Sentencia Penal Nº 266/2018, Audiencia Provincial de Tenerife, Sección 5, Rec 39/2018 de 16 de Julio de 2018

Encabezamiento

SECCIÓN QUINTA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL
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Santa Cruz de Tenerife
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Fax: 922 34 94 30
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Sección: JFM
Rollo: Procedimiento abreviado
Nº Rollo: 0000039/2018
NIG: 3800643220170012348
Resolución:Sentencia 000266/2018
Proc. origen: Procedimiento abreviado Nº proc. origen: 0003125/2017-00
Jdo. origen: Juzgado de Instrucción Nº 1 (antiguo mixto Nº 6) de Arona
Acusado: Octavio ; Abogado: Emma Janette Alegria Gonzalez; Procurador: Candelaria Rodriguez
Alayon
SENTENCIA
TRIBUNAL
Presidente
D. Francisco Javier Mulero Flores
Magistrados
D. José Félix Mota Bello (Ponente)
Dª. Lucía Machado Machado
En Santa Cruz de Tenerife, a dieciséis de julio de dos mil dieciocho.
Esta Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife, ha visto en juicio oral y
público la presente causa penal, correspondiente al rollo de sala número 39/2018, procedimiento abreviado
remitido por el Juzgado de Instrucción número Uno de Arona, y seguido por delito de tráfico de drogas.
En esta causa han sido partes: como acusación el Ministerio Fiscal y como acusado Octavio , cuyas
circunstancias personales constan en la causa, con la representación y defensa identificadas en autos, en
este proceso en el que ha sido designado ponente el magistrado Ilmo. Sr. D. José Félix Mota Bello.

Antecedentes

1º.- En el juicio oral, el Ministerio Fiscal calificó los hechos como constitutivos de un delito contra la salud pública, por tráfico de drogas en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud, conforme a lo dispuesto en el artículo 368 del Código Penal y apreciando como circunstancias modificativa de la responsabilidad criminal la agravante de reincidencia, solicitó la imposición de una pena cinco años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial, multa de 2480,04 euros con una responsabilidad subsidiaria de un día por cada cien euros, así como el pago de las costas procesales. También solicitó la destrucción de la droga y el comiso del dinero.

2º.- Las defensa solicitó la absolución y como alternativa la aplicación del subtipo penal atenuado o la condena por tráfico de drogas sobre sustancias que no causan grave daño a la salud.

3º.- El acusado ha estado privado de libertad por esta causa desde el día 10 de septiembre de 2.017 hasta el día 04 de octubre de 2.017.

HECHOS.

Iº.- Octavio nació el día NUM000 de 1.982 en Senegal, con NIE número NUM001 . En el registro de antecedentes penales figura inscrita un condena en sentencia firme de fecha 30 de septiembre de 2.013, dictada en Procedimiento Abreviado número 85/12 por la Sección 1ª de la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca, como autor responsable de un delito contra la salud pública del artículo 368 del código penal, a la pena de 1 año y 6 meses de prisión, suspendida por un plazo de 3 años el día 03 de febrero de 2.014.

2º.- Sobre las 18:30 horas del día 10 de septiembre de 2.017, en la Avenida Rafael Puig Lluvina de la localidad de Adeje, Tenerife, Octavio fue observado por agentes de la Policía Nacional mientras entregaba una bolsa conteniendo cannabis, a cambio de veinte euros, a una persona que fue identificada posteriormente como Jose Miguel . Inmediatamente después fue detenido por los agentes de policía, que ocuparon al acusado más envoltorios conteniendo cannabis, así como heroína y cocaína dispuestos para su venta. También le ocuparon 110 euros procedentes de la actividad ilícita desarrollada.

3º.- En total le fueron intervenidos 9,92 gramos de cocaína distribuidos en 31 bolsas, con una riqueza del 28,8%; 3,34 gramos de heroína, distribuidos en 10 bolsas, con una riqueza del 9,8% y 7,69 gramos de cannabis distribuidos en 10 bolsas, con una riqueza del 17,1%. Estas sustancias habrían alcanzado en el mercado ilícito de consumidores el valor de 826,68 euros.

