Sentencia Penal Nº 266/2017, Audiencia Provincial de Leon, Sección 3, Rec 6/2017 de 24 de Mayo de 2017

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3

LEON

SENTENCIA: 00266/2017

UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO

C/ EL CID, 20, LEÓN

Teléfono: 987230006

Equipo/usuario: MDG

Modelo: N85850

N.I.G.: 24115 41 2 2011 0032607

PA PROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000006 /2017

Delito/falta: ESTAFA (TODOS LOS SUPUESTOS)

Denunciante/querellante: Carolina , MINISTERIO FISCAL

Procurador/a: D/Dª FRANCISCO JAVIER TIRADO GAGO,

Abogado/a: D/Dª FERNANDO VALCARCE VALCARCE,

Contra: Artemio

Procurador/a: D/Dª GUILLERMO DOMINGO GONZALEZ ANDRIEU

Abogado/a: D/Dª ANA ISABEL GARNELO CAMPELO

La Sección Tercera de la Audiencia Provincial de León, integrada por los Ilmos. Sres don MANUEL ANGEL PEÑIN DEL PALACIO-Presidente, don. MIGUEL ANGEL AMEZ MARTINEZ- Magistrado, y don TEODORO GONZALEZ SANDOVAL. Magistrado, pronuncia en nombre del Rey y en virtud de la potestad jurisdiccional atribuida constitucional y orgánicamente la siguiente.

SENTENCIA Nº. 266/2017

VISTA en juicio oral y público, ante la Sección Tercera de esta Audiencia Provincial la causa instruida con el número de diligencias previas 322/2011,procedente del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 5 de Ponferrada y seguida por el trámite de PROCEDIMIENTO ABREVIADO nº 6/2017 de esta Sala, por el delito de apropiación indebida, seguido contra Artemio , con DNI NUM000 , nacido en Ponferrada el día NUM001 -1973, hijo de Eulogio y de Leonor , y vecino de Ponferrada, CALLE000 NUM002 ,representado por el Procurador don Guillermo Domingo González Andreu y defendido por la Letrada doña Ana Isabel Garnelo Campelo, y como acusación particular doña Carolina , representada por el procurado don Francisco Javier Tirado Gago y defendida por el Letrado don Fernando Valcarce Valcarce, con intervención del Ministerio Fiscal.

Ha actuado como ponente el Magistrado Ilmo. Sr. Don MANUEL ANGEL PEÑIN DEL PALACIO quien expresa el parecer de la Sala, que dicta la presente resolución en base a los siguientes,

Antecedentes

PRIMERO.-A raíz de la querella formulada por doña Carolina contra don Artemio y don Artemio , en calidad de administradores de la entidad TECNOPRYCE SL,pro presuntos delitos d apropiación indebida y estafa, el Juzgado de primera instancia e instrucción nº 5 de Ponferrada incoó las diligencias previas nº 322/2011 y llevadas a cabo las diligencias de instrucción correspondientes, el citado juzgado en fecha uno de agosto de dos mil dieciséis dictó auto de apertura de juicio oral contra el querellado don Artemio , por un presunto delito de apropiación indebida.

SEGUNDO.-El Ministerio Fiscal formuló escrito de conclusiones provisionales acusando Artemio como autor de un delito de apropiación indebida de los artículos 252 en relación con los artículos 250.1.1 º y 6 º y 250.2 del código penal vigente en el momento de los hechos, considerando autor al acusado, y para el que solicitó las penas de siete años de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena y multa de veinte meses con una cuota diaria de diez euros y una responsabilidad personal subsidiaria de un día de prisión por cada dos cuotas impagadas, debiendo indemnizar a Carolina en la cantidad de 118.030,37 euros e intereses legales, declarándola responsabilidad civil subsidiaria de la entidad TECNOPRYCE SL

TERCERO.-La acusación particular ejercida por la querellante doña Carolina formuló también escrito de conclusiones provisionales considerando al igual que el ministerio fiscal, que los hechos eran constitutivos de un delito de apropiación indebida de los artículos 252 en relación con los artículos 250.1.1 º y 6 º y 250.2 del código penal vigente en el momento de los hechos, considerando autor al acusado, y para el que solicitó las penas de siete años de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena y multa de veinte meses con una cuota diaria de diez euros y una responsabilidad personal subsidiaria de un día de prisión por cada dos cuotas impagadas, debiendo indemnizar a Carolina en la cantidad de 118.030,37 euros e intereses legales, declarándola responsabilidad civil subsidiaria de la entidad TECNOPRYCE SL, así como el pago de las costas procesales.

