carina (como legal representante de Urbanización Bastetana S.L.), a los otros dos, su hija Carina y su entonces novio Obdulio .

Lo que no se declara probado precisamente, y como de manera detallada se motiva en la fundamentación jurídica, es que esta venta del acusado a su hija hubiese tenido por propósito despatrimonializar a la citada mercantil para perjudicar a sus acreedores; es decir, con absoluta corrección en la sentencia de instancia, ésta no considera probado (y no contiene por tanto en su relato histórico) que haya concurrido el elemento subjetivo del delito de alzamiento de bienes, tal y como postula el recurso en su siguientes motivos; lo cual difiere mucho de afirmar que la sentencia no contiene un relato fáctico.

CUARTO.- Los dos motivos siguientes denuncian un error en la valoración de la prueba por parte del juzgador y una infracción legal por la indebida inaplicación al caso del art. 257 del CP . Estima la Sala que puede realizar un conjunto análisis de ambos motivos de impugnación, al considerarlos estrechamente vinculados.

Dice el recurrente que la prueba practicada ha evidenciado que Urbanización Bastetana San Lorenzo S.L. le adeudaba, tras la transacción homologada judicialmente con fecha 15 de octubre de 2.009, la suma de 178.000 euros, resultante de reducir, o compensar, el importe del precio de la venta de varias parcelas que concertó con dicha entidad. Con fecha 19 de febrero de 2.010, ante el incumplimiento del acusado Sr. Isidro (Urbanización Bastetana San Lorenzo S.L.), fue notarialmente requerido con apercibimiento de ejecución. Se solicitó embargo de bienes, se despachó ejecución con fecha 29 de abril de 2.010, inefectiva porque el acusado Sr. Isidro , en connivencia con su hija y su pareja, vendió aquél y compraron éstos, la finca registral NUM005 del Registro de Baza, por el precio de la carga hipotecaria que le correspondía.

Ahora bien, dicha venta a favor de la hija fue formalizada en escritura pública de 31 de marzo de 2008, un año antes de la transacción con el querellante Sr. Alvaro . El recurrente sostiene que la transacción no es un acuerdo convalidatorio del inicial contrato de venta de las parcelas, sino que es un acuerdoex novo,con todos los efectos inherentes a su incumplimiento. También sostiene como incierto que Urbanización Bastetana San Lorenzo percibiese 42.465 euros por esa compraventa a la hija del acusado Sr. Isidro ; ninguna constancia documental existe de ello, y los indicios valorados por el Juzgador de la instancia le sirven paraen una pirueta harto elocuente-sic-, sostener que la compraventa fue real. Igualmente el recurso estima que la argumentación de la sentencia en torno a la perfección del contrato de compraventa de las parcelas es ajena al acuerdo transaccional judicialmente homologado y a su incumplimiento, que la parte recurrente vincula precisamente a la maniobra despatrimonializadora tramada entre el Sr. Isidro y los otros dos acusados.

QUINTO.- Recordemos que tiene declarado el Tribunal Supremo que el delito de alzamiento de bienes es un tipo penal de actividad o riesgo, o de resultado cortado, pues basta la existencia de una situación de insolvencia parcial provocada para burlar la actuación judicial o extraprocesal de los acreedores para que se produzca la consumación del mismo. Igualmente es doctrina de dicho Alto Tribunal que el mencionado delito requiere la concurrencia de los siguientes presupuestos: a) la existencia de uno o más créditos contra el sujeto activo, generalmente preexistentes y reales y, de ordinario, vencidos, líquidos y exigibles, si bien es frecuente que los defraudadores, ante la inminencia del vencimiento de un crédito, se adelanten a su advenimiento, frustrando las legítimas expectativas de los acreedores mediante la adopción de medidas de desposesión de sus bienes, tendentes a burlar los derechos de aquellos y eludir su responsabilidad patrimonial; b) un elemento dinámico consistente en destruir u ocultar su activo, real o ficticiamente; c) un elemento tendencial o ánimo específico de defraudar las legítimas expectativas generadas en el acreedor de poder cobrar sus créditos, intención ésta que excede del resultado típico, ya que el alzamiento es un delito de mera actividad, y d) que, como consecuencia de las maniobras defraudatorias, devenga el deudor total o parcialmente insolvente, o experimente una acusada aunque ficticia disminución de su patrimonio, imposibilitando o dificultando a sus acreedores el cobro de sus créditos ( STS de 7 de abril y 26 de junio de 1.992 , 20 de enero y 19 de febrero de 1.993 , 8 de octubre de 1.996 , 31 de enero de 1.997 , 21 de octubre de 1.998 , etc.).

