Sentencia Penal Nº 266/2020, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 2, Rec 85/2019 de 10 de Julio de 2020

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2
A CORUÑA
SENTENCIA: 00266/2020 -
C/. DE LAS CIGARRERAS Nº 1 - EDIFICIO ANTIGUA FABRICA DE TABACOS. 1ª PLANTA
Teléfono: 981 18 20 36/ 75/ 74
Correo electrónico: seccion2.ap.coruna@xustiza.gal
Equipo/usuario: ML
Modelo: 530550
N.I.G.: 15061 41 2 2017 0100525
PA PROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000085 /2019JC
Delito: TRÁFICO DE DROGAS GRAVE DAÑO A LA SALUD
Denunciante/querellante: MINISTERIO FISCAL
Procurador/a: D/Dª
Abogado/a: D/Dª
Contra: Alejandro
Procurador/a: D/Dª ANA ISABEL FERNANDEZ ALVAREZ
Abogado/a: D/Dª JOSE LUIS GUTIERREZ ARANGUREN
ILMO. Sr. PRESIDENTE
DON ÁNGEL MARÍA JUDEL PRIETO
ILMOS. Sres. MAGISTRADOS
DON MIGUEL ÁNGEL FILGUEIRA BOUZA
DON SALVADOR-PEDRO SANZ CREGO-PONENTE
En A Coruña, a 10 de julio de 2020.
La Sección Segunda de la Audiencia Provincial de A Coruña, integrada por los Magistrados/as reseñados/as
al margen, ha pronunciado
En nombre de S.M. el Rey
La siguiente

SENTENCIA
Visto por esta Sección en juicio oral y público la presente causa de Procedimiento Abreviado Nº 361/2017,
instruido por el Juzgado de Instrucción Nº 1 de Ortigueira, por delito contra la salud pública, contra Alejandro
, con DNI NUM000 , nacido el día NUM001 de 1981 en
Ferrol (A Coruña), hijo de Bernardino y de Felisa , vecino de Ferrol, sin antecedentes penales, y en situación
de libertad provisional por esta causa, representado por la Procuradora Sra. Fernández Álvarez y asistido por
el Letrado Sr. Gutiérrez Aranguren. Siendo parte acusadora el Ministerio Fiscal, en representación de la acción
Pública, que ha estado representado por la Ilma. Sra. Suárez Cabo.
Siendo Ponente de la presente causa el Magistrado Sr. Sanz Crego.

Antecedentes

PRIMERO.- La causa de referencia se incoó por Auto de fecha 2 de noviembre de 2017 dictado por el Juzgado de Instrucción Nº 1 de Ortigueira, que por Auto de 16 de mayo de 2019 acordó continuar con las actuaciones por los trámites del Procedimiento Abreviado, elevando lo actuado a esta Sala; habiéndose seguido su tramitación de conformidad con las Leyes procesales, señalándose fecha para la celebración del Juicio Oral el día 9 de julio de 2020, en que se celebró con la asistencia de las partes que constan en la grabación que al efecto se extendió y que obra unida a las actuaciones, y del acusado.



SEGUNDO.- El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos como constitutivos de un delito contra la salud pública del artículo 368 del CP en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud en concurso de normas conforme al artículo 8.3 del CP con un delito contra la salud pública del artículo 368 del CP en su modalidad de sustancias que no causan grave daño a la salud, del que es criminalmente responsable en concepto de autor el acusado Alejandro ( art. 27 y 28 del Código Penal), sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, interesado la imposición al acusado de la pena de 3 años de prisión, con la accesoria legal de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de 14.533 euros, con 40 días de responsabilidad personal subsidiaria del artículo 53.2 del Código Penal. Costas.

Procede dar a las sustancias estupefacientes, al dinero y efectos aprehendidos el destino legal previsto en los artículos 127 y 374 del CP y en el artículo 367 ter de la LECr, con atribución en su caso al fondo de bienes decomisados por delitos de tráfico de drogas.



TERCERO.- El acusado, en el acto del juicio oral, se confesó autor de los hechos objeto de acusación, mostrándose conforme con las penas solicitadas por la parte acusadora, manifestando su letrado defensor que no consideraba necesaria la continuación del juicio, por lo que se declaró concluso para sentencia, procediéndose a dictar sentencia en dicho acto, que fue declarada firme.