CUARTO.- La defensa del acusado en su escrito de conclusiones provisionales solicitó su libre absolución.

QUINTO.-Celebrado el juicio oral el pasado día 19 de abril de 2017,se llevaron a cabo las pruebas declaradas pertinentes, y tanto el ministerio fiscal como la acusación particular, así como la defensa del acusado, elevaron a definitivas sus conclusiones provisionales, e informaron seguidamente en defensa de sus pretensiones, y concedida la última palabra al acusado, quedaron los autos vistos para sentencia.

PRIMERO.-El día 24 de octubre de 2006, en la Ciudad de Ponferrada, el acusado en este procedimiento, Artemio , como representante y administrador de la entidad TECNOPRYCE SL suscribió un contrato de compraventa con la querellante Carolina , en virtud del cual el primero vendió a la segunda, la vivienda sita en el edificio de nueva construcción denominado EDIFICIO000 , sito en la AVENIDA000 de Ponferrada (León),siendo el piso vivienda NUM003 , situado en la NUM004 Planta del citado edificio, con una superficie de setenta con treinta y cinco metros cuadrados, así como un local trastero sito en la planta sótano del edificio, de una superficie útil aproximada de siete con veinte metros cuadrados. Estipulándose como precio de la vivienda y el trastero la cantidad de ciento nueve mil quinientos treinta euros con veinticuatro céntimos, El IVA ascendió (7%) a siete mil seiscientos sesenta y siete euros con doce céntimos. También se estipuló en el mencionado contrato de compraventa que TECNOPRYCE SL se comprometía a elevar a Escritura Pública el citado contrato al final de las obras y cuando el comprador haya abonado el importe de la vivienda. En cláusula adicional se pactó como plazo máximo para la entrega de la vivienda el mes de junio de 2008.

SEGUNDO.-El día 23 de enero de 2007 en el mismo lugar, el acusado Artemio , actuando con igual representación que en el anterior contrato, vendió a la querellante Carolina , una plaza de garaje, sita en el mismo edificio, identificada con el número NUM004 y de una superficie aproximada de once metros cuadrados, pactándose un precio de once mil euros y un IVA del 7 %, es decir de setecientos setenta euros. Al igual que en el caso de la vivienda se estipuló que TECNOPRYCE SL se comprometía a elevar a Escritura Pública el citado contrato al final de las obras y cuando el comprador haya abonado el importe de la plaza de garaje. En cláusula adicional se pactó como plazo máximo para la entrega de la plaza de garaje el mes de junio de 2008.

TERCERO.-La compradora Carolina y durante el periodo de construcción del edificio, llevó a cabo entregas anticipadas del precio convenido, llegando a entregar la cantidad total de ciento dieciocho mil treinta euros con treinta céntimos mediante ingresos en dos cuentas bancarias de la entidad CAJA MADRID, y de las que era beneficiaria la entidad TECNOPRYCE SL cuyo representante legal y administrador era el acusado Artemio , teniendo lugar la primera de las entregas en fecha 25-10-2006 por un importe de seis mil euros, y la última en fecha el 14-05-2009 por importe de diez mil euros.

CUARTO.-Como quiera que la vivienda se hallaba gravada con una hipoteca por importe de 72.542,48 euros y la plaza de garaje por importe de 9.067,8 euros, cuyas cargas no habían sido liberadas por el acusado, éste no pudo cumplir el compromiso adquirido en el contrato de venta de otorgar escritura pública en favor de la compradora, de tal manera que finalizadas las obras, la querellante ni ha podido adquirir la vivienda que fue subastada, ni le ha sido devuelto el precio.

