Sentencia Penal Nº 266/2021, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 9, Rec 78/2015 de 07 de Junio de 2021

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

BARCELONA

SECCIÓN NOVENA

PROCEDIMIENTO ABREVIADO núm. 78/15

Diligencias Previas núm. 2075/11

Juzgado de Instrucción núm. 4 de Barcelona

SENTENCIA

Ilmas Srías.:

D. José María Torras Coll

Dª. María Carmen Martínez Luna

D. Ignacio de Ramón Fors

Barcelona, a siete de junio del año dos mil veintiuno.

VISTO, en juicio oral y público ante la Sección Novena de esta Provincial, el presente Procedimiento Abreviado 23/2016, seguido por un delito de continuado de estafa en concurso ideal con un delito continuado de falsificación de documentos mercantiles, contra los acusados:

1.- Benita, mayor de edad, en cuanto nacida en Barcelona, el día NUM000 de 1971, hija de Esteban y de Crescencia, de nacionalidad española, con DNI nº NUM001, carente de antecedentes penales, con domicilio en Montgat , CALLE000, nº NUM002- NUM003- NUM004, cuya situación de solvencia económica ha sido judicialmente declarada, en la pieza separada de responsabilidad civil, de insolvencia, en situación de libertad provisional por esta causa ,representada por el Procurador de los Tribunales, D. Jorge Rodríguez Simón y defendida por el Abogado, D. Esteban Gómez Rovira y contra el también acusado,

2.- Justiniano, mayor de edad, en cuanto nacido en Barcelona, el día NUM005 de 1960, hijo DE Mario y de Luz, de nacionalidad española, con DNI nº NUM006 , carente de antecedentes penales, con domicilio en Montgat , CALLE000, nº NUM002- NUM003- NUM004, cuya situación de solvencia económica ha sido judicialmente declarada, en la correspondiente pieza separada de responsabilidad civil, en situación de libertad provisional por esta causa ,representada por el Procurador de los Tribunales, D. Jorge Rodríguez Simón y defendido por la Letrado D.ª Luz Mendez,habiendo comparecido en la causa, el Iltmo. Ministerio Fiscal, en el ejercicio de la acción pública, actuando como Acusación Particular, la entidad mercantil, TRANSHIPPING, S.A,representada por la Procuradora de los Tribunales, D.ª María Alarge Salvans y dirigida por el Abogado, D. Mariano Blanch Muniesa, siendo ponente el Magistrado, D. José María Torras Coll que el parecer unánime del Tribunal, previa deliberación y votación.

Antecedentes

PRIMERO.-En la fecha señalada se celebró el juicio oral y público previsto para ese día en la causa referida en el encabezamiento. Se practicaron las pruebas declaradas firmes y pertinentes, salvo las ,en su caso renunciadas, con el resultado que es de ver en la videograbación del juicio oral que figura incorporada a las actuaciones bajo fedación judicial.

SEGUNDO.-El MINISTERIO FISCAL elevó sus conclusiones provisionales a definitivas, calificando los hechos ,como legal y penalmente, constitutivos de un delito continuado de estafa,tipificado en el art. 248-2 a) ,en relación con el art. 250- 1-2º y 5º y art. 74 del Código Penal, en su redacción dada por la L.O. 572010, de 22 de junio, por resultar más favorable a los reos, en concurso ideal con un delito continuado de falsificación de documentos mercantiles, previsto y penado en los arts. 392-1, art. 390-1-2º y 3º del C.Penal, en sintonía con el art. 74 y art. 77 del C.Penal, en su redacción dada por la L.O. 5/2010, de 22 de junio,sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, de cuyos ilícitos penales reputó autores, penalmente responsables a dichos acusados, para los que interesó la imposición de la pena de SEIS AÑOS DE PRISIÓN con la accesoria legal de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y la pena de DOCE MESES DE MULTA ,a razón de una cuota diaria de DOCE EUROS, y pago de las costas procesales devengadas en el juicio por mitad e iguales partes. Asimismo, en concepto de responsabilidad civil, se solicitó que los acusados, de forma conjunta y solidaria, indemnicen a la expresada mercantil, TRANSHIPPING, S.A., a través de su legal representante, en la suma de 475.785,01 euros, suma que se verá incrementada con los intereses legales del art. 576 de la L.E,Civil.

TERCERO.-En igual trámite, por LA ACUSACIÓN PARTICULAR, ejercida por la mercantil, TRANSHIPPING, S.A.,se modificaron y elevaron a definitivas las conclusiones provisionales, en el mismo sentido que el postulado por el Ministerio Fiscal,si bien se interesó, en cuanto a la responsabilidad civil que los acusados, de forma conjunta y solidaria, abonen a la dicha sociedad la cantidad de 503.257,31 euros, con más los intereses legales y el pago de las costas procesales con expresa inclusión de las devengadas por la Acusación Particular.

CUARTO.- La DEFENSA LETRADA DE LA ACUSADA, SRA. Benita, en igual trámite, elevó sus conclusiones provisionales a definitivas y solicitó la libre absolución de su patrocinada con toda clase de pronunciamientos favorables y constas de oficio.,en igual trámite, elevó a definitivas sus conclusiones provisionales, y solicitó la libre absolución de su patrocinado con toda clase de pronunciamientos favorables y costas de oficio.

QUINTO.-La DEFENSA LETRADA DEL ACUSADO, SR. Justiniano, en igual trámite, elevó sus conclusiones provisionales a definitivas y solicitó la libre absolución de su patrocinada con toda clase de pronunciamientos favorables y constas de oficio.,en igual trámite, elevó a definitivas sus conclusiones provisionales, y solicitó la libre absolución de su patrocinado con toda clase de pronunciamientos favorables y costas de oficio.

SEXTO.- Concedida la última palabra a los acusados con el resultado que refleja el acto del juicio quedó concluso el juicio para el dictado de la correspondiente sentencia.

Hechos

PRIMERO.-De la actividad probatoria desplegada en este procedimiento penal y de la vertida en el juicio oral, valorada en conciencia y de forma crítica y racional, resulta probado que la compañía mercantil TRANSHIPPING, S.A., domiciliada en Barcelona, en la Avda. Paral.lel nº 21 -3º-1ª,fue constituida por tiempo indefinido ,mediante escritura pública autorizada ante Notario de Barcelona, D. Vicente Font Boix, el día 16 de mayo de 1986, bajo el número 1366 de su protocolo, adaptando sus estatutos sociales a la Ley de Sociedades Anónimas mediante escritura autorizada por el Notario de Barcelona,D. José de Torres Jiménez, el día 26 de mayo de 1992, ,subsanada por otra autorizada por el mismo Fedatario Público ,el día 2 de octubre de 1992,figurando inscrita en el Registro Mercantil de Barcelona, al Tomo 23.750, Folio 156, Hoja B-59552, identificada fiscalmente con el número A-58-187.139.Dicha mercantil ,fundada en el año 1986, inició sus actividades comerciales como agente marítimo,y,posteriormente, se ha venido dedicando a la actividad transitaria, globalizando servicios destinados a empresas exportadoras e importadoras , ofreciendo servicios relacionados con transportes nacionales e internacionales ,ya fueren aéreos, marítimos o terrestres. También se ha dedicado a la tramitación de despacho de aduanas por medio de agentes colegiados en las operaciones de importación y exportación contando con corresponsales en todo el mundo y en España con oficinas operativas en las ciudades de Madrid, Bilbao y Barcelona, con una división aeroportuaria en el Aeropuerto del Prat de Llobregat.

