Sentencia Penal Nº 266/2022, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 8, Rec 49/2022 de 12 de Septiembre de 2022

Encabezamiento

SECCION 8ª DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE CADIZ CON SEDE EN JEREZ

AVDA. ALCALDE ALVARO DOMECQ S/N. 2ª PLANTA.

Email. audiencia.secc8.jerez.jus@juntadeandalucia.es

Tlf.: 956906163//956906177. Fax: 956033414

S E N T E N C I A Nº 266/22

ILMOS. SRES.

PRESIDENTE:

Dª. LOURDES MARIN FERNANDEZ

MAGISTRADOS:

DOÑA CARMEN GONZALEZ CASTRILLON

Dª. ESTHER MARTINEZ SAIZ

NIG: 1103841220211000097

Procedimiento Abreviado 49/2022-A

Proc. Origen: Procedimiento Abreviado 35/2022

Juzgado Origen : JUZGADO MIXTO Nº 1 DE UBRIQUE

Contra:. Pedro Enrique

Abogado:. SALVADOR VALLE DELGADO

Procurador:. JUAN CARLOS MARTIN BAZAN

En la Ciudad de Jerez de la Frontera a doce de septiembre de dos mil veintidós.

Vista, en juicio oral y público, por la SECCION 8ª DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE CADIZ CON SEDE EN JEREZ, la causa dimanante de las Diligencias Previas tramitadas en el Juzgado de Instrucción señalado; seguidas por delito contra la salud pública contra el acusado Pedro Enrique, con D.N.I. Nº NUM000, natural y vecino de UBRIQUE, CALLE000 Nº NUM001,

nacido el día NUM002 DE 1970, hijo de Anibal y Clemencia, con instrucción, con antecedentes penales, cuya solvencia no consta, y en libertad provisional por esta causa, representado por el Procurador D. JUAN CARLOS MARTIN BAZAN y defendido por el Letrado D. SALVADOR VALLE DELGADO.

Ha sido parte el MINISTERIO FISCAL, representado por la Iltma. Sra. Dña MARGARITA LOMBERA y Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dña. LOURDES MARÍN FERNÁNDEZ que expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO-.En fechas 6 Y 7 de septiembre de 2.022, ha tenido lugar en esta Sala la vista en juicio oral y público en la causa antes descrita. Al acto de la vista asistió el acusado y los testigos propuestos y no renunciados por las partes, habiendo quedado recogidas las declaraciones en soporte audiovisual, y posteriormente en CD, constituyendo a todos los efectos, el Acta de Vista de Juicio Oral, de conformidad con lo previsto en el art. 743.2 de la L.E. Criminal.

SEGUNDO-.el Ministerio Fiscal interesó la condena del acusado, como autor de un delito contra la salud pública del art. 368 inciso primero del Código Penal con la agravante de multireincidencia a las penas de seis años y seis meses de prisión y multa de 200 euros, accesorias legales y costas.

TERCERO.-En trámite de conclusiones definitivas, el Ministerio Fiscal modifico las conclusiones al entender que es de aplicación la agravante de reincidencia pues el único antecedente vigente es el derivado de la sentencia de fecha 17-6-2019, firme en igual fecha, en que se le impuso pena de diez meses de prisión, que cumplió, mediante remisión definitiva de la suspensión de condena, en fecha 22-10-2021, beneficio que se le había otorgado con fecha 17-6-2019. Suprime el art 66.5 de CP y solicita la pena de seis años de prision.

CUARTO -.La defensa del acusado, en igual trámite, solicito la libre absolución de su defendido.

Ha sido ponente la Ilma. Sra. Presidente Dña. LOURDES MARIN FERNÁNDEZ, quien expresa el parecer del Tribunal.