Fundamentos

1º.- Valoración de la prueba. La declaración como probados de los anteriores hechos viene precedida de la práctica en juicio de pruebas incriminatorias concluyentes. Es cierto que el acusado ha rechazado los hechos negando haber protagonizado ningún acto de trafico de drogas e incluso la posesión de sustancias estupefacientes. Sin embargo, como se ha afirmado previamente, las pruebas practicadas son rotundas en orden a demostrar la realización de actos calificables como delito contra la salud pública, por tráfico de drogas derivado de la posesión de sustancias ilícitas con esta finalidad. En el curso de una operación policial de vigilancia de actividades de tráfico de drogas, en una zona de ocio y afluencia de personas, los agentes (así lo describe el responsable de la operación), observan un movimiento identificable como una transacción de drogas. Intervienen con la compradora y comprueban que el envoltorio recibido contiene sustancias identificables como cannabis. A continuación, se inicia la huida del sospechoso y su persecución.

El agente de policía que dirige el operativo, quien testifica en primer lugar, hizo en el juicio una exposición detallada del operativo policial, con descripción de su actuación y de los hechos que directamente presenció.

En su declaración ante este Tribunal sentenciador, relata que observó la operación de venta y luego la huida del acusado, sin perder contacto visual con él en ningún momento aunque fueran otros los agentes que lo persiguieran e interceptaran. El resto de los testigos confirman este relato más amplio, en función de la intervención concreta que tuvieron en el operativo. Así, uno de los agentes que interviene con la compradora y registra el bolso, declara también que el sospechoso inició la fuga cuando vio que se identificaba a la compradora y se ocupaba la sustancia adquirida. Por lo demás, en el momento de la detención, llevaba encima cerca de diez gramos de cocaína (28% de pureza) en treinta y una bolsitas y más de tres gramos de heroína (9,8%) en diez bolsitas, además del cannabis. Estas sustancias son ocupadas en el cacheo que se practica en dependencias policiales, según se documenta con fotografías en el atestado policial, en envoltorios dispuestos para facilitar su distribución. La variedad de drogas poseídas, sus cuantías, incluidos peso y pureza, su distribuición en un elevado número de envoltorios dispuestos para el tráfico, la tenencia en un lugar de afluencia de personas, la intervención de una cantidad de dinero (110 euros), son datos todos ellos concluyentes que permiten deducir la preordenación al tráfico de las sustancias intervenidas. Las analíticas practicadas identifican estas sustancias como heroína, cocaína y cannabis, con las purezas reflejadas en los informes presentados, sin que el encausado haya dado razón o explicación alguna sobre la posesión de estas drogas, hasta el punto de negar incluso su tenencia. También se han incorporado a la causa informes y datos sobre la valoración oficial de estas sustancias.

Por lo demás, la ausencia en el juicio de la testigo identificada como compradora de una pequeña cantidad de marihuana, carece de relevancia a los fines probatorios. No han existido dudas en la identificación y seguimiento del acusado para identificarlo como la persona que entregó la sustancia prohibida, aparte de resultar irrelevante tal circusntancias para la calificación de los hechos, en base a que el encausado se encontraba también en posesión de otras sustancias prohibidas, de distinta naturaleza, en cantidad y distribuición que permiten afirma la existencia de una posesión preordenada al tráfico.

2º.- Calificación jurídica de los hechos. Los enjuiciados son constitutivos de un delito contra la salud pública cometido sobre sustancias que causan grave daño a la salud (heroína y cocaína, además de cannabis).

Esta conducta, en atención a la naturaleza de la droga, debe condenarse con arreglo a la penalidad más grave de las previstas en el artículo 368 del Código Penal para la realización de actos de tráfico de drogas. En este precepto penal se sanciona todo acto de cultivo, elaboración o tráfico, así como cualquier acto de promoción, favorecimiento o facilitación del consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, o las posean para aquellos fines. En el presente caso, la conducta se concreta en la modalidad de posesión de sustancias prohibidas, de las que causan grave daño a la salud, tenencia que se considera destinada al tráfico y distribución entre otras personas. En estas drogas, heroína y cocaína, concurren los criterios que los protocolos internacionales emplean para sostener esta calificación de sustancias que causan grave daño: por ser en sí lesivas para la salud, por el nivel de dependencia que generan en el consumidor, por el número de fallecimientos que provoca su intoxicación y por el grado de tolerancia.