Dicha mercantil tenía y se encuentra administrada por D. Candido, ,como Administrador Único, cargo para el que fue nombrado por el plazo de seis años, en virtud de acuerdo de la Junta General de la Sociedad ,celebrada el día 25 de octubre de 2008, acuerdo que fue elevado a público mediante escritura autorizada por el Notario de Barcelona, D. Carlos Cabades OŽCallaghan, el día 7 de noviembre de 2008, bajo el número 3228 de protocolo causante de la Inscripción nº 17ª en el Registro Mercantil de Barcelona,tratándose de una empresa de carácter familiar, dirigida y controlada personalmente por dicho Administrador.

La acusada, Benita, mayor de edad,sin antecedentes policiales ni penales, fue contratada por dicha empresa, el 13 de septiembre de 2005, con la categoría profesional de Oficial 1ª Administrativa, con contrato laboral indefinido, a tiempo completo, siendo asignada al área de contabilidad ,dedicándose al control y gestión de los cobros correspondientes a la operativa bancaria ,elaboración y emisión de cheques y talones con firma electrónica que únicamente tenía el mencionado Administrador, sin que la acusada dispusiese de firma autorizada para la emisión de cheques y/o talones de la citada empresa ni ostentase ningún cargo ni representación en la dicha sociedad.

Posteriormente, y ,a partir del día 31 de marzo de 2008, la Sra. Benita,a iniciativa y por sugerencia del Sr. Candido, pasó a prestar servicio en la misma empresa, no ya como empleada de la misma ,en virtud de una relación laboral, y,por ende, tributando por IRPF, sino como autónoma ,a través de la entidad, HERVAS GINER SONIA S.L.N.E de su propiedad, cuyo domicilio social es el propio domicilio de la acusada,siendo que la única actividad que esa empresa desarrollaba era para la compañía administrada por el Sr. Candido, recibiendo mensualmente una cuota, facturando con IVA a la citada empresa, teniendo encomendadas las tareas de administración , contabilidad y gestión de cobros acudiendo diariamente a la sede de la empresa en la que desarrollaba su cometido profesional,es decir, los servicios contables, y, entre las funciones encomendadas a dicha acusada se hallaba la de elaborar cheques y/o pagarés,siempre en la modalidad de firma electrónica (on line), siendo que desde el año 2005 al 2007 se utilizaba para dicha operativa bancaria,el sistema INFOBANK ,del Banco de Sabadell que consistía en introducir una contraseña, una clave, es decir, un PIN ,cosa que hacía personalmente el Sr. Candido y,posteriormente,a partir del año 2007, se utilizó el sistema, BSONLINE, que consiste en valerse de una tarjeta bancaria con coordenadas variables que se solicitaban al Banco de Sabadell, siendo el único conocedor de las mismas el Sr. Candido ,el cual tenía en su poder dicha tarjeta que solía llevar consigo y que no consta la extraviase ni le fuese sustraída.

En el desarrollo de su cometido profesional, la acusada, Sra. Benita era auxiliada por la administrativa Sra. Tatiana.

Para la elaboración y emisión de cheques y de pagarés on line, según la operativa bancaria establecida, la acusada, Sra. Benita, precisaba necesariamente de la intervención del querellante, Sr. Candido ,quien era el único que disponía del PIN y de la tarjeta de coordenadas que el propio querellante facilitaba a la contable, Sra. Benita cuando ésta le requería para culminar la operación con la conformidad del único titular de firma electrónica autorizada.

No consta que el querellante hubiese perdido dicha tarjeta de coordenadas ni que la misma hubiese sido sustraída, ni consta tampoco acreditado que la acusada, Sra. Benita, por no custodiar debidamente la dicha tarjeta el querellante, hubiese tenido subrepticiamente acceso a la misma, pudiendo fotocopiarla o hacer una foto de ella.

Consta acreditado que el Sr. Candido, como el mismo admitió era el dueño de la empresa, quien hacía y deshacía en la misma, teniendo el control absoluto y completo de la misma.

El Sr. Candido periódicamente recibía las remesas de los cheques y pagarés electrónicos abonados siendo el propio querellante quien atendía dicha correspondencia y de la misma se desprendía que a lo largo de los cinco años a los que se concierne la querella aparecían pagos con el nombre de la acusada, como persona física o como autónoma y en algunos casos el de su pareja sentimental, el Sr. Justiniano,mayor de edad, sin antecedentes penales.

Los importes de los cheques y pagarés que se relacionan en la documental acompañada con el escrito de querella, lo eran siempre por importes que nunca superaban los 3.000 euros, y siempre extendidos con decimales, no siendo descartable por plausible que esa operativa respondiese a la finalidad de lograr la opacidad tributaria de tales importes, dado que por debajo de esa cantidad el Banco no estaba obligado a comunicar la transacción a la Agencia Tributaria.

La persona que sustituyó a la contable acusada fue Coral, hija de proveedores y personas que tenían una relación estrecha y de amistad con el querellante, Sr. Candido.

En el caso de Coral, también al principio su relación con la citada empresa lo era laboral, con contrato de trabajo indefinido, con lo cual tributaba por IRPF, si bien después por indicación del querellante paso a facturar como autónoma, con el correspondiente IVA, al igual que ocurrió con la acusada, Sra. Benita.

No ha quedado debidamente acreditado que los acusados actuasen sin el conocimiento y consentimiento del querellante en la descrita operativa que se desarrolló a lo largo de los años 2005, 2006,2007, 2008 2009 y 2010.

Fundamentos

PRIMERO.- Consideraciones generalesypremisas básicas de enjuiciamiento.

Como se asaz sabido la posibilidad del dictado de una sentencia condenatoria pasa, con carácter general, por el respeto a dos principios fundamentales. De un lado el principio o derecho a la presunción de inocencia recogido en el artículo 24- 2º de la Constitución Española, según el cual todo acusado se presume inocente en tanto que no se declare su culpabilidad y del que resulta, a su vez, dos consecuencias fundamentales: a) la imposición de la carga de la prueba a la acusación; y, b) la necesidad de que la declaración de culpabilidad sea precedida de auténticos actos de prueba de cargo, verificados en el acto del juicio oral, que permitan establecer la existencia real del ilícito penal y la culpabilidad del acusado. De otro lado, y en el ámbito de la valoración de la prueba de cargo realmente practicada, que es de la exclusiva competencia del Juez o Tribunal en los términos del artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, la necesidad de que la conclusión de existencia de hecho típico y 'culpabilidad', haya podido establecerse más allá de toda duda razonable, pues toda duda revestida del dato de 'razonabilidad' debe ser interpretada en favor del acusado, al imponerlo así el principio jurisprudencial conocido como in dubio pro reo ( Sentencias del Tribunal Supremo de 6 de julio de 1.992 o 10 de julio de 1.992).

