Sentencia Penal Nº 266/2019, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 4, Rec 99/2019 de 10 de Octubre de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CÁDIZ

SECCIÓN CUARTA

SENTENCIA. NUM. 266/2019

PRESIDENTE:

Dª. MARÍA ISABEL DOMÍNGUEZ ÁLVAREZ

MAGISTRADOS:

Dª. MARÍA INMACULADA MONTESINOS PIDAL

D. JUAN SEBASTIAN COLOMA PALACIO

JUZGADO DE LO PENAL Nº 2 DE CÁDIZ

PA136/18

DIMANANTE DE LAS DP 220/17

JUZGADO MIXTO Nº 3 DE EL PUERTO DE SANTA MARIA

ROLLO DE SALA Nº 99/19

En la Ciudad de Cádiz, a diez de octubre de dos mil diecinueve

Vista por la Sección Cuarta de esta Audiencia Provincial en grado de apelación, la causa referenciada al margen, siendo parte apelante Lucía, parte apelada el MINISTERIO FISCAL y ponente el Magistrado Iltmo. Sr. D. JUAN SEBASTIAN COLOMA PALACIO.

Antecedentes

PRIMERO.-Por lel Ilmo. Sra. Magistrado-Juez titular del Juzgado de lo Penal nº 2 de Cádiz, con fecha 29/4/19, se dictó sentencia en la causa de referencia, cuyo Fallo literalmente dice:

'Que debo condenar y condeno a Lucía, como autora responsable de un delito de hurto, a la pena de prisión de seis meses e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena; así como al pago de las costas procesales...'

SEGUNDO.-Contra dicha Sentencia se interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación por la representación del acusado, y admitido el recurso en ambos efectos, conferidos los preceptivos traslados, elevados los autos a esta Audiencia, formado el correspondiente rollo, fue designado Magistrado Ponente, quedando el recurso visto para sentencia.

TERCERO.-En la tramitación de este recurso, se han observado todas las formalidades legales.

UNICO.- Se aceptan los de la sentencia de instancia, fiel reflejo de las pruebas practicadas, que son del siguiente tenor:

'Sobre la 20,00 horas del día 23/5/17, la acusada Lucía, mayor de edad y con antecedentes no computables a efectos de reincidencia, con el propósito de obtener un beneficio ilícito, encontrándose en las inmediaciones de la iglesia de San Joaquín de El Puerto de Santa María, al percatarse de que Olga guardaba en el bolso del carrito que llevaba su teléfono móvil marca Apple Iphone 7 valorado en 660€, en un descuido de esta, metión la mano y sustrajo el citado terminal, dándose rápidamente a la fuga.

El teléfono móvil fue recuperado por su titular sin la correspondiente tarjeta, no reclamando la perjudicada su indemnización'

Fundamentos

PRIMERO.-Se invoca por la parte apelante error en la valoración de la prueba entendiendo la parte que no se ha producido prueba de cargo sino meras presunciones del juzgador de instancia para llegar a la conclusión a la que llega en su sentencia sobre la autoría de la acusada. Asimismo plantea que se ha tenido en cuenta para la condena la declaración en instrucción de la denunciante, que carece al entender de la recurrente de valor probatorio. Finalmente se plantea la procedencia de la atenuante de obrar bajo efectos de drogas lo por causa de la adicción a las mismas.

El recurso de apelación, en la esfera penal, viene caracterizado por la nota específica de la plena jurisdicción, de manera que el tribunal puede revisar los hechos probados y sustituir los establecidos por la sentencia de instancia por aquellos que resulten acreditados del estudio de los antecedentes y alegaciones vertidas en los escritos de recurso y de impugnación, o en la eventual vista oral; sin embargo, a consecuencia de la inmediación observada en el Juicio Oral, con la correlativa apreciación directa por el Juez de las pruebas practicadas, es prudente no reformar la base fáctica de la resolución recurrida si del examen de las pruebas no aparece una deducción ilógica, forzada o absurda que lleve a declarar probados unos determinados hechos que, en otro caso, no debieran haberlo sido . A mayor abundamiento, a partir de la sentencia del Tribunal Constitucional nº 170/2002, luego seguida por muchas otras, no es que resulte conveniente en los términos vistos que no se valoren de forma distinta las pruebas practicadas ante el Juez que preside el plenario, es que ello, en los que a las pruebas personales hace (testimonios de partes, testigos y peritos) es imposible.