QUINTO.- Las cantidades percibidas por el acusado como parte del precio por un importe total de ciento dieciocho mil treinta euros con treinta céntimos, no fueron ingresadas en ninguna cuenta garantizada, ni devueltas a la querellante Carolina , disponiendo el acusado del dinero recibido para otros usos que no han llegado a identificarse.

SEXTO.-La querellante doña Carolina pretendía destinar la vivienda a domicilio habitual, cuando una vez jubilada se trasladase a vivir a Ponferrada, desde Madrid donde residía.

Fundamentos

PRIMERO.-Los hechos anteriormente declarados probados son legalmente constitutivos de un delito apropiación indebida tipificado en el artículo 252 del Código penal , en la redacción anterior a la reforma operada por la Ley Orgánica 1/2015, de 30 de marzo, que castigaba con las penas del artículo 249 o del 250 a quienes 'en perjuicio de otro se apropiaren o distrajeren dinero, efectos, valores o cualquier otra cosa mueble o activo patrimonial que hayan recibido en depósito, comisión o administración, o por otro título que produzca obligación de entregarlos o devolverlos, o negaren haberlos recibido, cuando la cuantía de lo apropiado exceda de cuatrocientos euros. Dicha pena se impondrá en su mitad superior en el caso de depósito necesario o miserable'.

Los hechos probados de la presente sentencia no han sido controvertidos por el acusado, al menos en lo relativo al contrato de venta de la vivienda y de la plaza de garaje por parte de la querellante como compradora y la entidad TECNOPRYCE SL como vendedora, cuyo administrador y representante legal era el acusado Artemio . De igual modo el acusado ha reconocido en el acto del juicio oral y ya lo había hecho en las declaraciones anteriores durante la instrucción del procedimiento, haber recibido de doña Carolina las cantidades que la misma reclama, como precio de la vivienda y plaza de garaje vendidos. Se trata de un hecho no controvertido. Sin embargo el acusado alega en su descargo y para proclamar su inocencia que el motivo de no poder cumplir con el compromiso de elevar a escritura pública el contrato de compraventa, después de ejecutada la obra y otorgada la escritura de división horizontal de fecha 14 de abril de dos mil nueve, vino determinado por no haber podido liberar la carga hipotecaria que pesaba sobre el edificio construido y en concreto sobre la vivienda y plaza de garaje vendida en sendos contratos privados a la querellante. Alega en definitiva la defensa del acusado que nos encontraríamos ante un simple incumplimiento contractual susceptible de ser resuelto en el ámbito civil pero no se trata de un ilícito penal.

Esta Sala no comparte la anterior opinión, estimando que los hechos exceden, con mucho, de lo que es un simple incumplimiento contractual y llegan a constituir un ilícito penal a título de delito de apropiación indebida, previsto en el citado artículo 252 del código penal en su anterior redacción a la Ley Orgánica 1/2015, y vigente en el momento de los hechos, y ello en atención al razonamiento que seguidamente exponemos.

La compradora hace entrega de una importante cantidad de dinero- 118.030, 30 euros- con destino a la compra de una vivienda y plaza de garaje que se hallaba construyendo con el compromiso del vendedor de otorgar escritura pública de venta a la finalización de la obra y pago del precio. La querellante paga la casi totalidad del precio y no adquiere la vivienda ni se le devuelve el precio. De tal modo que la parte vendedora incumple las obligación que al respecto señala la disposición adicional primera de la Ley Orgánica 38/1999, de 5 de noviembre, de Ordenación de la Edificación , según la cual 'La percepción de cantidades anticipadas en la edificación por los promotores o gestores se cubrirá mediante un seguro que indemnice el incumplimiento del contrato en forma análoga a lo dispuesto en la Ley 57/1968, de 27 de julio, sobre percepción de cantidades anticipadas en la construcción y venta de viviendas. Dicha Ley, y sus disposiciones complementarias, se aplicarán en el caso de viviendas con las siguientes modificaciones:

a) La expresada normativa será de aplicación a la promoción de toda clase de viviendas, incluso a las que se realicen en régimen de comunidad de propietarios o sociedad cooperativa.

b) La garantía que se establece en la citada Ley 57/1968 se extenderá a las cantidades entregadas en efectivo o mediante cualquier efecto cambiario, cuyo pago se domiciliará en la cuenta especial prevista en la referida Ley.'