Constituye premisa obligada fundamental, como punto de partida ,en el proceso penal, hacer recordatorio de que la posibilidad del dictado de una sentencia condenatoria pasa indefectiblemente por el respeto y la estricta observancia de dos principios fundamentales.

De un lado, el principio o derecho a la presunción de inocencia, recogido en el art. 24-2º de la Constitución Española, según el cual todo acusado se presume inocente en tanto que no se declare su culpabilidad y del que resulta, a su vez, dos consecuencias fundamentales: a) la imposición de la carga de la prueba a la acusación; y, b) la necesidad de que la declaración de culpabilidad sea precedida de auténticos actos de prueba de cargo, verificados en el acto del juicio oral, que permitan establecer la existencia real del ilícito penal y la culpabilidad del acusado.

De otro lado, y ,en el ámbito de la valoración de la prueba de cargo realmente practicada, que es de la exclusiva competencia del Juez o Tribunal en los términos del art. 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, la necesidad de que la conclusión de existencia de hecho típico y 'culpabilidad', haya podido establecerse más allá de toda duda razonable, pues toda duda revestida del dato de 'razonabilidad' debe ser interpretada en favor del acusado, al imponerlo así el principio jurisprudencial conocido como in dubio pro reo ( Sentencias del Tribunal Supremo de 6 de julio de 1.992 ó 10 de julio de 1.992).

En efecto, el derecho a la presunción de inocenciareconocido en el artículo 24CE implica que toda persona acusada de un delito o falta debe ser considerada inocente hasta que se demuestre su culpabilidad con arreglo a la Ley ( artículo 11 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos ; artículo 6.2 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, y artículo 14.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos ), lo cual supone que se haya desarrollado una actividad probatoria de cargo con arreglo a las previsiones constitucionales y legales, y por lo tanto válida, cuyo contenido incriminatorio, racionalmente valorado de acuerdo con las reglas de la lógica, las máximas de experiencia y los conocimientos científicos, sea suficiente para desvirtuar aquella presunción inicial, en cuanto que permita al Tribunal alcanzar una certeza objetiva sobre los hechos ocurridos y con base en la misma declararlos probados, así como la participación del acusado en ellos, descartando, al mismo tiempo y en su caso, la concreta versión alternativa ofrecida por el acusado por carencia de la necesaria racionalidad. El Alto Tribunal, entre otras muchas, en la STS núm. 20/2001, de 28 de marzo, afirma que 'El derecho a la presunción de inocencia, según la doctrina de esta Sala, alcanza sólo a la total ausencia de prueba y no a aquellos casos en que en los autos se halla reflejado un mínimo de actividad probatoria de cargo, razonablemente suficiente y producida en el juicio oral con las debidas garantías procesales ( SS 7-4-1992 , 21-12-1999 , etc.)' ( STS núm. 511/2002, de 18 de marzo ). Según doctrina de esta Sala (entre otras SSTS 383/2014 de 16 de mayo ; 596/2014 de 23 de julio ; 761/2014 de 12 de noviembre ; 881/2014 de 15 de diciembre y 375/2015 de 2 de junio ) la invocación en casación del derecho fundamental a la presunción de inocencia permite a este Tribunal constatar si la sentencia de instancia se fundamenta en: a) una prueba de cargo suficiente, referida a todos los elementos esenciales del delito; b) una prueba constitucionalmente obtenida, es decir que no sea lesiva de otros derechos fundamentales, requisito que nos permite analizar aquellas impugnaciones que cuestionan la validez de las pruebas obtenidas directa o indirectamente mediante vulneraciones constitucionales y la cuestión de la conexión de antijuridicidad entre ellas; c) una prueba legalmente practicada, lo que implica analizar si se ha respetado el derecho al proceso con todas las garantías en la práctica de la prueba y d) una prueba racionalmente valorada, lo que implica que de la prueba practicada debe inferirse racionalmente la comisión del hecho y la participación del acusado, sin que pueda calificarse de ilógico, irrazonable o insuficiente el iter discursivo que conduce desde la prueba al hecho probado.

Como proclama el Alto Tribunal,la función casacional encomendada a esta Sala, respecto de las posibles vulneraciones del derecho a la presunción de inocencia, consagrado en el artículo 24.2 de nuestra Constitución , ha de limitarse a la comprobación de tres únicos aspectos, a saber: i) que el Tribunal juzgador dispuso, en realidad, de material probatorio susceptible de ser sometido a valoración; ii) que ese material probatorio, además de existente, era lícito en su producción y válido, por tanto, a efectos de acreditación de los hechos; y iii) que los razonamientos a través de los cuales alcanza el Juez de instancia su convicción, debidamente expuestos en la sentencia, son bastantes para ello, desde el punto de vista racional y lógico, y justifican, por tanto, la suficiencia de dichos elementos de prueba ( SSTS 634/2012 y 668/2012 ).

En cuanto, al principio 'in dubio pro reo', el Tribunal Constitucional recuerda en la Sentencia nº 16/2000 que 'a pesar de las relaciones entre el principio de presunción de inocencia y el principio in dubio pro reo, puestas de relieve de forma reiterada por este Tribunal desde las Sentencias 31/1981, de 28 de julio y 13/1982, de 1 de abril , y aunque uno y otro sean manifestación de un genérico favor rei , existe una diferencia sustancial entre ambos: el principio in dubio pro reo sólo entra en juego cuando exista una duda racional sobre la real concurrencia de los elementos del tipo penal, aunque se haya practicado una prueba válida con cumplimiento de las correspondientes garantías procesales', es decir, implica la existencia de una prueba contradictoria que los Jueces, de acuerdo con el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal valoran, y si como consecuencia de esa valoración se introduce un elemento de duda razonable y lógico respecto de la realidad de los hechos deben absolver.

El Tribunal de Instancia, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 741LECrim , es decir con sujeción a las reglas de la lógica, de la razón y las máximas de experiencia, debe afrontar la valoración de la prueba practicada en el acto del juicio oral y de ese análisis riguroso, sosegado y ponderado extraer las conclusiones pertinentes acomodadas a tales cánones apreciativos, sin incurrir en interpretaciones arbitrarias, irracionales ni ilógicas que pugnen abiertamente con dichos metódicos postulados a fin de evitar que puedan ser objeto de tacha casacional, y,en su caso, constitucional.

La Sentencia del Tribunal Supremo 754/2016, de 13 de octubre , recuerda que el control del respeto al derecho a la presunción de inocencia -tal y como decíamos en las Sentencias del Tribunal Supremo 444/2011, de 4 de mayo ; 954/2009, de 30 de septiembre y 49/2008, de 25 de febrero - autoriza a esta Sala a valorar, de una parte, la existencia de prueba de cargo adecuada, de otra, su suficiencia. Pues bien, la prueba es adecuada cuando ha sido obtenida con respeto a los principios estructurales que informan el desarrollo de la actividad probatoria ante los órganos jurisdiccionales. Y la prueba es bastante cuando su contenido es netamente incriminatorio. Además, la Sala de instancia ha de construir el juicio de autoría con arreglo a un discurso argumental lógico, coherente, expresivo del grado de certeza exigido para fundamentar cualquier condena en el ámbito de la jurisdicción penal. Está también fuera de dudas -y así lo recuerda la Sentencia del Tribunal Supremo 1199/2006, de 11 de diciembre - que el control de racionalidad de la inferencia no implica la sustitución del criterio valorativo del Tribunal Sentenciador por el del Tribunal casacional. El juicio de inferencia del Tribunal a quo sólo puede ser impugnado si fuese contrario a las reglas de la lógica o a las máximas de la experiencia.