De conformidad con lo establecido en el artículo 82 del Código Penal, se concedió audiencia al Ministerio Fiscal y a la defensa del acusado para la posible concesión de la suspensión de la ejecución de la pena privativa de libertad impuesta, manifestando el Ministerio Fiscal su no oposición a la concesión del citado beneficio, por un plazo de tres años, al amparo de lo previsto en el artículo 80.5 CP, condicionada a que el acusado presente ante el Tribunal la documentación acreditativa de que se somete a programa oficial de rehabilitación y a que no delinca durante el citado plazo.



CUARTO.- En la tramitación de la presente causa se han observado las prescripciones legales.

HECHOS PROBADOS Por conformidad de las partes, se declara probado que: El encausado Alejandro , mayor de edad, de nacionalidad española, con DNI NUM000 y sin antecedentes penales, se dedicaba a la venta de sustancias estupefacientes, concretamente de resina de cannabis, cannabis y cocaína, sustancias que almacenaba en tres locales propiedad de la familia del encausado sitos entre los n ° 12 a 14 y n° 14 a 16 de la C/ Silva del término municipal de Cedeira y partido judicial de Ortigueira.

A fin de comprobar tales circunstancias el día 30 de octubre de 2017 fue interceptado por agentes de la autoridad momentos después de acceder al local sito entre los n° 12 y 14, cuando circulaba en el vehículo Volkswagen Golf, matrícula ....WWQ , propiedad de su pareja Natividad , en dirección a Travesía Silva, portando en los bolsillos de la sudadera 11 pociones ovoideas y dos trozos de una sustancia resinosa marrón que resultó ser resina de cannabis con un peso neto de 114,02 gramos y 25,07% de riqueza, cuya venta podría suponer unos beneficios de 629,39 euros, así mismo en el interior de la riñonera que portaba en su cintura se halló una bolsita autocerrable con una sustancia vegetal seca que resultó ser cannabis con un peso aproximado de 6,1 gramos, que podrían suponer con su venta un beneficio ilícito de 30,74 euros, y mil cincuenta euros en moneda fraccionada. Así mismo se incautó en su poder en el momento de la detención dos teléfonos móviles.

A consecuencia de dicha actuación se procedió a la entrada y registro de los locales arriba referenciados, con los hallazgos que a continuación se detallan: - En el local sito en la C/ Silva, n° 12-14, una pastilla en el interior de un paquete de tabaco que resultó resina de cannabis con un peso neto de 89,4 gramos y 28,84% de riqueza que habría alcanzado en el mercado un precio aproximado de 493,48 euros, cuarenta porciones ovoideas en el interior de cuatro paquetes que resultó ser resina de cannabis con un peso neto de 390,4 gramos y 25,22% de riqueza que habría alcanzado en el mercado un precio aproximado de 2.155 euros, una sustancia pulverulenta blanca en el interior de una bolsa de plástico que resultó ser cocaína con un peso neto de 39,84 gramos y 4,04% de riqueza que habría alcanzado en el mercado un precio aproximado de 217,14 euros, una sustancia pulverulenta blanca en el interior de una bolsa de plástico que resultó ser piracetam (sustancia no fiscalizada) con un peso neto de 33,09 gramos, una sustancia vegetal seca en el interior de bolsas que resultó ser cannabis con un peso neto de 344,3 gramos que habría alcanzado en el mercado un precio aproximado de 1.678,18 euros. Así como herramientas, materiales y equipos para la manipulación de las referencias sustancias estupefacientes, en concreto, dos cuchillos para el corte de sustancias con restos, una báscula de precisión, una tabla para el corte de sustancias, un lote de bolsas de autocierre, bolsa de plástico recortadas, una caja metálica conteniendo en su interior tres básculas de precisión, hojas con anotaciones manuscritas en el interior de un juego de la Playstation 2.

- En el local sito en la C/ Silva, no 12-14, continuación del anterior y unido a él, tres porciones ovoideas y un trozo en el interior de una bolsa que resultó ser resina de cannabis con un peso neto de 20,934 gramos que habría alcanzado en el mercado un precio aproximado de 115,55 euros.