En cuanto al llamado 'ánimo de defraudar', se ha entendido como el dolo de este hecho punible y que, por tanto, sólo requiere el conocimiento de los elementos del tipo objetivo del delito y la voluntad de realización del mismo, que se deducen de tal conocimiento ( STS de 31 de mayo de 1.991 , entre otras). También, la expresión 'en perjuicio de terceros' que emplea la dicción del art. 519 del C.P . de 1.973 ha sido interpretada por la jurisprudencia, no como exigencia de un perjuicio real y efectivo al titular de un derecho de crédito, sino en el sentido de intención del deudor que pretende poner a salvo algunos bienes o todo su patrimonio obstaculizando así la vía de apremio de los acreedores, siendo suficiente para la consumación esa ocultación de los bienes, ya que el perjuicio real pertenece no a la fase de perfección del delito, sino a la de su agotamiento ( STS de 13 y 14 de febrero , 13 de mayo y 17 de septiembre de 1.992 , 25 de febrero de 1.993 , etc.).

SEXTO.- Aplicada esta doctrina al caso de autos, y examinados los elementos de convicción que han sido de un profuso análisis por parte del Sr. Magistradoa quo, hemos de concluir que no encontramos en sus razonamientos el error valorativo que se denuncia.

Parte la sentencia como premisa de la incontrovertida existencia de una deuda derivada de un inicial contrato verbal de compraventa de varias parcelas. A la evolución de su cumplimiento alude con detalle la sentencia, hasta desembocar en el acuerdo transaccional judicialmente homologado al que ya hemos hecho referencia.

La sentencia de la instancia, en su segundo fundamento, analiza los elementos de convicción sobre la ausencia de propósito de fraude de acreedores. En dicha fundamento se razona alude a la venta de la finca registral NUM005 por parte del acusado Sr. Isidro a su hija (y a su pareja). A pesar de que dicha venta supone la extracción de un bien del activo de Urbanización Bastetana San Lorenzo, y aun cuando cierto es que no se acredita el pago de una parte del precio, el Sr. Magistrado a quo valora algunos aspectos de la compraventa que no se avienen con el supuestamente carácter defraudatorio de la misma que por la acusación particular se le atribuye:

En primer lugar, la venta se realiza en escritura pública de 31 de marzo de 2.008 y el acuerdo transaccional por el que se reconoce la deuda a favor de Don Alvaro se alcanza y se recoge en sentencia de 15 de octubre de 2.009 , es decir, casi año y medio después (si bien el proceso se había iniciado en 2.007).

En segundo lugar, el precio de venta de la vivienda es de 103.590 euros, pero 61.125 euros se retienen para el pago de la hipoteca, de modo que el vendedor solo habría recibido realmente 42.465 euros, cifra que no llega a ser ni tan siquiera la cuarta parte de la deuda a favor del denunciante que es de 178.000 euros.

En tercer lugar, en los autos constan los documentos de otras ventas anteriores de esa misma promoción (a terceras personas). En las otras cuatro ventas, parece que existían previamente los contratos privados y que las correspondientes escrituras se otorgaron en el año 2.007, un año antes de la escritura a favor de Doña Carina , lo que se explica por los compradores aquí acusados por las mejoras y cambios introducidos en la vivienda comprada. En todo caso, las condiciones y precio de las otras cuatro ventas no difieren en gran medida de la venta a Carina y Obdulio .

Aun cuando no pasa desapercibida al Juzgador de instancia, y considerallamativa, la ausencia de contrato privado con la hija, la ausencia de recibo de pago del precio, como la falta de constancia de tal contrato para la entidad bancaria hipotecante, existen algunos elementos, de carácter indiciario, que vienen a fundar la conclusión de que el contrato privado efectivamente existió:

Eugenia , empleada de la sucursal bancaria, ha manifestado que la venta de la vivienda adquirida se hizo antes de 2.008 y que no sabe la razón por la cual se retrasó la escritura, pero sí que mantiene que existían reservas en todas las ventas de las viviendas y que la venta a Doña Carina , siguió los mismos parámetros y fue similar a las del resto de los compradores. Explica también que Isidro no obtuvo hipoteca para la construcción en las parcelas adquiridas a Don Alvaro por la crisis económica y las sobrevenidas dificultades del mercado inmobiliario.

Nicanor , asesor aún a día de hoy de Isidro , afirma que Isidro vendió la vivienda a su hija, que los pagos a cuenta se produjeron y que existía un contrato privado que se remitió al banco.

Silvia , directora de la sucursal en que se realizaron todas estas operaciones desde el año 2.007, sostiene que las cinco viviendas estaban vendidas desde 2.005 pero que la adquirida por Carina no se escrituró hasta 2.008 debido a que encargó y se realizaron mejoras en dicha vivienda antes de entregarla. La testigo mantiene que para conceder el préstamo-promotor todas las viviendas debían de estar vendidas y con la reserva hecha.