Cabe indicar también que ,en ausencia de prueba directa cabe acudir a la denominada prueba indirecta o circunstancial.

En relación a la denominada prueba indiciaria, la STS, Penal sección 1 del 22 de Febrero del 2011 (ROJ: STS 905/2011)Recurso: 1421/2010 | Ponente: JOSE RAMON SORIANO SORIANO, tiene declarado que: 'La prueba indiciaria, circunstancial o indirecta es suficiente para justificar la participación en el hecho punible, siempre que reuna unos determinados requisitos, que esta Sala, recogiendo principios interpretativos del Tribunal Constitucional, ha repetido hasta la saciedad. Tales exigencias se pueden concretar en las siguientes:

1) De carácter formal: a) que en la sentencia se expresen cuáles son los hechos base o indicios que se estimen plenamente acreditados y que van a servir de fundamento a la dedución o inferencia; b) que la sentencia haya explicitado el razonamiento a través del cual, partiendo de los indicios se ha llegado a la convicción del acaecimiento del hecho punible y la participación en el mismo del acusado, explicitación, que aún cuando pueda ser sucinta o escueta, se hace imprescindible en el caso de prueba indiciaria, precisamente para posibilitar el control casacional de la racionalidad de la inferencia.

2) Desde el punto de vista material es preciso cumplir unos requisitos que se refieren tanto a los indicios en sí mismos, como a la deducción o inferencia.

Respecto a los indicios es necesario:

a) que estén plenamente acreditados.

b) de naturaleza inequívocamente acusatoria.

c) que sean plurales o siendo único que posea una singular potencia acreditativa.

d) que sean concomitantes al hecho que se trate de probar.

e) que estén interrelacionados, cuando sean varios, de modo que se refuerzen entre sí.

En cuanto a la deducción o inferencia es preciso:

a) que sea razonable, es decir, que no solamente no sea arbitraria, absurda e infundada, sino que responda plenamente a las reglas de la lógica y la experiencia.

b) que de los hechos base acreditados fluya, como conclusión natural, el dato precisado de acreditar, existiendo entre ambos un 'enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano'.

La doctrina de la Sala Casacional (Sentencias de 09/05/2000 y 12/07/2005) admite la habilidad de la prueba 'indirecta' para desvirtuar la presunción de inocencia si se dan los siguientes requisitos: a) Pluralidad de indicios, salvo que tratándose de uno sea de muy fuerte significación; b) Correlación entre esos indicios y entre ellos y la conclusión; c) Que los hechos base estén directamente acreditados; y, d) Que la inferencia esté explicada en la sentencia y no se aprecie en aquélla infracción de pauta ínsita en la experiencia general, norma de la lógica o principio o regla de otra ciencia. Requisitos que han de ser objeto de control en sede casacional, en aras al art. 120 CE , en relación con la proscripción de la arbitrariedad que proclama el art. 9.3 y al derecho a la no indefensión que reconoce el art. 24.

SEGUNDO.- Tipificación penal y Valoración de la prueba.

En atención a dichas premisas doctrinales y pautas metódicas de enjuiciamiento , cabe iniciar el análisis del caso que ahora se somete a la consideración de este Tribunal Provincial.

Partimos de que el título de imputación formal que se dirige por las acusaciones contra los dichos acusados lo es de coautores penalmente responsables de un delito continuado de falsedad en documento mercantil en concurso ideal con un delito continuado de estafa previstos y penados en los arts. 248-2. 250-1-2 y 5 ,en relación con el art. 74 del C.Penal y arts. 392-1, art. 390-1-2 y 3 y 74 y 77 del C.penal.

Los requisitos propios de la estafa delito que también consideramos producido, y que son:un engaño idóneo o bastante (adecuado, eficaz o suficiente) por parte del sujeto activo del delito para producir un error esencial en otro, el sujeto pasivo la acción engañosa debe preceder o concurrir al momento del otorgamiento del negocio jurídico, contrato o acto en virtud del cual se produce el acto de disposición en perjuicio propio o ajeno, siendo ello consecuencia del nexo causal entre el error consecuencia del engaño y el perjuicio subsiguiente; a consecuencia de ello el sujeto pasivo realiza un acto de disposición patrimonial, es decir, necesariamente despliega una suerte de cooperación que debe ser entendido en sentido amplio, bastando que el resultado esté constituido por una injusta disminución del acervo patrimonial del sujeto pasivo de un tercero; el tipo subjetivo conlleva la existencia del dolo defraudatorio y el ánimo de lucro

Como es sabido, la esencia de este delito, es conforme a la bien conocida doctrina existente, la existencia de engaño bastante, consistente en aquél ' que genera un riesgo jurídicamente desaprobado para el bien jurídico tutelado y concretamente el idóneo o adecuado para provocar el error determinante de la injusta disminución del patrimonio ajeno ' ( STS 243/2012, de 30 de marzo ) que resume la doctrina sobre la suficiencia del engaño y la falta de autotutela de la víctima, como supuesto motivo de exclusión de la idoneidad del mismo, con cita, en el mismo sentido de las SSTS de 22 de abril de 2004 , 29 de septiembre de 2000, núm. 1469/2000 , 26 de junio de 2000, núm. 1128/2000 , 25 de junio de 2007, núm. 564/2007 , y 162/2012 , de 15 de marzo, entre otras.

Dicho engaño ha de reunir los requisitos de ser precedente-aunque en algunos casos también se ha admitido el 'dolo subsequens'- y causal, del desplazamiento patrimonial por parte del sujeto pasivo que sufre el error ( STS nº 333/2013 de fecha 12/04/2013 . En tal sentido cabe considera la existencia de un engaño precedente, cuando el sujeto activo inicia la operación defraudatoria, con la intención predeterminada de producir el engaño que pretende, y es causal, cuando dicha acción acaba suponiendo la realización del acto de disposición en beneficio del autor, que no se hubiera producido de no mediar, dicho engaño.

Se requiere, en definitiva, de una idoneidad en abstracto del plan, que ha de concretarse, mediante una determinada maquinación que sea suficiente en el caso concreto en atención a las características personales de la víctima y del autor, y a las circunstancias que rodean al hecho.

Tal engaño, como dijera la STS nº 88/2013 de fecha 17/01/2013 , para ser reputado de 'bastante', requiere ser interpretado a la vista de un doble criterio, que ha de concurrir, uno objetivo y otro subjetivo : ' En su aspecto objetivo, el engaño es bastante cuando la maquinación desarrollada por el agente ante su víctima es capaz de producir en ésta un conocimiento equivocado que le lleva a efectuar el propio acto de disposición en su propio perjuicio por la apariencia de veracidad y realidad.En su aspecto subjetivo, se incide en las condiciones personales del engañado... y cualesquiera datos en relación a las condiciones personales de la víctima '.