A título de ejemplo la sentencia del Tribunal Constitucional de 30/septiembre/2002, nº 170/2002 explica que: ' el Pleno de este Tribunal (STC 167/2002, de 18 de septiembre , FFJJ 9, 10 y 11), modificando la doctrina anterior en relación con las exigencias constitucionales del proceso justo en fase de apelación, en concreto respecto de las garantías de publicidad, inmediación y contradicción, para adecuarla a la del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, ha declarado que existe vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías ' al haber procedido la Audiencia Provincial a revisar y corregir la valoración y ponderación que el Juzgado de la Penal había efectuado de las declaraciones de los recurrentes en amparo, sin respetar los principios de inmediación y contradicción'.La idea es reiterada en la sentencia del Tribunal Supremo de 28/octubre/2002, nº 200/2002: ' Al haberse procedido a condenar en la segunda instancia al recurrente en amparo, modificando los hechos probados (...) sobre la base de una nueva valoración de la prueba testifical en relación a un atendida la naturaleza personal de las pruebas a que se refiere el recurrente como sustento de su versión de lo ocurrido dato fáctico (...), resulta de aplicación en el presente caso la doctrina establecida por el Pleno de este Tribunal en la ya mencionada STC 167/2002 (...). Y según dicha doctrina ha de concluirse que, dado el carácter personal de las pruebas en las que se sustenta la acreditación de los hechos, de los que se deduce el discutido elemento normativo del tipo del art. 379 del Código penal , el respeto por la Audiencia Provincial de los principios de inmediación y contradicción, que forman parte del derecho a un proceso con todas las garantías, impedía que valorase por sí misma pruebas practicadas sin observancia de esos principios ante ella, y corrigiese con su propia valoración la del órgano a quo'.

Conforme a lo expuesto no puede apreciarse error en la valoración de la prueba pues la practicada solo fue de tipo personal siendo el razonamiento del juez plenamente lógico y carente de interpretaciones forzadas o arbitrarias.

Parte la recurrente de dos premisas: que la víctima no ve a la denunciada sustraerle el bolso y que se ha tenido en cuenta una declaración sumarial para la condena de manera irregular.

Si observamos la sentencia, la vista y lo actuado, apreciamos que esas alegaciones no se sostienen. Así, en primer lugar el juez valora la manifestación en el plenario de la víctima, explicando en la sentencia lo que aquella dijo en el plenario, que no es otra cosa sino que vió a la acusada salir corriendo y se percató de que le faltaba el teléfono. Ese dato, por sí sólo no dejaría de ser una mera sospecha, pero unido al conjunto de datos probados que señala el juez en su sentencia, llevan a una clara conclusión de culpabilidad. Así se valora el testimonio del agente de policía que depone, se localiza a la acusada a las dos horas de la sustracción y no sólo reconoce la sustracción sino que les informa de quien es la persona que en ese momento tiene el terminal, lo que lleva a su recuperación de dicha persona.

Es decir, tenemos, por una parte a una persona que sale huyendo del lugar y en el momento en el que se producen los hechos, y que poco después sabe dónde está el único objeto sustraído. Lo que nos da lugar por si mismo a la misma conclusión a la que llega el juez a quo.

A mayor abundamiento la acusada en sede de instrucción, no ya ante la policía, sino en declaración prestada a presencia judicial, con letrado de su defensa y con todas las garantías, reconoce la autoría, versión que no se desmiente ni se contradice porque no comparece a juicio, y que se introduce en el plenario por la acusación.