Por su parte el artículo primero de la Ley 57/1968, de 27 de julio , sobre percibo de cantidades anticipadas en la construcción y venta de viviendas, establece en relación con las personas físicas y jurídicas que promuevan la construcción de viviendas la obligación de percibir las cantidades anticipadas por los adquirentes a través de una Entidad bancaria o Caja de Ahorros en la que habrán de depositarse en cuenta especial, con separación de cualquier otra clase de fondos pertenecientes al promotor y de las que únicamente podrá disponer para las atenciones derivadas de la construcción de las viviendas. Para la apertura de estas cuentas o depósitos la Entidad bancaria o Caja de Ahorros, bajo su responsabilidad, exigirá la garantía a que se refiere la condición anterior.

En el anterior sentido la Sentencia TS (Sala 1.ª) de 13 enero 2015, Rec. 2300/2012 , declara «es obligación exclusiva del promotor-vendedor ingresar las cantidades anticipadas por los compradores en la cuenta especial, que el referido promotor debe abrir'.

La reciente Sentencia de la Sala II del TS de fecha 10 de marzo de 2017 , lleva a cabo un estudio completo de esta cuestión señalando que '3. Un análisis global de la jurisprudencia de esta Sala permite, pues, percibir una corriente propicia a la aplicación del tipo penal de la apropiación indebida cuando el acusado incurre en la omisión de establecer un patrimonio separado de cualquier otra clase de fondos pertenecientes al promotor, custodiado en una cuenta especial en la que necesariamente habrán de depositarse las cantidades anticipadas por los adquirentes. Estas cantidades sólo se podrán percibir a través de entidades de crédito, y únicamente podrá disponer de ellas el promotor para las atenciones derivadas de la construcción de las viviendas, siempre que previamente se ingresen en dicha cuenta separada y esté garantizada su devolución en la forma prevenida por la Ley. Incumplidos estos requisitos, y una vez que se constate que el inculpado ha dejado de cumplimentar de forma definitiva la entrega de la vivienda o, en su caso, el reintegro del dinero adelantado, se considera que el encausado -al infringir la ley especial- ha trasladado el riesgo empresarial al comprador de la vivienda, y como el riesgo se ha materializado después en un claro perjuicio económico para la víctima y en beneficio del vendedor del inmueble en construcción, ha de aplicarse el tipo penal de la apropiación indebida. Mas adelante la misma sentencia dice '...cuando la acusación ha acreditado unos hechos que contienen la antijuricidad indiciaria propia o consustancial a la tipicidad del art. 252 del C. Penal (actual 253), en el que se regula el delito de apropiación indebida, constatando para ello que los querellantes han anticipado una importante cantidad de dinero que han puesto a disposición del acusado, sin que éste a su vez cumplimentara todas las garantías legales a que estaba obligado, y después ni entrega la vivienda ni devuelve el dinero anticipado, no han de ser los perjudicados los que investiguen el destino de un dinero que, merced a indicios sólidos y evidentes, ha sido distraído por la persona que lo percibió y no garantizó su devolución ni lo reintegró después, sin que tampoco pusiera a disposición de los compradores la vivienda comprometida.

Ante la constatación de una situación de esa índole, no cabe excluir la antijuricidad indiciaria de la conducta del acusado con meras alegaciones retóricas o con una prueba documental ad hoc que acabe incrementando la confusión y la opacidad inicialmente generadas por el acusado al omitir la obligación legal de establecer una cuenta especial separada con las aportaciones de los anticipos de los adquirentes de una vivienda, obligación que tiene como fin neutralizar cualquier clase de riesgos relacionados con la adquisición de un bien de primera necesidad (la vivienda).