Y por lo que hace al deber de autotutela o autoproteccióncabe colacionar que falta de autoprotección'. La sentencia de la Sala Segunda TS331/2014, de 15 de abril , compila la doctrina sobre esta cuestión: " Acerca de los límites del deber de autoprotección en la estafa, en orden a evitar que una interpretación abusiva de esta doctrina desplace indebidamente sobre los perjudicados la responsabilidad de comportamientos en los que la intención de engañar es manifiesta, y el autor ha conseguido su objetivo, lucrándose en perjuicio de su víctima, debe señalarse que la tendencia jurisprudencial más reciente ( STS 228/2014, de 26 de marzo ) considera que 'únicamente el burdo engaño, esto es, aquel que puede apreciar cualquiera, impide la concurrencia del delito de estafa, porque, en ese caso, el engaño no es 'bastante'. Dicho de otra manera: el engaño no tiene que quedar neutralizado por una diligente actividad de la víctima ( Sentencia 1036/2003, de 2 de septiembre ), porque el engaño se mide en función de la actividad engañosa activada por el sujeto activo, no por la perspicacia de la víctima. De extremarse este argumento, si los sujetos pasivos fueran capaces siempre de detectar el ardid del autor o agente del delito, no se consumaría nunca una estafa.... En definitiva, en la determinación de la suficiencia del engaño hemos de partir de una regla general que sólo debe quebrar en situaciones excepcionales y muy concretas. Regla general que enuncia la STS. 1243/2000 de 11 de julio del siguiente modo: 'el engaño ha de entenderse bastante cuando haya producido sus efectos defraudadores, logrando el engañador, mediante el engaño, engrosar su patrimonio de manera ilícita, o lo que es lo mismo, es difícil considerar que el engaño no es bastante cuando se ha consumado la estafa. Como excepción a esta regla sólo cabría exonerar de responsabilidad al sujeto activo de la acción cuando el engaño sea tan burdo, grosero o esperpéntico que no puede inducir a error a nadie de una mínima inteligencia o cuidado. Y decimos esto porque interpretar ese requisito de la suficiencia con un carácter estricto, es tanto como trasvasar el dolo o intencionalidad del sujeto activo de la acción, al sujeto pasivo, exonerando a aquél de responsabilidad por el simple hecho, ajeno normalmente a su voluntad delictual, de que un tercero, la víctima, haya tenido un descuido en su manera de proceder o en el cumplimiento de sus obligaciones ". Ciertamente la Sala 2ª ha dedicado una especial atención a determinados supuestos en los que el comportamiento de la víctima podría tener incidencia en la configuración del delito de estafa.Como destaca su doctrina, la Sala utiliza para referirse a estos supuestos denominaciones diversas, por ejemplo principio de autoprotección - STS 69/2011, de 1 de febrero -, principio de autorresponsabilidad - STS 337/2009, de 31 de marzo -, deber de autoprotección - STS 554/2010, de 25 de mayo -, deber de autotutela STS 752/2011, de 22 de junio -, deber de diligencia - STS 732/2008, de 10 de diciembre -, exigencias de autoprotección - STS 970/2009, de 14 de octubre -, exigencias de autotutela - STS 177/2008, de 24 de abril -, exigencia de autodefensa - STS 733/2009 de 9 de julio -, y medidas de autodefensa y autoprotección - STS 278/2010, de 15 de marzo -.También se ha utilizado una fundamentación variada para justificar la exclusión en estos supuestos del delito de estafa. La más frecuente, es la de excluir del delito de estafa aquellos supuestos en los que se considera que la ausencia de la más elemental diligencia o cuidado por parte del perjudicado excluye la suficiencia del engaño. Es a la que responde la anteriormente citada STS 228/2014, de 26 de marzo que sigue el criterio de regla-excepción. La regla general consiste en que el engaño ha de entenderse bastante cuando haya producido sus efectos defraudadores, logrando el engañador, mediante el engaño, engrosar su patrimonio de manera ilícita, o lo que es lo mismo, es difícil considerar que el engaño no es bastante cuando se ha consumado la estafa. Como excepción a esta regla cabría exonerar de responsabilidad al sujeto activo de la acción cuando el engaño sea tan burdo, grosero o esperpéntico que no puede inducir a error a nadie que actúe con una mínima diligencia o cuidado. Las resoluciones que consideran que el engaño solo será bastante si tiene idoneidad o entidad suficiente para provocar el error en una persona que haya cumplido con unos deberes mínimos de diligencia, son frecuentes en los supuestos que se hace referencia a la autotutela y puede decirse que constituyen la línea principal en la doctrina de la Sala -STS 2ª 298/2003, de 14 de marzo , 172/2004 de 12 de febrero , 462/2006, de 27 de abril , 618/2006, de 9 de junio , etc. situando manifiestamente esta cuestión en el ámbito de la concurrencia del requisito típico de la estafa que exige el engaño bastante - art 248 CP -.Otras resoluciones sitúan la relevancia de la autoprotección en el ámbito de la relación de causalidad. Entre ellas la primera sentencia que se refiere a este tema, y que generó la polémica posterior, la STS de 21 de septiembre de 1988 , y otras del mismo ponente, que consideran que todo engaño que cause un error a otro es bastante, y por tanto típico -la ley no exige engaño idóneo sino engaño 'bastante' ) pero como la ley exige que el error haya sido producido por el engaño, es decir que el engaño sea la causa del error, se puede excluir esta relación causal cuando existen otras causas que concurren a la falsa representación del sujeto pasivo como puede ser su falta de autotutela - STS 1013/2009, de 22 de junio , o STS 35172007, de 3 de mayo-. Un tercer grupo de resoluciones, acogiendo una relevante posición doctrinal y forense, acude a la imputación objetiva considerando que el fin de la norma que tipifica la estafa no puede ser la protección de quien omite la autotutela del propio patrimonio - STS 1214/2004, de 2 de noviembre - .Se señala en estas resoluciones que el tipo penal de la estafa protege el patrimonio en la medida en que su titular haya observado el comportamiento exigible en orden a su protección, pero no en el caso en que se haya relajado en la observancia de sus deberes de autotutela primaria - SSTS 581/2009, de 2 de junio , 278/2010, de 15 de marzo , ó 452/2011, de 31 de mayo -; afirmación que ha sido cuestionada como apriorística y carente de sustento legal, pues del mismo modo podría afirmarse que el tipo penal del robo protege el patrimonio en la medida en que su titular haya observado el comportamiento exigible en orden a su protección, pero no en el caso en que se haya relajado en la observancia de sus deberes de autotutela primaria, y sin embargo nunca se ha considerado atípico un supuesto de robo en casa habitada por el hecho de que el titular de la vivienda no hubiese protegido con rejas las ventanas o instalado un sistema de alarma, pese a estar situada la casa en un vecindario peligroso. Pueden citarse,la STS 2ª 228/2014, de 26 de marzo , la STS 2ª 128/2014, de 25 de febrero , la STS 2ª 1015/2013, de 23 de diciembre , la STS 2ª 867/2013, de 28 de noviembre o los autos de 19 de diciembre de 2013, 24 de octubre de 2013 o 19 de septiembre de 2013, que parten del criterio de que la jurisprudencia de dicha Sala estima, en general, que solo debe apreciarse la quiebra del deber de autotutela en aquellos casos en que el comportamiento mendaz que origina el engaño en la víctima, sea absolutamente burdo, vulnere las más elementales reglas de prudencia o entren en el terreno de la credulidad, estimando que, en lo que se refiere al tráfico mercantil, este, se regula por los principios de agilidad y buena fe, de forma que incluso la falta de respeto a un procedimiento estandarizado o pactado no tiene por qué forzosamente estimarse como una falta de diligencia, salvo en aquellos casos en que sea palmario, o como se ha dicho, que denote una actitud absolutamente negligente o descuidada.