En cuanto al valor de la prueba de declaración de imputado en instrucción la STC 33/2015, de 2 de marzo, ratificando lo ya dicho en la sentencia de Pleno del Tribunal Constitucional 165/2014, de 8 de octubre reitera las exigencias para que una diligencia sumarial pueda ser incorporada al acervo probatorio, insistiendo en la necesidad de que se trate de declaraciones que hayan sido prestadas ante la autoridad judicial y añadiendo que: 'Sólo cuando se produzca una rectificación o retractación de su contenido en el acto del juicio oral ( art. 714 de LECrim ) o bien una imposibilidad material de su reproducción ( art. 730 LECrim ), las declaraciones prestadas con anterioridad podrán alcanzar el valor de prueba de cargo, siempre y cuando se reproduzcan en el acto del juicio oral mediante la lectura pública del acta en la que se documentaron o la introducción de su contenido a través de los interrogatorios, pero bajo la condición de que se trate de declaraciones prestadas ante el Juez de Instrucción'.

La STC 134/10 de2/12/10 establece: 'En concreto, hemos condicionado la validez como prueba de cargo preconstituida de las declaraciones prestadas en fase sumarial al cumplimiento de una serie de requisitos que hemos clasificado como: materiales (su imposibilidad de reproducción en el acto del juicio oral), subjetivos (la necesaria intervención del Juez de Instrucción), objetivos (que se garantice la posibilidad de contradicción y la asistencia letrada el imputado, a fin de que pueda interrogar al testigo) y formales (la introducción del contenido de la declaración sumarial a través de la lectura del acta en que se documenta, conforme al art. 730 LECRIM o a través de los interrogatorios), lo que posibilita que su contenido acceda al debate procesal público y se someta a contradicción en el juicio oral ante el Juez o Tribunal sentenciador

Y en los supuestos en los que el acusado decide acogerse a su derecho a guardar silencio en el plenario y hubiera declarado en la instrucción sumarial ante el Juez, nuestra jurisprudencia ( STS 843/2011, de 29 de julio ó 654/2016 de 15 de julio), concretan que por más que en estos casos no se produzca una auténtica retractación (ante la cual, el artículo 714 LECRIM posibilita la lectura de las declaraciones sumariales), dado que no hay expresión de ningún contenido divergente al anterior, y pese a que tampoco es un supuesto de imposibilidad de practicar la declaración (supuesto en el que también se contempla la lectura de las declaraciones sumariales en el art. 730 LECRIM ), pues el ejercicio del derecho a no declarar no puede identificarse con la imposibilidad de practicar la declaración; es igualmente evidente que, en estos casos, el declarante no ratifica ni rectifica lo ya declarado, pues se limita a guardar silencio ( art. 714 LECRIM ). Por ello, dado que la Ley de Enjuiciamiento Criminal no prevé otra forma de incorporar tales manifestaciones al material probatorio durante el plenario, y que una interpretación literal de los preceptos indicados supondría impedir la lectura en juicio de tales declaraciones sumariales (lo que supondría de facto reconocer al acusado, no sólo su derecho a no declarar, sino el derecho de excluir o borrar las declaraciones propias hechas voluntariamente en momentos anteriores), la jurisprudencia de esta Sala ha admitido que, si las declaraciones instructorias se realizaron con todas las garantías (incluyendo el respeto del derecho del investigado a no declarar), sea posible acudir a la aplicación del art. 714 de la LECRIM . En todo caso, la misma jurisprudencia expresa la necesidad de dar lectura a las declaraciones prestadas ante el juez, ( SSTS 830/2006 de 21 de julio ; 1276/2006, de 20 de diciembre ; 203/2007 de 13 de marzo ; 3/2008, de 11 de enero ; 25/2008, de 29 de enero ; 642/2008 de 28 de octubre y 30/2009, de 20 de enero , entre otras) o -relativizando el requisito formal de la lectura- considera bastante que las diligencias sumariales hayan entrado en el debate del juicio por cualquier otro procedimiento que garantice la contradicción, admitiendo suficiente que las preguntas y respuestas dadas en el juicio oral hagan referencia expresa a tales declaraciones sumariales, poniéndolas de manifiesto'.

Por lo tanto, el TS le ofrece virtualidad probatoria a la declaración del acusado practicada en fase de instrucción, pero siempre que se cumplan una serie de requisitos, el primero de ellos, que esa declaración se haya realizado con todas las garantías legales, circunstancia que concurre en el presente supuesto como ya se ha expuesto, y una segunda cuestión, que esa declaración autoinculpatoria, para ser valorada como prueba de cargo se haya introducido en el plenario, bien mediante su lectura, su reproducción audiovisual si es ese el soporte, o bien a través de preguntas u otras cuestiones que supongan esa introducción en la fase de juicio oral, lo cual tambiién se ha hecho por el Fiscal al hacer referencia a las mismas.