Se excluye la aplicación del tipo atenuado, apartado segundo del artículo 368 del Código Penal, atendiendo de modo especial a la entidad de los hechos y a las circunstancias personales del encausado. En cuanto a las circunstancias del hecho, el acusado se encuentra en una zona en la que debido a la proliferación de estas conductas se organiza un dispositivo policial de vigilancia y control de venta de estupefacientes.

En posesión del acusado se interviene variedad de sustancias prohibidas, así cannabis, cocaína y heroína.

Las cantidades intervenidas, en un vendedor callejero, no son nada despreciables, ascendiendo a un total de cuarenta y una dosis de heroína y cocaína, con purezas de cierta relevancia. En lo que hace referencia a sus circunstancias personales, nada se ha alegado en sentido que pudiera justificar una reducción de la pena, una menor culpabilidad o inferior reproche penal. En tales términos, ni puede hablarse de una menor gravedad objetiva del hecho, ni de situaciones personales que justifiquen la aplicación del referido subtipo atenuado.

3º.- Circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal: agravante de reincidencia del artículo 22.8 del Código Penal. Según se describe en los hechos de la acusación y se refleja en hechos probados, el encausado fue anteriormente condenado por un delito contra la salud pública en sentencia firme de fecha 30 de septiembre de 2.013, a una pena de 1 año y 6 meses de prisión, suspendida por un plazo de 3 años el día 03 de febrero de 2.014. La remisión definitiva de esta pena, según consta en la hoja histórico penal, se produjo el día 3 de febrero de 2017. No obstante, aunque el documento mencionado contiene datos muy relevantes para la aplicación de esta agravante, la fecha de comisión del hecho (5 de septiembre de 2011), unida a la falta de alguna información sobre la ejecutoria, genera alguna incertidumbre sobre la vigencia de este antecedente penal, a los fines de la agravante de reincidencia, al tiempo de la comisión de estos hechos delictivos, el día 10 de septiembre de 2017. Los criterios legales para valorar la eventual cancelación de un antecedente penal, en un supuesto como el aquí analizado, son bastante claros y vienen determinados en el artículo 136 del Código Penal. En cuanto a la extensión del plazo de cancelación este será de tres años (136.1-c), en atención a la pena impuesta al anterior delito de tráfico de drogas. El cómputo de este plazo debe realizarse aplicando las reglas previstas en el número 2 de precepto. Una vez declarada la remisión definitiva de la pena, se debe retrotraer el cómputo de este plazo al día siguiente a aquel en que hubiera quedado extinguida la pena de haberse cumplido si no se hubiera disfrutado de este beneficio. La norma también añade que se tomará como fecha inicial para el cómputo de la duración de la pena, el día siguiente al del otorgamiento de la suspensión. Es cierto que la suspensión fue concedida el día 3 de febrero de 2014. A partir del siguiente día se debe iniciar el cómputo de un hipotético cumplimiento de la pena. Es cierto también, con los datos que incorpora la hoja histórico penal, que además de la condena por tráfico de drogas, también debía cumplir una pena por atentado, seis meses de prisión. En total dos años de prisión que contados desde el día 4 de febrero de 2014, nos llevarían hasta el día 3 de febrero de 2016, fecha a partir de la cual, en esta hipótesis, deberán añadirse los tres años del plazo de cancelación, hasta el 3 febrero de 2019. No obstante, esta hipótesis ha prescindido de algunas variables que no se han documentado en el procedimiento, como por ejemplo la información suficiente sobre la efectiva duración de las penas de prisión, dato necesario para fijar una hipotética fecha de cumplimiento de la pena, que ha podido verse reducida por el abono de prisión preventiva, entre otras circunstancias.

Dado que los hechos delictivos que generan este antecedente se produjeron con bastante antelación a la condena, el 5 de septiembre de 2011, temporalmente no puede eliminarse una eventual cancelación de estos antecedentes penales, por improbable y reducida que sea esta posibilidad, pero que podría haberse producido si el condenado hubiera permanecido en prisión provisional un tiempo prolongado, dato que sin embargo se desconoce, pero que genera alguna incertidumbre sobre la vigencia de este antecedente penal. La ausencia de toda la información necesaria para poder afirmar que el antecedente penal continúa vigente, obliga a omitir su aplicación, de acuerdo con una reiterada doctrina jurisprudencial ( SSTS 2478/2001, 1270/2004 y 932/2013).

Esta exclusión no debe impedir, que pueda valorarse esta circunstancia como dato personal negativo al considerar la individualización de las penas y su finalidad preventiva ( SSTS 1011/2005, 535/2008).