Y por lo que hace al imputado delito de falsedad en documento mercantil, tipificado y penado en los artículos 390.1.1º. 2º. 3 º y 392 del Código Penal ,significar que el primer apartado del expresado artículo 390 CP ' Será castigado con las penas de prisión de tres a seis años, multa de seis a veinticuatro meses e inhabilitación especial por tiempo de dos a seis años, la autoridad o funcionario público que, en el ejercicio de sus funciones, cometa falsedad' , para señalar en los siguientes tres ordinales otras tantas modalidades de conducta típica penalmente relevante, apreciable en las concretas circunstancias del caso sometido a nuestro enjuiciamiento:

'1.º Alterando un documento en alguno de sus elementos o requisitos de carácter esencial.

2.º Simulando un documento en todo o en parte, de manera que induzca a error sobre su autenticidad.

3.º Suponiendo en un acto la intervención de personas que no la han tenido, o atribuyendo a las que han intervenido en él declaraciones o manifestaciones diferentes de las que hubieran hecho'.

Actuación típica de falsedad documental, que en el apartado uno del artículo 392 CP , se extiende cuando el sujeto activo es un particular que '... cometiere en documento público, oficial o mercantil, alguna de las falsedades descritas en los tres primeros números del apartado 1 del artículo 390, (...)'.

En cuanto a la estructura típica de esta conducta con relevancia penal, recordaremos que como señala el FD 4º de la STS 2ª 845/2007 de 31 de octubre : " (...) los requisitos preciso para definir y caracterizar la falsedad documental que de forma continuada -por todas STS 1095/2006 de 16.11 - viene recogiendo la doctrina de esta Sala:

1) el elemento objetivo o material, propio de toda falsedad de mutación u ocultación de la verdad por alguno de los procedimientos o formas enumerados en el art. 390 CP .

2) que la mutatio veritatis recaiga sobre elementos esenciales del documento y tenga entidad suficiente para afectar los normales efectos de las relaciones jurídicas con lo que se excluyen de la consideración de delito los mutamientos de verdad inocuos o intranscendentes para la finalidad del documento.

3) el elemento subjetivo o dolo falsario, consistente en la concurrencia del agente de la conciencia y voluntad de transmutar la realidad.

Y abundando en la expresada línea decisoria, argumenta la STS 2ª 911/2013 de 3 de diciembre :" ... el delito de falsedad documental requiere la concurrencia de los requisitos siguientes:

a) un elemento objetivo o material(consistente en la mutación de la verdad por medio de alguna de las conductas tipificadas en la norma penal);

b) que dicha 'mutatio veritatis' afecte a elementos esenciales del documento y tenga suficiente entidad para afectar a la normal eficacia del mismo en las relaciones jurídicas (de ahí que para parte de la doctrina no pueda apreciarse la existencia de falsedad documental cuando la finalidad perseguida por el agente sea inocua o carezca de toda potencialidad lesiva);

c) un elemento subjetivo(consistente en la concurrencia de un dolo falsario, esto es, la concurrencia de la conciencia y voluntad de alterar la realidad);

d) la concurrencia de la antijuridicidad material, de tal modo que, para la existencia de la falsedad documental, no basta una conducta objetivamente típica, sino que es preciso también que la 'mutatio veritatis', en que materialmente consiste todo tipo de falsedad documental, varíe la esencia, la sustancia o la genuinidad del hecho al que se refiere en sus extremos esenciales, por cuanto constituye presupuesto necesario de este tipo de delitos el daño en la vida del derecho a la que está destinado el documento, con cambio cierto de la eficacia que el mismo estaba llamado a cumplir en el tráfico jurídico ( SSTS. 13-09-2002 , 11- 12-2003 , 4-11-2008 , 11-04-2009 ).

Y merece resaltarse que, respecto al último aspecto, la doctrina y la jurisprudencia han venido entendiendo que no es suficiente para apreciar los delitos de falsedad con que concurran los elementos integrantes del tipo, sino que se requiere, además, que la acción merezca al ser contemplada desde una perspectiva material la consideración de antijurídica. Ello significa que deben quedar fuera del marco punitivo aquellos actos falsarios que no menoscaben el bien jurídico que tutela la norma penal '( STS. 18- 02-2010 ).

El Tribunal Supremo ha establecido además en reiteradas resoluciones que 'la incriminación de las conductas falsarias encuentra su razón de ser en la necesidad de proteger la fe pública y la seguridad en el trafico jurídico, evitando que tengan acceso a la vida civil y mercantil elementos probatorios falsos que puedan alterar la realidad jurídica de forma perjudicial para las partes afectadas ( SSTS 349/2003, de 3 de marzo ; 845/2007, de 31 de octubre ; 1028/2007, de 11 de diciembre ; 377/2009, de 24 de febrero ).

Asimismo, se ha hecho especial hincapié en que no es suficiente con la mera 'falsedad formal', sino que se requiere una 'especial antijuricidad material' que implique, al menos, peligro para los bienes jurídicos subyacentes al documento amparado por la fe pública. Tanto el carácter esencial del elemento sobre el que debe recaer la falsedad, como el especial contenido material de la ilicitud se deben deducir del objeto de protección de los delitos de falsedad documental ( STS. 165/2010, de 18 de febrero )". Por ello, la incriminación de las conductas falsarias encuentra su razón de ser en la necesidad de proteger la fe y la seguridad en el trafico jurídico, evitando que tengan acceso a la vida civil y mercantil elementos probatorios falsos que puedan alterar la realidad jurídica de forma perjudicial para las partes afectadas. Se ataca a la fe pública y, en último término, a la confianza que la sociedad tiene depositada en el valor de los documentos .Y respecto de la autoría de este delito, recordaremos que con arreglo a una consolidada doctrina jurisprudencial - por todas STS 2ª 1100/2007 de 27 de diciembre , FD 2º :" ... el delito falsedad no es de propia mano, por lo que la responsabilidad en concepto de autor no exige la intervención corporal en la dinámica material de la falsificación, bastando el concierto y reparto previo de papeles para la realización y el aprovechamiento de la documentación falseada, de modo que tanto es autor quien falsifica materialmente, como quien aporta elementos necesario para ello y quien se aprovecha de la acción, con tal que tenga dominio funcional sobre la falsificación".