Hechos

Apreciando en conciencia la prueba practicada se declara expresamente probado:

'Que Pedro Enrique, mayor de edad, tiene antecedentes penales por delitos de tráfico de drogas, conforme a Sentencias de fecha 19-3-2010, firme con fecha 17-5- 2010, en que se le impuso pena de dos años de prisión, que cumplió con fecha 8-11-2017; de fecha 1-7-2014, firme con fecha 1-9-2014, en que se le impuso pena de seis meses de prisión, cuya fecha de cumplimiento fue el 8/11/2017; es el único antecedente vigente el derivado de la sentencia de fecha 17-6-2019, firme en igual fecha, en que se le impuso pena de diez meses de prisión, que cumplió, mediante remisión definitiva de la suspensión de condena, en fecha 22-10-2021, beneficio que se le había otorgado con fecha 17-6-2019.

Que la GC recibió información de que el acusado se venía dedicando a la venta de pequeñas porciones de heroína y cocaína, en la vivienda sita en la CALLE001, número NUM003, NUM004, de Ubrique, en la que residía aunque en la misma sólo figuraba empadronado Doroteo, quien tambien estaba acusado en la presente causa habiendo fallecido recientemente.

Teniendo conocimiento de lo anterior por el Puesto de la Guardia Civil de Ubrique, se montó un dispositivo policial para la vigilancia y represión de dicho comercio ilegal, con el siguiente resultado:

-El día 31-12-2020, por los agentes de la Guardia Civil con T. I. P. NUM005 y NUM006, se observó, entre las 17:00 y las 19:00 horas, la llegada a la vivienda de numerosas personas, que entraban en el interior de la misma, donde permanecían uno o dos minutos, y se marchaban a continuación, si bien no pudo interceptarse a ninguna de ellas; hasta que, a las 18:22 horas, pudo verse al acusado que, saliendo desde el interior de la casa, se dirigió hasta la Calle Jesús Nazareno y, al llegar al lugar en el que se hallaba estacionado el turismo de la marca RENAULT, modelo KANGOO y matrícula ....-BCB, entregó a su conductora, Lourdes, una papelina, tras lo cual ésta se dirigió en el automóvil hasta la Calle Antonio Montero López, donde fue interceptada por los Guardias Civiles con T. I. P. NUM007, NUM008 y NUM009, quienes le intervinieron la referida papelina, que, posteriormente analizada, resultó que contenía cocaína, con un peso de 0,943 gramos, una pureza del 74,4% y un valor de 70 euros.

Que asi mismo en esa fecha sobre las 18.22 h se observo que dos individuos se dirigían hacia la ventana trasera, ven como uno de ellos lanza un pequeño objeto y como el acusado lanza algo al suelo de la calle, que es recogido por los dos individuos.

-El día 7-1-2021, por los agentes de la Guardia Civil con T. I. P. NUM005, NUM010 y NUM011, se observó que Ismael y otro individuo, no identificado, entraron en la vivienda a las 17:20 horas y salieron de la misma unos cinco minutos más tarde; poco después fueron interceptados por los Guardias Civiles con T. I. P. NUM012, NUM013, NUM014 y NUM015, quienes le intervinieron una papelina, que, posteriormente analizada, resultó que contenía cocaína, con un peso de 0,339 gramos, una pureza del 76% y un valor de 25 euros.

-El día 19-1-2021, por los agentes de la Guardia Civil con T. I. P. NUM006, NUM010 y NUM011, se observó que Rosendo entró en la vivienda a las 17:10 horas y salió de la misma unos cinco minutos más tarde, marchándose del lugar en el turismo de marca ALFA ROMEO y matrícula QA-....-JJ, que poco después sería interceptado por los Guardias Civiles con T. I. P. NUM015 y NUM016, quienes le intervinieron una papelina, que, posteriormente analizada, resultó que contenía cocaína, con un peso de 0,519 gramos, una pureza del 72% y un valor de 40 euros.

-El día 30-1-2021, por los agentes de la Guardia Civil con T. I. P. NUM005, NUM010 y NUM011, se observó que Carlos Ramón entró en la vivienda a las 18:46 horas y salió de la misma unos cinco minutos más tarde, marchándose del lugar caminando; poco después sería interceptado por los Guardias Civiles con T. I. P. NUM012, NUM013 y NUM015, quienes le intervinieron una papelina, que, posteriormente analizada, resultó que contenía cocaína y heroína, con un peso de 0,11 gramos, una pureza del 68,3% y el 6%, respectivamente, así como un valor de 10 euros.