- En el local sito en la C/ Silva, n° 14-16, 42 porciones ovoideas en el interior de una bolsa azul que resultó ser resina de cannabis con un peso neto de 411,6 gramos y 30,3% de riqueza que habría alcanzado en el mercado un precio aproximado de 2.272,03 euros, veinte tabletas incluidas en el interior de un paquete rojo que resultó ser resina de cannabis con un peso neto de 491,2 gramos y 31,89% de riqueza que habría alcanzado en el mercado un precio aproximado de 2.711,42 euros, diez tabletas en el interior de un paquete que resultó ser resina de cannabis con un peso neto de 249,3 gramos y 31,27% de riqueza que habría alcanzado en el mercado un precio aproximado de 1.376,13 euros, diecinueve porciones ovoideas en el interior de una bolsa que resultó ser resina de cannabis con un peso neto de 186,9 gramos y 26,86% de riqueza que habría alcanzado en el mercado un precio aproximado de 1.031,68 euros, veintinueve porciones ovoideas en el interior de una bolsa que resultó ser resina de cannabis con un peso neto de 287,1 gramos y 26,07% de riqueza que habría alcanzado en el mercado un precio aproximado de 1.584,79 euros.

El vehículo Volkswagen Golf en el que circulaba el encausado en el momento de la detención así como una moto Honda de su propiedad fueron intervenidos.

Los efectos incautados procedían de la actividad de venta de sustancias a la que se dedicaba el encausado.

El encausado fue detenido el 30 de octubre de 2017, y en virtud de auto de 2 de noviembre de 2017 del Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción de Ortigueira se acordó la libertad provisional sin fianza.

Alejandro viene consumiendo desde hace tiempo cannabis y cocaína.

Fundamentos

PRIMERO Y ÚNICO.- El artículo 787 de la LECRIM señala que: '1. Antes de iniciarse la práctica de la prueba, la defensa, con la conformidad del acusado presente, podrá pedir al Juez o Tribunal que proceda a dictar sentencia de conformidad con el escrito de acusación que contenga pena de mayor gravedad, o con el que se presentara en ese acto, que no podrá referirse a hecho distinto, ni contener calificación más grave que la del escrito de acusación anterior. Si la pena no excediere de seis años de prisión, el Juez o Tribunal dictará sentencia de conformidad con la manifestada por la defensa, si concurren los requisitos establecidos en los apartados siguientes.

2. Si a partir de la descripción de los hechos aceptada por todas las partes, el Juez o Tribunal entendiere que la calificación aceptada es correcta y que la pena es procedente según dicha calificación, dictará sentencia de conformidad. El Juez o Tribunal habrá oído en todo caso al acusado acerca de si su conformidad ha sido prestada libremente y con conocimiento de sus consecuencias.

3. En caso de que el Juez o Tribunal considerare incorrecta la calificación formulada o entendiere que la pena solicitada no procede legalmente, requerirá a la parte que presentó el escrito de acusación más grave para que manifieste si se ratifica o no en él. Sólo cuando la parte requerida modificare su escrito de acusación en términos tales que la calificación sea correcta y la pena solicitada sea procedente y el acusado preste de nuevo su conformidad, podrá el Juez o Tribunal dictar sentencia de conformidad. En otro caso, ordenará la continuación del juicio.

4. Una vez que la defensa manifieste su conformidad, el Juez o Presidente del Tribunal informará al acusado de sus consecuencias y a continuación le requerirá a fin de que manifieste si presta su conformidad. Cuando el Juez o Tribunal albergue dudas sobre si el acusado ha prestado libremente su conformidad, acordará la continuación del juicio.

También podrá acordar la continuación del juicio cuando, no obstante la conformidad del acusado, su defensor lo considere necesario y el Juez o Tribunal estime fundada su petición.

5. No vinculan al Juez o Tribunal las conformidades sobre la adopción de medidas protectoras en los casos de limitación de la responsabilidad penal.

6. La sentencia de conformidad se dictará oralmente y documentará conforme a lo previsto en el apartado 2 del artículo 789, sin perjuicio de su ulterior redacción. Si el fiscal y las partes, conocido el fallo, expresaran su decisión de no recurrir, el juez, en el mismo acto, declarará oralmente la firmeza de la sentencia, y se pronunciará, previa audiencia de las partes, sobre la suspensión o la sustitución de la pena impuesta.

7. Únicamente serán recurribles las sentencias de conformidad cuando no hayan respetado los requisitos o términos de la conformidad, sin que el acusado pueda impugnar por razones de fondo su conformidad libremente prestada.

8. Cuando el acusado sea una persona jurídica, la conformidad deberá prestarla su representante especialmente designado, siempre que cuente con poder especial. Dicha conformidad, que se sujetará a los requisitos enunciados en los apartados anteriores, podrá realizarse con independencia de la posición que adopten los demás acusados, y su contenido no vinculará en el juicio que se celebre en relación con éstos.'.