El grave riesgo generado dolosamente para el patrimonio de los compradores de viviendas con el incumplimiento de las obligaciones establecidas por el legislador con el fin de dejar indemnes a las presuntas víctimas, constituye un indicio de un peso y una enjundia incuestionables en orden a acreditar la responsabilidad penal del empresario vendedor que incumple las leyes garantizadoras y no entrega la vivienda ni devuelve el dinero. No cabe, pues, cualquier prueba aparente sobre el destino del dinero para excluir la tipicidad de los perjuicios ocasionados al patrimonio de los compradores, perjuicios que constituyen la materialización de un riesgo doloso que el legislador ordenó excluir mediante unas garantías bancarias de obligado cumplimiento.

SEGUNDO.-Aplicando el anterior criterio jurisprudencial al caso de autos, resulta que el acusado como administrador de la entidad TECNOPRYCE SL, vendedora de la vivienda y receptora del dinero de la querellante, no acredita de forma alguna el destino dado al dinero recibido de la perjudicada y que debió destinar en su caso al levantamiento de la carga hipotecaria que gravaba la vivienda para así poder otorgar la escritura pública de venta, tal y como se comprometió en su momento, e incumpliendo las garantías que la Ley de ordenación de la edificación exigía en estos casos, de constituir una cuenta especial en el que se ingresaran las cantidades anticipadas por la compradora, así como asegurar las devolución de las cantidades recibidas suscribiendo el correspondiente seguro a tal fin. Nada de lo anterior llevó a cabo el promotor y constructor mediante la sociedad de la que era administrador y representante legal, desconociéndose el destino que dio al dinero recibido, e incurriendo en el delito señalado de apropiación indebida que define el artículo 252 del Cp , hoy el artículo 253 Cp . Es por ello que concurre en la actuación del acusado los requisitos del delito de que se trata, toda vez que se recibe un dinero con un destino determinado que no se le da, y se destina a un uso diferente del que debiera.

El acusado recibe una importante cantidad de dinero como anticipo de casi la totalidad del precio de una vivienda en construcción, no cumpliendo con las garantías legales previstas en estos casos con el fin de evitar que los compradores se queden sin la vivienda y sin el precio pagado. Disponiendo del dinero recibido para fines no probados, produciéndose un perjuicio para la compradora y un beneficio del receptor del dinero. La anterior conducta la realizó el acusado, según resulta de lo hasta aquí expuesto, a sabiendas de que estaba privando del dinero y de la vivienda a la querellante y beneficiándose él personalmente de manera definitiva del dinero recibido por un importe de ciento dieciocho mil treinta euros con treinta céntimos, y cualquiera que fuera el fin ajeno a la obra a que destinara el dinero.

TERCERO.-Del anterior delito es responsable en concepto de autor de conformidad con lo dispuesto en los artículos 27 y 28 del código penal , el acusado Artemio , por su participación directa, material y voluntaria en los hechos, siendo la persona que firmó los contratos de compraventa y era el administrador de la sociedad que recibió el dinero de la querellante. Todo lo anterior ha sido reconocido por el acusado en todo momento, no existiendo duda alguna de la autoría del hecho que se le atribuye.

CUARTO.-Además de la calificación de los hechos como constitutivos del delito básico de apropiación indebida, definido en el artículo 252 del Cp , concurre en este caso el subtipo agravado del artículo 250 Cp en la redacción vigente a la fecha del hecho, según el cual el delito de que se trata será castigado con las penas de prisión de uno a seis años y multa de seis a doce meses, cuando:

1.º Recaiga sobre cosas de primera necesidad, viviendas u otros bienes de reconocida utilidad social.

6.º Revista especial gravedad, atendiendo al valor de la defraudación, a la entidad del perjuicio y a la situación económica en que deje a la víctima o a su familia.