Con base en los anteriores hechos, el día 3-2-2021 por los agentes de la Guardia Civil con T. I. P. NUM005 y NUM006 se solicitó al Juzgado de Instrucción Único de Ubrique autorización para entrada y registro de la expresada vivienda para del día 9-2-2021, la que se concedió mediante Auto de este Juzgado de fecha 5-2-2021 y se llevó a efecto el día para el que se había solicitado, dando como resultado la intervención de dos teléfonos móviles, dos balanzas de precisión, varias bolsas de plástico con recortes circulares, efectuados para la confección de papelinas, restos de cocaína en muebles y utensilios de cocina y 365 euros, en billetes de 50 (2), 20 (7), 10 (8) y 5 euros (9), reconociendo el acusado que los efectos son de su propiedad .

Fundamentos

PRIMERO.-Que el delito enjuiciado esta tipificado como delito de peligro o riesgo en general en el articulo 368 del actual CP. Requiere además de la existencia de un elemento objetivo -tenencia o posesión de la droga -un elemento subjetivo del injusto representado por la finalidad de destinar en todo o en parte la sustancia poseída al trafico y este animo de tenencia de drogas preordinadas al trafico ha de demostrarse a través de pruebas directas así como de presunciones, indiciaria o circunstancial, pues así viene reconociéndose de forma reiterada por la jurisprudencia afín de evitar la impunidad de tales conductas delictivas. Por ello la finalidad exigida debe inducirse de hechos o signos concluyentes, siempre que entre los hechos que constan acreditados en la causa - hechos base - y el animo de trafico -hechos consecuencia - pueda establecerse un enlace lógico de acuerdo con las reglas del criterio humano. En este sentido cabe destacar que la jurisprudencia establece datos que a tal efecto se han de tener en cuenta y consideración. la cantidad de sustancia ocupada o aprehendida en cuanto excedente de lo razonadamente destinado al consumo propio, la clase de sustancia intervenida, la adicción a dicha sustancia por el poseedor, lugar en que se produce la incautación, actitud adoptada al producirse la ocupación de la droga, ocupación de elementos auxiliares (balanzas y cuchillos.......para la manipulación de la sustancia con vista a obtener una mayor ganancia, etc., Sentencia del Tribunal Supremo de 23 de Septiembre de 1987, 9 de Mayo de 1988 y 18 de Diciembre de 1989.

Que de acuerdo con lo señalado y aplicándolo a la causa que nos ocupa, la sala tras la apreciación bajo el principio de inmediación de las pruebas practicadas en el acto del juicio oral llega a la convicción de que Pedro Enrique ha cometido el delito por el que se les acusa.

Asi, queda acreditado de las pruebas practicadas en el acto del juicio que Pedro Enrique participa en los hechos descritos y se dedicaba a actos de venta. Que en la mayoría de los supuestos sobre este tipo delictivo no se dan las pruebas directas necesarias para entender acreditada la autoría, por ello y para evitar la impunidad del delito, la jurisprudencia unánimemente tiene establecido la plena destrucción del principio de presunción de inocencia mediante la prueba indiciaria siempre que se den los requisitos exigidos al efecto y por la cual a partir de determinados hechos o datos base cabe racionalmente deducir la realidad del hecho consecuencia. Para ello son precisos determinados requisitos exigidos repetidamente por dicho Tribunal y compendiados en las Sentencias de 23 de mayo y 5 de octubre de 1997, en términos reiterados en las Sentencias de 14 de mayo y 30 de noviembre de 1998, así como en la de 21 de Marzo del dos mil. Tales requisitos son:

A) Que los indicios estén plenamente acreditados; y que además sean plurales, o excepcionalmente sea único pero de una singular potencia acreditativa; sean concomitantes al hecho que se trate probar y estén interrelacionados, cuando sean varios, reforzándose entre sí ( Sentencias de 12 y 16 de julio de 1996, entre otras.