TERCERO.-Pues bien,precisados los contornos de los ilícitos penales objeto de acusación, debe argumentarse que el Ministerio Fiscal construye sustancialmente el juicio acusatorio partiendo de una premisa que este Tribunal estima no concluyente por no acreditada, a saber, la pieza fundamental para poder llevar a cabo la supuesta operativa bancaria defraudatoria con la elaboración y emisión de cheques/pagares on line, a espaldas del querellante, abusando se dice y aprovechándose ,como contable, de la confianza que el querellante tenía depositada en la acusada, Sra. Benita.Se afirma que ésta urdió concertadamente con su pareja sentimental, el Sr. Justiniano, un plan para obtener un beneficio patrimonial ilícito mediante la confección y emisión de dichos documentos mercantiles extendidos a su favor burlando con ello los controles de la mentada empresa.

Y para ello, repetimos, se parte de una afirmación muy arriesgada, y que en modo alguno ha quedado probada de forma concluyente, a saber, que la Sra. Benita, en u descuido del querellante hubiese tenido acceso a la tarjeta de coordenadas que resulta imprescindible para la operativa bancaria, y se especula o conjetura que podía haberla fotocopiado o haberla fotografiado por habérsela dejado en su despacho ,que siempre estaba abierto, el querellante.

Desde luego, como advierten las defensas letradas de los acusados, en el proceso penal, la carga de la prueba incumbe a la acusación no siendo de recibo una suerte de inversión diabólica de la presunción de inocencia consagrada en el art. 24 de la C.E.

La documental aportada, el listado de cheques aportado por la entidad bancaria, Banco de Sabadell, amén de que no es discutida, nada aporta en orden a esclarecer el juicio de autoría y culpabilidad que se formula.

Y como desarrollaremos, a la luz de las pruebas personales y documentales aportadas, practicadas en el plenario, valoradas con espírituo crítico y conforme a las reglas y máximas de la común experiencia, ex art. 741 de la L.E.Criminal, resulta que no es en absoluto descartable el trasfondo que se ha traslucido en el plenario, la eventual generación del denominado dinero negro a través de la mentada operativa.

Acontece que el querellante,según se pudo constatar en el plenario, amén de mostrarse en varios momentos nervioso y dubitativo en las respuestas e incluso contradictorio, se jactó de ser el dueño de la empresa y textualmente llegó a manifestar en el plenario que la empresa era suya y que podía hacer y deshacer lo que quisiera con su dinero. Ello es muestra elocuente de su personalidad y de la impronta directiva que ejercía en la dicha sociedad.

La acusada, Sra. Benita, ya desde su primera declaración en la fase de instrucción judicial, así como en el plenario, se mostró firme ,con un relato lineal y monocorde, sin fracturas,sin grietas ni contradicciones, relatando que primero prestó servicio en la empresa mediante contrato laboral indefinido con la categoría administrativa, de Oficial 1ª, desarrollando tareas de contabilidad para la supervisión y control directo del querellante y que por ello tributaba por IRPF y que luego, a indicación del querellante y para generar dinero negro con el que poder efectuar determinados pagos a proveedores del sector hotelero y a empleados le indicó que pasase a prestar el mismo servicio de contabilidad pero como autónoma y por ello se creó con toda premura la mentada empresa, en la modalidad de SLNE ,la cual aligeraba trámites burocráticos y por ello ya no tributaría por IRPF sino que pasaba a facturar a la empresa querellante por IVA. Es un dato relevante, sin duda,que la empresa querellante era la única para la que prestaba servicio la acusada.

La empresa de eventos de su compañero sentimental se puso en funcionamiento tiempo después.

Pero es que carece de sentido, como mantienen las defensas letradas que la Sra. Benita pasase a ser autónoma, con la afectación que ello suponía para su pensión de jubilación ,etc, y tal cambio solo se explicaría por dos razones, para mantener el puesto de trabajo que, por cierto, y ello es paladinamente reconocido por el querellante, acudía diariamente y venía a desarrollar las mismas funciones y con el mismo horario, con lo cual difícilmente ello resistiría una Inspección de Trabajo, y la otra razón sería el de mantener la retribución que la acusada asegura el querellante le proporcionaba en negro.

Es evidente que nadie que siga trabajando o haya trabajado en esa empresa ante el Tribunal va admitir que percibía un sobre aparte, en negro. Sin embargo, a la vista de lo actuado, en modo alguno cabe descartar por completo que ello efectivamente ocurriese.

En cualquier caso, lo que alega la Sra. Benita podría considerarse que lo es en su descargo para eludir una eventual responsabilidad penal, pero acontece que la contable que le sustituyó la Sra. Coral ,resulta que operó exactamente de la misma guisa. Es decir, primero ejercía su cometido contable como persona física, como trabajadora contratada y después facturaba como autónoma, y Coral admitió que así lo hizo por expresa indicación del querellante. Sobre esta cuestión las respuestas dadas por el querellante son imprecisas y titubeantes.

Se da la circunstancia que no debe ignorarse ni ser soslayada, por lo demás, que Coral es hija de unos amigos personales de hace años del querellante y a la sazón proveedores. Es decir, el testimonio de Coral lógicamente está condicionado ,comprometido, por tales circunstancias.

En cualquier caso, todos los testigos sin excepción han depuesto que para la operativa bancaria en la emisión ,autorización de pago de los cheques y pagarés on line, es decir, con firma electrónica era menester que el único titular de la firma autorizada, el querellante, sr. Candido, proporcionase los dígitos que le daba la tarjeta de coordenadas.

Por consiguiente, sin el concurso, y,por ende, sin el conocimiento y expreso consentimiento del Sr. Candido, era imposible que se pudiesen elaborar y autorizar los pagos de tales documentos mercantiles.

La acusada, Benita, ha insistido que esa operativa obedecía única y exclusivamente, a la necesidad del querellante de obtener liquidez dineraria, es decir, en negro para pagar a trabajadores y proveedores, incentivar a determinadas cadenas de hoteles con las que trabajaba la transitaria. Es más, la acusada aseveró que el querellante llevaba un control personal, directo y absoluto de la empresa y que en una libreta pudo ver cómo iba anotando lo que se generaba en negro.

La acusada manifestó que fue despedida por no confeccionar y abonar las nóminas de los empleados al hallarse de baja y que pese a indicar por teléfono a Coral que la supliera, no se hicieron los pagos y el querellante prescindió de sus servicios.

Pese a que la empresa querellante era familiar lo cierto es que por su actividad movía mucho dinero.

La empresa creada por la acusada,fue una SLNE, es decir, una nueva empresa, fue dada de alta virtualmente, en una modalidad que aligera los requisitos burocráticos. Esa celeridad también avalaría lo manifestado por la acusada, es decir, el interés mostrado por el querellante en que se efectuase cuanto antes el cambio de asalariada por autónoma.

La acusada es contable de larga trayectoria profesional sin tacha alguna en las empresas en las que ha prestado servicio,carece de antecedentes penales y policiales.

Los extractos bancarios se recibían en la empresa y la correspondencia la abría el propio querellante. Era imposible que la acusada pudiese aprenderse de memoria los números de la tarjeta de coordenadas para operar en la modalidad de firma electrónica on line.

La empresa querellante tenía un Apoderado, un Gestor externo, un Asesor Financiero, y nadie detectó a lo largo del período concernido irregularidad alguna.Tampoco se explica como el querellante que alardeó de desplegar un dominio absoluto y control de la que autocalificó 'su empresa' no estuviese en todo momento al corriente de la descrita operativa y que la misma lo fuese con su asentimiento o aquiescencia.