En cuanto a los documentos, la defensa ha aportado al inicio de la vista una larga serie de documentos que acreditan que la venta se hizo ante del año 2.008. Aparece en primer lugar un certificado de Banesto firmado por Bárbara en el que se expone que estaba tramitando a 13 de junio de 2.007 la subrogación de Doña Carina y Don Obdulio en el préstamo hipotecario que grava la vivienda. Otros elementos de prueba documental son la declaración de bienes de Doña Carina en el Ayuntamiento de Baza, quien al tiempo de tomar posesión con su acta de concejal, a fecha 13 de junio de 2.007, incluyó dicha vivienda en su declaración de bienes. Finalmente, aparecen en el gran volumen de documentos aportados, el certificado de la instalación eléctrica de la vivienda, de fecha 8 de enero de 2.007 a nombre de Don Obdulio y el certificado de instalación de agua de la Junta de Andalucía sobre la vivienda, de fecha 9 de febrero de 2.007, a nombre de Doña Carina .

En conclusión, el Sr. Magistrado a quo alcanza la convicción, y entendemos que con acertado criterio, que la venta de esta finca no tuvo por motivo ni por finalidad el fraude de acreedores (en este caso del querellante).

SEPTIMO.- Además de lo anterior, suficiente para la desestimación del recurso, hemos de aludir a la reiterada jurisprudencia del TC a propósito de la apelación de sentencias absolutorias dictadas en primera instancia, como razón para mantener el pronunciamiento absolutorio dictado.

La STC 88/2013, de 11 de abril , del Pleno, hizo un extenso resumen de dicha doctrina y de su evolución. Se concluía en tal resolución que se produce la vulneración del 'derecho a un proceso con todas las garantías' cuando un órgano judicial, conociendo a través de recurso, condena a quien había sido absuelto en la instancia, o empeora su situación, como consecuencia de una nueva fijación de los hechos probados derivada de una reconsideración de pruebas cuya correcta y adecuada apreciación exija necesariamente que se practiquen en presencia del órgano judicial que las valora; y todo ello sin haberse celebrado una vista pública en la que se haya desarrollado con todas las garantías la actividad probatoria pertinente. Como es evidente esta exigencia de vista pública afecta a la valoración de declaraciones de testigos, peritos y acusados.

Y señalaba que también se produce la misma vulneración (hasta entonces apreciada como lesión del 'derecho de defensa' en las SSTC 184/2009, de 7 de septiembre ; 45/2011, de 11 de abril ; 142/2011, de 26 de septiembre ; y 201/2012, de 12 de noviembre ), cuando la condena en segunda instancia, revocando una previa absolución, o agravando el anterior pronunciamiento, se llevaba a cabo sin la presencia del acusado en el juicio de segunda instancia, siempre que la pretensión debatida se refiriera a cuestiones de hecho que afectan a su declaración de inocencia o culpabilidad. Y, desde luego, añadimos que entre esas cuestiones que exigen un nuevo pronunciamiento sobre la culpabilidad o inocencia del acusado está la apreciación de la concurrencia de elementos subjetivos del injusto ( SSTC 170/2009, de 9 de julio ; 184/2009, de 7 de septiembre ; 214/2009, de 30 de noviembre ; 30/2010, de 17 de mayo ; 127/2010, de 29 de noviembre ; 46/2011, de 11 de abril ; 135/2011, de 12 de septiembre ; 126/2012, de 18 de junio ; y 144/2012, de 2 de julio ).

Doctrina de este Tribunal que se corresponde con la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, conforme a la cual, ambas formas de lesión del art. 24 se sustentan en idéntico fundamento. Identidad que el Pleno apreció para concluir que resultaba más adecuado que ambos supuestos quedaran 'conjuntamente englobados como manifestaciones concretas dentro del derecho a un proceso con todas las garantías ( art. 24.2 CE ), en su proyección a la segunda instancia' ( STC 88/2013 , FJ 9).

Las costas proceden de oficio en el recurso.-

Vistos los artículos de general y pertinente aplicación

Fallo

Quedesestimandoel recurso de apelación promovido por el Procurador Sr. Teodoro Arán Portillo, en nombre y representación de Alvaro , contra la sentencia dictada en la presente causa por el Juzgado de lo Penal número Cinco de Granada, debemosconfirmar y confirmamosla sentencia recurrida, por sus fundamentos y por los contenidos en la presente. Se declaran de oficio de las costas del recurso.

¬Notifíquese en legal forma esta resolución y a su tiempo, con certificación literal de la misma, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia para su conocimiento, cumplimiento y ejecución.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación, en el plazo de cinco días, tan solo en los supuestos previstos en el art. 847,1,b de la LECr en relación con el art. 849,1 de la misma.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.-