B) Que a partir de esos indicios se deduzca el hecho consecuencia como juicio de inferencia razonable, es decir, que no solamente no sea arbitrario, absurdo o infundado, sino que responda plenamente a las reglas de la lógica y de la experiencia, de manera que de los hechos base acreditados fluya, como conclusión natural, el dato precisado de demostración, existiendo entre ambos un 'enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano' ( Sentencias de 18 de octubre de 1995; 19 de enero y 13 de julio de 1996, etc.).

C) Que la Sentencia exprese cuáles son los hechos base o indicios en que apoya el juicio de inferencia, y que explicite el razonamiento a través del cual partiendo de los indicios se llega a la convicción sobre el acaecimiento del hecho punible y la participación del acusado.

SEGUNDO-.Que aplicando dicha doctrina jurisprudencial a la causa que nos ocupa, la sala tras presidir bajo el principio de inmediación el juicio oral, considera acreditado que de los indicios existentes queda destruida la presunción de inocencia del acusado Pedro Enrique. En primer lugar de la propia declaración del acusado , que en absoluto ha merecido credibilidad a la sala pues en el acto del juicio niega los hechos , señala que efectivamente solía estar en la vivienda sita en CALLE001, número NUM003, NUM004, de Ubrique porque cuidaba de quien tambien era acusado Doroteo, recientemente fallecido; reconoce que era consumidor y que los restos de droga incautados y las balanzas eran de su propiedad para su consumo, que el dinero fraccionado era una ayuda por el covid. Niega que se personaran en la vivienda numerosas personas conocidas como consumidores y permanecieran en el lugar segundos para adquirir droga, sino que eran amigos que iban a visitarlos y a consumir , contradiciendo como veremos posteriormente lo declarado por los agentes intervinientes. Declara que conoce a los testigos pero que con ellos no ha consumido, eran amigos de Doroteo , que él con quien consumía era con Carlos Ramón , que es posible fueran allí los testigos y que la heroína no era suya .Resulta acreditado de las intervenciones llevada a cabo por la GC, como consecuencia de las quejas vecinales , la entrada en la citada vivienda de numerosas personas con sospechas de que iban a adquirir droga, que ante tales quejas se organizo un operativo por la GC consistentes en funcionarios que vigilaban la entrada en el vivienda , han testificado que siempre estaba abierto el portal y que personalmente entraban para comprobar a que vivienda iban los presuntos compradores , comprobando que se introducían en la citada vivienda , que siempre entraban cuando el acusado estaba allí y a los minutos bajaban. Que entonces el operativo a través de móvil o por retransmisión interna comunicaban a los otros operativos hacia donde se dirigía el vehiculo, matricula, tipo de vehiculo y personas ocupantes o en su caso descripción de la persona si iba a pie; señalan que en ningun momento perdían de vista al presunto comprador ,hasta que era interceptado, que entonces comprobaban si llevaban droga obteniendo resultado positivo en cuatro intervenciones. Asi consta acreditado -El día 31-12-2020, por los agentes de la Guardia Civil con T. I. P. NUM005 y NUM006, se observó, entre las 17:00 y las 19:00 horas, la llegada a la vivienda de numerosas personas, que entraban en el interior de la misma, donde permanecían uno o dos minutos, y se marchaban a continuación, si bien no pudo interceptarse a ninguna de ellas; hasta que, a las 18:22 horas, pudo verse al acusado que, saliendo desde el interior de la casa, se dirigió hasta la Calle Jesús Nazareno y, al llegar al lugar en el que se hallaba estacionado el turismo de la marca RENAULT, modelo KANGOO y matrícula ....-BCB, entregó a su conductora, Lourdes, una papelina, tras lo cual ésta se dirigió en el automóvil hasta la Calle Antonio Montero López, donde fue interceptada por los Guardias Civiles con T. I. P. NUM007, NUM008 y NUM009, quienes le intervinieron la referida papelina, que, posteriormente analizada, resultó que contenía cocaína, con un peso de 0,943 gramos, una pureza del 74,4% y un valor de 70 euros.

-El día 7-1-2021, por los agentes de la Guardia Civil con T. I. P. NUM005, NUM010 y NUM011, se observó que Ismael y otro individuo, no identificado, entraron en la vivienda a las 17:20 horas y salieron de la misma unos cinco minutos más tarde; poco después fueron interceptados por los Guardias Civiles con T. I. P. NUM012, NUM013, NUM014 y NUM015, quienes le intervinieron una papelina, que, posteriormente analizada, resultó que contenía cocaína, con un peso de 0,339 gramos, una pureza del 76% y un valor de 25 euros.