Se afirma que la acusada puso reparos, pegas ,objeciones a facilitar la contabilidad al asesor tributario pero es lo cierto ,de una parte, que se presentó dentro del plazo legal el correspondiente Impuesto de Sociedades, lo cual desmentiría lo certificado por el Sr. Jesús Manuel-folio 114- que ,por cierto, no fue llamado a juicio como testigo o perito por las acusaciones, y por lo demás, cuando la Sra. Benita se hallaba de baja.Y de otro lado, resulta que se dice que el día 11 de febrero de 2011 no se pudo acceder a la contabilidad porque la acusada lo impedía ,siendo que en esa fecha la acusada no estaba en la empresa, había sido despedida, y las explicaciones que dio el querellante no son razonables, en cuanto a que la contabilidad se posponía y no se llamó a juicio al Asesor Tributario para que pudiese aclarar, en todo caso, tales extremos. En cualquier caso, ello no fue óbice para que el dicho asesor fiscal pudiese confeccionar y presentar a tiempo las declaraciones tributarias de la sociedad mercantil querellante.

CUARTO.-No cabe desdeñar,pues que la Sra. Benita se prestase a pasar a facturar como autónoma para asegurarse unos ingresos estables .

El acusado, Sr. Justiniano, en su declaración refirió que el querellante era una persona de fuerte carácter y que le insultó al comunicarse con él por teléfono a raíz de la baja de su pareja, la Sra. Benita y con motivo del despido de ésta.

Los sucesivos Directores del Banco de Sabadell, respectivamente, en el plenario se limitaron a ratificar la documentación bancaria remitida al juzgado obrante a folios 116 1 132 y 167,170, 173 y 174 de la causa.

Sin duda se esperaba el testimonio de la que fuera auxiliar ayudante en el departamento de contabilidad de la acusada, Benita, a la sazón la testigo Sra. Tatiana, ya jubilada,la cual refirió que trabajó en la empresa querellante como auxilio administrativo de la acusada ,como su ayudante en tareas de archivo, facturas ,etc. y la testigo fue contundente al afirmar que cuando la acusada tenía preparada la relación de cheques y pagarés llamaba al querellante Candido y le decía ya puedes venir para que pusiera la clave ,y el querellante sacaba la tarjeta de coordenadas que llevaba consigo y le facilitaba los dígitos para la aplicación para la operativa bancaria .la testigo dijo que no sabía dónde el querellante custodiaba la dicha tarjeta.

Fue llamativo el que la testigo se mostrase refractaria, renuente a responder a la interpelación acerca de lo que ganaba en la empresa, es decir, su retribución mensual pues respondió con evasivas diciendo que no se acordaba de lo que cobraba. Fue categórica también al decir que sólo había una única tarjeta de coordenadas y la misma se hallaba en poder del querellante.

Así las cosas, la hipótesis acusatoria es débil, endeble y no resulta apta ni suficiente para poder enervar la presunción de inocencia que asiste a la acusada. Tampoco se ha despejado la incógnita acerca de los manuscritos que figuran al pie del Documento 9 y siguientes acompañados en la querella, en la que se indica un número ,al parecer, de talonario la expresión con IVA y que la acusada aseguró era la letra de Coral, sin que sobre ello fuese interpelada la testigo, ni al respecto se practicase cuerpo de escritura por parte de la acusada ni se realizase prueba pericial caligráfica.

La tesis de la acusación respecto al momento y circunstancias en que supuestamente se descubrieron las irregularidades fue ,según relato consignado en la querella , fueron fuertes dificultades y tensión de tesorería que en el mes de agosto de 2010 sufría la empresa mientras que la acusada aseguró que fueron las desavenencias surgidas por el querellante y que ante el anuncio de la acusada de que desvelaría esa operativa de generación de dinero opaco, el Sr. Candido reaccionó interponiendo la querella ante el riesgo y las consecuencias de una eventual inspección tributaria por el monto del dinero.Por otra parte, la acusada, en todo momento, efectuó respecto a la empresa con la que operaba como autónoma todas las declaraciones tributarias. No parece plausible que quien está efectuando una defraudación vaya dejando rastro evidencial de su cometido.

Y por lo que hace al Sr. Justiniano, resulta que se limitó a acceder a lo pedido por su pareja, la acusada, a indicación, según la misma, del querellante, desconociendo por completo la operativa bancaria y sin que se haya acreditado, por lo demás ,que los acusados se hubieren enriquecido o beneficiado con la relevante suma que se reclama por la acusación que se sitúa en torno a los 500.000 euros, sin que se haya evidenciado al respecto elementos o datos de suntuosidad o que pongan de manifiesto un nivel de vida no que no resulte acorde con sus respectivos ingresos, lo cual también incumbía probar a la parte acusatoria.

Considera esteTribunal sentenciador que no ha quedado acreditado el ánimo defraudatorio que se imputa a los acusados,pues se ofrece como alternativa hipotética plausible el que actuasen por indicación del querellante en la descrita operativa.

En suma, a la vista de todo lo actuado y con el bagaje probatorio allegado al plenario, la conclusión alcanzada por el tribunal es que no se ofrece prueba inconcusa e indubitada de cargo para edificar un juicio de culpabilidad de los acusados por los delitos continuados de estafa en concurso ideal con delito continuado de falsedad en documento mercantil por el que venían siendo acusados, por lo que ello debe decantar indefectiblemente una decisión absolutoria.

QUINTO.- De las costas procesales.

Según resulta de los artículos 123 del Código Penal y arts 239 y 2402de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, procede declarar de oficio las costas procesales causadas en este juicio.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que DEBEMOS ABSOLVER Y ABSOLVEMOSa los acusados, Benita y Justiniano ,mayores de edad, ya circunstanciados ,de los delitos , ya conceptuados ,objeto de acusación en la presente causa, con todos los pronunciamientos favorables ,con declaración de oficio de las costas procesales causadas.

Firme que sea esta resolución, álcense cuantas medidas cautelares personales y patrimoniales se hubieren adoptado con respecto a los dichos acusados, devenidos absueltos.

Notifíquese la presente resolución a las partes, previniéndoles que contra la misma podrán interponer recurso de casación por infracción de ley o quebrantamiento de forma dentro del plazo de cinco días.

Así por esta nuestra sentencia de la se unirá certificación al rollo, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente constituido en Audiencia Pública, en el mismo día de su fecha. De lo que doy fe.

Conforme a lo dispuesto en el Reglamento (EU) 2016/679 del Parlamento Europeo y del Consejo de 27 de abril de 2016relativo a la protección de las personas físicas en lo que respecta al tramitamiento de datos personales y a la libre circulación de estos datos, en la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de Protección de Datos de Carácter Personal, a la que remite el art. 236 bis de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial, y en el real Decreto 1720/2007 por el que se aprueba el Reglamento de desarrollo de la LOPD, hago saber a las partes que sus datos personales han sido incorporados al fichero de asuntos de esta Oficina judicial, donde se conservarán con carácter confidencial y únicamente para el cumplimiento de la labor que tiene encomendada y bajo la salvaguarda y la responsabilidad de la misma y en donde serán tratados con la máxima diligencia.