4º.- Individualización de las penas. Las penas deben individualizarse conforme a la regla 6ª del artículo 66.1, una vez excluida la aplicación de la circunstancia agravante que invoca la acusación. En una extensión que oscila entre un máximo de seis años de prisión un mínimo de tres, en el tipo básico del delito correspondiente a sustancias que causan grave daño a la salud. Por encima de las circunstancias objetivas y personales que impiden valorar una menor entidad o gravedad de la conducta, la pena va individualizarse alejada de su mínimo legal, aunque dentro de su mitad inferior, en atención a la gravedad del hecho, incidiendo en la tenencia por el acusado de pluralidad de clases de sustancias prohibidas, sus cuantías y el riesgo que ello puede generar para la salud pública sobre un mayor número de tipología de consumidores. En el plano personal, ha de valorarse la existencia de condenas anteriores, una de ellas por delito de tráfico de drogas, en la que fue otorgada la suspensión, pese a lo cual el encausado ha recaído en la misma conducta delictiva.

Valorando todos estos datos, se fija la pena de prisión en la extensión de cuatro años, dentro de lo términos de la acusación.

Con relación a la pena de multa, ha de estarse a lo dispuesto en el artículo 377 del Código Penal. Las cuantías que se proponen por la acusación, deben ajustarse al valor de la droga determinado en los hechos probados.

5º.- En cuanto a la imposición de penas accesorias, de conformidad con lo dispuesto en el art. 56 del Código, en las penas de prisión de hasta diez años, podrá imponerse la suspensión de empleo o cargo público e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de duración de la condena, o la inhabilitación especial para el desempeño de profesión, oficio, industria o comercio cuando haya tenido relación directa con el delito cometido.

Asimismo, el artículo 127 determina que toda pena impuesta por delito o falta dolosos llevará consigo la pérdida de los efectos que de ellos provengan y de los instrumentos con que se haya ejecutado, así como las ganancias provenientes del delito. Todos ellos deberán ser decomisados, salvo que pertenecieran a un tercero de buena fe no responsable del delito, que los haya adquirido legalmente. A estos instrumentos y efectos, con excepción de lo previsto en el art. 128, se les dará el destino legalmente previsto, procediéndose a su venta si son de lícito comercio, y aplicando el producto obtenido al pago de las responsabilidades civiles del penado, o si no lo fueren, dándoles el destino reglamentariamente previsto o procediendo a su inutilización.

En el caso de los delitos contra la salud pública, debe procederse conforme a las prescripciones del artículo 374 del Código Penal. En este caso, procede acordar la destrucción de la droga y del dinero ocupado, al no existir indicios que permitan tomar en consideración su origen lícito y desvincularlo de la actividad ilícita que sí se ha declarado probada.

6º.- Costas. Los responsables criminalmente de un delito o falta, deben responder de las costas procesales causadas, así como de las responsabilidades civiles generadas, de acuerdo con lo establecido en el artículo 109 y siguientes, 123 del Código Penal y 240 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Vistos los preceptos legales invocados, y demás de pertinente aplicación al caso, en atención a todo lo expuesto

Fallo

1º.- Como autor de un delito contra la salud pública por tráfico de drogas, sobre sustancias que causan grave daño a la salud, condenamos a Octavio , a las penas de cuatro años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio durante el tiempo de duración de la condena, multa de dos mil euros, con una responsabilidad personal subsidiaria de veinte días en caso de incumplimiento, y pago de las costas del juicio.

2º.- Se ordena el comiso de la droga intervenida, debiendo procederse a su destrucción, así como de la cantidad de dinero intervenida (110 euros), a disposición del Fondo Especial 3º.- En la aplicación de las penas, ha de estarse a lo dispuesto en los artículos 48765__h6_0062art>58 y 59 del Código Penal.

4º.- Procede, de no haberse hecho anteriormente, ordenar la remisión o conclusión de las piezas sobre responsabilidad pecuniaria.

Notifíquese esta resolución a todas las partes y a los interesados, haciéndoles saber que contra la misma cabe interponer RECURSO DE APELACIÓN ante el TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA, a presentar en esta sede en el plazo de DIEZ DÍAS a contar desde la última notificación.

Así por esta sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación. Leída y publicada ha sido la anterior sentencia. Doy fe.