-El día 19-1-2021, por los agentes de la Guardia Civil con T. I. P. NUM006, NUM010 y NUM011, se observó que Rosendo entró en la vivienda a las 17:10 horas y salió de la misma unos cinco minutos más tarde, marchándose del lugar en el turismo de marca ALFA ROMEO y matrícula QA-....-JJ, que poco después sería interceptado por los Guardias Civiles con T. I. P. NUM015 y NUM016, quienes le intervinieron una papelina, que, posteriormente analizada, resultó que contenía cocaína, con un peso de 0,519 gramos, una pureza del 72% y un valor de 40 euros.

-El día 30-1-2021, por los agentes de la Guardia Civil con T. I. P. NUM005, NUM010 y NUM011, se observó que Carlos Ramón entró en la vivienda a las 18:46 horas y salió de la misma unos cinco minutos más tarde, marchándose del lugar caminando; poco después sería interceptado por los Guardias Civiles con T. I. P. NUM012, NUM013 y NUM015, quienes le intervinieron una papelina, que, posteriormente analizada, resultó que contenía cocaína y heroína, con un peso de 0,11 gramos, una pureza del 68,3% y el 6%, respectivamente, así como un valor de 10 euros. Que asi mismo testifican que vieron el día 30 de diciembre del 2020 que dos personas se acercaban a una ventana , entregaban algo y claramente vieron que el acusado a su vez entregaba algo que no sabían que, al sospechar que era droga fueron interceptados con resultado positivo.

Que los testigos Lourdes Y Ismael pese a ser citados no han comparecido a juicio, lo que suele ser habitual y los dos testigos que han comparecido Rosendo Y Carlos Ramón como tambien suele ser habitual niegan haber adquirido droga del acusado, incluso Carlos Ramón niega que se le interceptara y se le aprehendiera droga, contradiciendo lo señalado por los GC, constando acta de aprehensión con la descripción de la identidad del testigo.

Se ha de señalar con carácter general que conforme a los artículos 292 y 293 LECr. El carácter testifical de las declaraciones prestadas por los funcionarios de la Policía Judicial en cuanto se refieren a hechos de conocimiento propio ( Sentencias del tribunal Supremo de 22 de Enero y 16 de Septiembre de 1996. A tales efectos basta con la valoración que a los jueces merezcan tales declaraciones, totalmente legítimas de principio, si las mismas normalmente se ratifican o se reproducen de manera expresa en el plenario ( Sentencias del Tribunal Constitucional de 30 de Enero de 1984, 30 de Octubre de 1989 y 18 de Mayo de 1990 ). La credibilidad de cuantos se manifiestan en el juicio oral es función jurisdiccional que sólo compete al órgano juzgador, que no debe incurrir en contradicción o arbitrariedad al realizar dicha labor ( Sentencias del Tribunal Supremo de 3 de Noviembre y 27 de Octubre de 1995. En consecuencia, las declaraciones inculpatorias de los policías forman parte del acerbo probatorio en el plenario al amparo de los principios constitucionales.

En el presente caso, a los componentes de la Sala las declaraciones de los agentes les resultaron creíbles, verosímiles, nada artificiosas y coincidentes en los puntos esenciales, siendo así que de las mismas se deduce sin ningún género de dudas la realidad de lo acontecido,.Asi han declarado que vieron a muchas mas personas entrando en el domicilio pero no pudieron identificarlas , como ocurrió en el episodio de la ventana . El GC NUM005, que era el instructor, declara que en dicho episodio de la ventaba ve claramente al acusado , lo que tambien es visto por el GC NUM006 ; asi mismo declara que el portal siempre estaba abierto y entraban detrás del comprador , lo que ratifica el GC NUM010 , que declara se introducían en la vivienda y veían donde entraban, en igual sentido el GC NUM011, que declara que veían como tocaban en la vivienda . Tambien declara que el seguimiento suele ser a pie , que no pierden de vista al comprador , que la comunicación es al momento , de la matricula tipo de vehiculo y que no intervienen si hay duda pues pueden perjudicar la investigación .