En el caso de autos concurre la agravación del apartado primero, ya que la lo que se vende a doña Rebeca es una vivienda en la que pensaba residir de forma habitual cuando se jubilara y volviera a Ponferrada, donde vivían sus padres. Afirmando el día del juicio que ya se había jubilado, si bien seguía residiendo en Madrid al no poder cumplir su deseo por lo ocurrido. En este sentido la Sala ha creído a la querellante cuando afirma que era su deseo que la vivienda adquirida constituyera su vivienda habitual en Ponferrada, cuando se jubilara.Com es sabido la jurisprudencia aplica la agravación cuando lo apropiado recaiga sobre vivienda como dice el precepto, salvo que se trate de segunda residencia, o de una inversión inmobiliaria, no concurriendo dichas circunstancias en este caso y de ahí la agravación que tanto el Ministerio Fiscal como la acusación particular postulan y que entendemos procede en derecho su aplicación (cfr. SSTS 932/2010, 20 de octubre ; 997/2007, 21 de noviembre ; 57/2005, 26 de enero ; 62/2004, 21 de enero y 559/2000, 4 de abril , entre otras).

Concurre también en el caso de autos la especial gravedad por la cuantía de lo apropiado, y ello por cuanto la jurisprudencia, de manera unánime, consideraba en la fecha de los hechos, y desde la Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 8 de febrero de 2002 , que el límite cuantitativo establecido a partir del cual se estima la cuantía del delito de apropiación indebida de especial gravedad era de 36.060,73 euros; siendo que en el presente caso dicha cantidad se ve excedida con creces. En la redacción actual del precepto se fija una cuantía superior a los 50.000 euros.

QUINTO.-No concurre en el acusado circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

SEXTO.-En cuanto a la pena a imponer, concurriendo las circunstancias primera y sexta del apartado uno del artículo 250 Cp , oscilaría de conformidad con el apartado dos de dicho precepto, entre los cuatro y los ocho años de prisión y la multa de entre doce y veinticuatro meses, considerando como más equitativa la del mínimo legal que serían cuatro años de prisión y una multa de doce meses a razón seis euros de cuota diaria.

SEPTIMO.- De conformidad con lo dispuesto en los artículos 109 y siguientes del código civil , la indemnización civil en favor de la perjudicada y a cargo del condenado se eleva a la cantidad apropiada y postulada por las acusaciones en un importe de ciento dieciocho mil treinta euros con treinta céntimos e intereses legales de dicha suma desde la interposición de la querella, y en aplicación de lo dispuesto en el artículo 120.4º del Código penal se declara la responsabilidad civil subsidiaria de la entidad TECNOPRYCE SL.

OCTAVO.-A tenor de lo dispuesto en los artículos 239 y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , y de lo establecido en los arts. 123 y 124 del Código Penal , las costas procesales se imponen al condenado, sin incluir las ocasionadas por la acusación particular al no haber sido expresamente solicitadas, rigiendo en esta materia el principio de rogación.

Vistos los artículos citados y demás de aplicación pertinente y en atención a lo expuesto.

Fallo

Que debemos condenar y condenamos al acusado Artemio , como autor de un delito de apropiación indebida, ya definido, en la modalidad agravada del artículo 250.1.1 º y 6º del código penal , a la fecha del hecho, a las penas de CUATRO AÑOS DE PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y a una MULTA DE DOCE MESES con una cuota diaria de seis euros y responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuota no satisfechas, y a que indemnice a la perjudicada doña Carolina en la cantidad de ciento dieciocho mil treinta euros con treinta céntimos de euros e intereses legales de dicha suma desde la interposición de la querella.

Se declara la responsabilidad civil subsidiaria de la entidad TECNOPRYCE SL.

Se le condena al acusado al pago de las costas procesales, sin inclusión de las ocasionadas por la acusación particular.

Notifíquese esta resolución a las partes, haciéndoles saber que no es firme, pudiendo interponer contra ella recurso de casación ante el Tribunal Supremo, que habrá de prepararse ante esta Sala en el plazo de cinco días. Llévese testimonio de la presente resolución a los autos principales.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.