Tal y como ha recordado la jurisprudencia de la Sala Segunda del Tribunal Supremo (así, entre otras, STS 752/2014, de 11/11/2014) 'Dicha conformidad, como dice la Sentencia de 1 de marzo de 1988, resumiendo la doctrina de esta Sala, para que surta sus efectos, ha de ser necesariamente 'absoluta', es decir, no supeditada a condición, plazo o limitación de cosa alguna; 'personalísima', o, dimanante de los propios acusados o ratificada por ellos personalmente y no por medio de mandatario, representante o intermediario; 'voluntaria', esto es, consciente y libre; 'formal' , pues debe reunir las solemnidades requeridas por la ley, las cuales son de estricta observancia e insubsanables; 'vinculante', tanto para el acusado o acusados como para las partes acusadoras, las cuales una vez formuladas, han de pasar tanto por la índole de la infracción como por la clase y extensión de la pena mutuamente aceptada ...'.

En consecuencia, reuniendo la conformidad alcanzada en el juicio oral los anteriores requisitos, procede dictar sentencia condenatoria para el acusado Alejandro en los términos expuestos en el segundo de los Antecedentes de Hecho de la presente resolución.

Y visto el contenido del relato fáctico en lo relativo al vehículo Volkswagen Golf, matrícula ....WWQ , propiedad de Natividad , y a la motocicleta Honda matricula ....XGW propiedad del acusado Alejandro intervenidos con ocasión de la detención del acusado, procede dejar sin efecto las medidas cautelares que respecto a ambos vehículos se acordaron por el Juzgado instructor por las resoluciones de fecha 8 de enero y 4 de mayo de 2018, acordando en consecuencia la devolución del vehículo Volkswagen Golf, matrícula ....WWQ , a su propietaria de Natividad y la entrega provisional, que se convertirá en definitiva una vez abonado el importe de la multa, en concepto de depósito, de la motocicleta Honda matricula ....XGW a su propietario, el acusado Alejandro .

El Ministerio Fiscal, al evacuar el traslado que a tal efecto le fue conferido, no se opuso a la suspensión de la ejecución de la pena privativa de libertad, por el plazo de tres años, condicionada a que el acusado presentara ante el Tribunal la documentación acreditativa de que se somete a programa oficial de rehabilitación y a que no delinca durante el citado plazo.

La defensa del penado, en idéntico trámite, interesó asimismo se acordara la suspensión de la ejecución de la pena privativa de libertad impuesta a su defendido.

Dispone el párrafo 5º del artículo 80 del Código Penal, en su redacción dada por la Ley Orgánica 1/2015, de 30 de marzo, de modificación del Código Penal, que 'Aun cuando no concurran las condiciones 1.ª y 2.ª previstas en el apartado 2 de este artículo, el juez o tribunal podrá acordar la suspensión de la ejecución de las penas privativas de libertad no superiores a cinco años de los penados que hubiesen cometido el hecho delictivo a causa de su dependencia de las sustancias señaladas en el numeral 2.º del artículo 20, siempre que se certifique suficientemente, por centro o servicio público o privado debidamente acreditado u homologado, que el condenado se encuentra deshabituado o sometido a tratamiento para tal fin en el momento de decidir sobre la suspensión.

El juez o tribunal podrá ordenar la realización de las comprobaciones necesarias para verificar el cumplimiento de los anteriores requisitos.

En el caso de que el condenado se halle sometido a tratamiento de deshabituación, también se condicionará la suspensión de la ejecución de la pena a que no abandone el tratamiento hasta su finalización. No se entenderán abandono las recaídas en el tratamiento si estas no evidencian un abandono definitivo del tratamiento de deshabituación'.

Y el artículo 81 del Código Penal, por su parte, dispone que 'El plazo de suspensión será de dos a cinco años para las penas privativas de libertad no superiores a dos años, y de tres meses a un año para las penas leves, y se fijará por el juez o tribunal, atendidos los criterios expresados en el párrafo segundo del apartado 1 del artículo 80.

En el caso de que la suspensión hubiera sido acordada de conformidad con lo dispuesto en el apartado 5 del artículo anterior, el plazo de suspensión será de tres a cinco años.' Por último, el artículo 83 dispone que'1. El juez o tribunal podrá condicionar la suspensión al cumplimiento de las siguientes prohibiciones y deberes cuando ello resulte necesario para evitar el peligro de comisión de nuevos delitos, sin que puedan imponerse deberes y obligaciones que resulten excesivos y desproporcionados: ...