Por todo ello, consideramos que la prueba en la que el juzgador basa su convencimiento es plenamente válida y suficiente para considerar la autoría de la imputada y que por ello no cabe sino desestimar los dos primeros motivos de recurso, con independencia que, incluso sin la declaración de instrucción de la imputada que es localizada en el momento y lugar del hecho y que al poco tiempo sabe dónde se halla su único objeto, sería suficiente para entender indiciariamente la autoría.

SEGUNDO.-Se plantea por la parte la concurrencia de la atenuante de 'drogadicción' Decir que Las circunstancias modificativas de la responsabilidad, cuya carga probatoria compete a la parte que las alega deben estar tan acreditadas como el hecho delictivo mismo ( SSTS. 138/2002 de 8/2/02, 22/4/02, 17/11/03 , 23/3/06 entre otras muchas y la carga de la prueba de las atenuantes o eximentes, como circunstancias obstativas u obstaculizadoras de la pretensión penal acusatoria que son, corresponde al acusado en quien presumiblemente concurren. Los déficits probatorios no deben resolverse a favor del reo, sino en favor de la plena responsabilidad penal ( STS. 29/12/03)

Al hilo de lo anterior, vemos que en nuestro ordenamiento jurídico penal la influencia de las drogas puede tener la siguiente relevancia desde el punto de vista de la atenuación de la responsbilidad:

1.- Cuando el sujeto al momento de cometer los hechos tiene sus facultades intelectivas y/o volitivas abolidas o gravemente alteradas por estar bajo la influencia de drogas o de síndrome de abstinencia.

2.- Cuando el sujeto actua con sus facultades volitivas abolidas en relación con la necesidad de obtener drogas para sufragar su grave adicción.

En cuanto a la primera de esas posibilidades, que darían lugar a la aplicación de la eximente del art 20.2. C.P. o a la atenuante del 21,1 en relación con aquel, entendemos que la argumentación del juez a quo es impecable, pues ciertamente no existe prueba alguna que lleve a concluir que la acusada, al cometer los hechos e hallaba con sus facultades mermadas significativamente por el consumo de drogas o en un estado tal de abstinencia que mermase las mismas. Así, en efecto consta la manifestación de la Policía sobre que saben que la denunciada consume drogas, y los informes médicos tras su detención en que refiere el consumo de heroína ante el médico de urgencias al que se la traslada por la Policía dado que se halla embarazada. Vemos que, no consta en dichos informes una afectación objetivada que pudiera dar lugar a la atenuante o eximente, ni prueba alguna de ella.

En cuanto a la posibilidad de aplicación del art 21.2. C.P. vemos que la única documentación médica que consta sobre la presunta adicción de la acusada se basa en sus propias manifestaciones, no objetivándose nada por el médico de urgencias ni por el personal que la ve a continuación. No se la ha visto por el médico forense ni se trae documentación alguna que acredite al menos su toxicomanía, no pudiéndose determinar la misma, ni si la acusada es una simple consumidora esporádica de tóxicos o una adicta, de modo que entendemos que la decisión del juez de instancia es correcta al no haberse probado la adicción ni la afectación por drogas al momento de los hechos.

Por todo lo expuesto se desestima el recurso

VISTOSlos preceptos legales citados y demás de pertinente y general aplicación,

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación de Lucía contra la sentencia dictada por el Iltmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de lo Penal nº 2 de Cádiz, de fecha 29/4/19, confirmando íntegramente la misma.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia con testimonio de esta Sentencia para su ejecución.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará testimonio literal a los autos y se notificará a las partes con la prevención de no ser firme por caber frente a ella recurso de casación que se podrá anunciar por escrito, y por ante esta Sala, para ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo dentro de los CINCO DÍAS siguientes a su notificación, definitivamente juzgando lo pronunciamos mandamos y firmamos.