7.ª Participar en programas de deshabituación al consumo de alcohol, drogas tóxicas o sustancias estupefacientes, o de tratamiento de otros comportamientos adictivos.

...

4. El control del cumplimiento de los deberesa que se refieren las reglas 6.ª, 7.ª y 8.ª del apartado 1 de este artículo corresponderá a los servicios de gestión de penas y medidas alternativas de la Administración penitenciaria. Estos servicios informarán al juez o tribunal de ejecución sobre el cumplimiento con una periodicidad al menos trimestral, en el caso de las reglas 6.ª y 8.ª, y semestral, en el caso de la 7.ª y, en todo caso, a su conclusión.

Asimismo, informarán inmediatamente de cualquier circunstancia relevante para valorar la peligrosidad del penado y la posibilidad de comisión futura de nuevos delitos, así como de los incumplimientos de la obligación impuesta o de su cumplimiento efectivo.» En el presente caso, visto el informe emitido por el Ministerio Fiscal y la documentación aportada por la defensa del acusado en el plenario, concurren los requisitos previstos en el artículo 80.5, por lo que procede por ello dejar en suspenso, por un periodo de tiempo de 3 años, la pena privativa de libertad, de 3 años de prisión, que le fue impuesta en la causa a Alejandro , requiriendo al penado para que se abstenga de cometer delitos durante el período de suspensión, a los efectos de una posible revocación del beneficio en aplicación de lo dispuesto en el artículo 86.1 a) del Código Penal.

Se condiciona la suspensión de la ejecución de la pena a que el penado se someta a tratamiento para deshabituación del consumo y dependencia de sustancias estupefacientes, que no podrá abandonar hasta su finalización, y que habrá de seguir en la Unidad Asistencial de Drogodependencias de su domicilio, debiendo a tal efecto acudir a las citas de seguimiento programadas y dejar las muestras de urinoanálisis que se le señalen para verificación de abstinencia en el consumo de sustancias tóxicas.

Remítase al Servicio de Gestión de Penas y Medidas Alternativas, testimonio de la presente sentencia, a fin de que se elabore un plan individual de intervención y seguimiento, con remisión semestral de informes sobre su evolución.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS a Alejandro , como autor de un delito contra la salud pública del artículo 368 del CP en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud en concurso de normas conforme al artículo 8.3 del CP con un delito contra la salud pública del artículo 368 del CP en su modalidad de sustancias que no causan grave daño a la salud, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de 3 años de prisión, con la accesoria legal de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de 14.533 euros, con 40 días de responsabilidad personal subsidiaria del artículo 53.2 del Código Penal.

Con abono para el cumplimiento de las penas del tiempo de privación de libertad cumplido cautelarmente.

Con imposición de las costas procesales.

Procede dar a las sustancias estupefacientes, al dinero y efectos aprehendidos el destino legal previsto en los artículos 127 y 374 del CP y en el artículo 367 ter de la LECr, con atribución en su caso al fondo de bienes decomisados por delitos de tráfico de drogas.

Se dejan sin efecto las medidas cautelares acordadas por el Juzgado instructor por las resoluciones de fecha 8 de enero y 4 de mayo de 2018, acordando la devolución del vehículo Volkswagen Golf, matrícula ....WWQ , a su propietaria de Natividad y la entrega provisional, que se convertirá en definitiva una vez abonado el importe de la multa, en concepto de depósito, de la motocicleta Honda matricula ....XGW a su propietario, el acusado Alejandro .

SE SUSPENDE por el plazo de 3 años la ejecución de la pena de 3 años de prisión impuesta, requiriendo a Alejandro para que se abstenga de cometer delitos durante el período de suspensión, a los efectos de una posible revocación del beneficio en aplicación de lo dispuesto en el artículo 86.1 a) del Código Penal y para se someta a tratamiento para deshabituación del consumo y dependencia de sustancias estupefacientes, que no podrá abandonar hasta su finalización, y que habrá de seguir en la Unidad Asistencial de Drogodependencias de su domicilio, debiendo a tal efecto acudir a las citas de seguimiento programadas y dejar las muestras de urinoanálisis que se le señalen para verificación de abstinencia en el consumo de sustancias tóxicas.

Remítase al Servicio de Gestión de Penas y Medidas Alternativas, testimonio de la presente sentencia, a fin de que se elabore un plan individual de intervención y seguimiento, con remisión semestral de informes sobre su evolución.

La presente Sentencia es firme.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.