Como suele ser lo habitual y como ya hemos señalado , ya por necesidad de seguir adquiriendo droga o por miedo a represalias , los testigos compradores niegan haber adquirido la droga incautada de los acusados y en esta causa no es distinto lo declarado en el acto del juicio. Asi tal declaración carece de verosimilitud , Carlos Ramón incluso niega ser interceptado cuando consta el acta de aprehensión y su identificación .

El resultado del registro practicado,no tuvo gran importancia pues no se encontró droga aunque si dos balanzas de precisión, restos de recortes para envolver las papelinas , restos de droga y dinero fraccionado,concretamente 365 euros, en billetes de 50 (2), 20 (7), 10 (8) y 5 euros (9).El acusado reconoce que tales efectos son de su propiedad para el consumo , solo niega que la heroína era suya ; tales efectos son los normalmente utilizados para la venta de droga.

No tiene credibilidad lo declarado por el acusado de que los recortes de plásticos son porque tras abrir una bolsa para su consumo necesita depositar la droga en otro envoltorio, pues son los que normalmente se utilizan para envolver la dosis que se van a vender. En ningun caso el acusado ha acreditado que tenia la ayuda del covid, que es el argumento que utiliza sobre la cantidad de dinero encontrada de forma fraccionada , que señala es como se la da el cajero, lo que no es verosímil pues el cajero no da el dinero de esa forma tan fraccionada, considerando probado que es producto de la venta de la droga .

Por ultimo destacar que también es un indicio relevante que no consta actividad laboral alguna del acusado y reconoce es consumidor .

Que en consecuencia existen indicios suficientes sobre la comisión del delito contra la salud publica por el acusado.

TERCERO.-Del mencionado delito es responsable el acusado conforme a lo previsto en el art. 27 del Código Penal, por su ejecución directa y material.

La sala considera que, en atención a la escasa entidad de los hechos, pues solo se realizan cuatro interceptaciones de compradores con una papelinas de escaso importe y que el acusado es consumidor y no consta actividad laboral alguna, por lo que parte del dinero por las ventas es para su consumo , es de aplicación el tipo atenuado del art 368 del CP. A tales efectos La STS 873/2012, de 5 de noviembre , resume la doctrina jurisprudencial sobre esta materia, que procede recordar:

1º) El nuevo párrafo segundo del articulo 368 del Código Penal constituye un subtipo atenuado en el que la decisión sobre su aplicación tiene carácter reglado y, en consecuencia, es susceptible de impugnación casacional.

2º) Concurre la escasa entidad objetiva cuando se trata de la venta aislada de alguna o algunas papelinas, con una cantidad reducida de sustancia tóxica, en supuestos considerados como 'el último escalón del tráfico'.

3º) La regulación del Art. 368 2º no excluye los casos en que el hecho que se atribuye específicamente al acusado consiste en una participación de muy escasa entidad, en una actividad de tráfico más amplia realizada por un tercero, aun cuando a ésta última actividad no le sea aplicable la calificación de escasa entidad.

4º) Las circunstancias personales del culpable se refieren a situaciones, datos o elementos que configuran su entorno social e individual, sus antecedentes, su condición o no de toxicómano, su edad, su grado de formación, su madurez psicológica, su entorno familiar, sus actividades laborales, su comportamiento posterior al hecho delictivo y sus posibilidades de integración en el cuerpo social.

5º) Cuando la gravedad del injusto presenta una entidad tan nimia que lo acerca al límite de la tipicidad, la aplicación del subtipo atenuado no está condicionada a la concurrencia expresa de circunstancias personales favorables del culpable, bastando en estos supuestos con que no conste circunstancia alguna desfavorable.

6º) La agravante de reincidencia no constituye un obstáculo insalvable para la aplicación del subtipo atenuado , en supuestos en que nos encontremos ante una conducta próxima al límite mínimo de la penalidad, desde el punto de vista objetivo, para evitar que produzca un doble efecto en perjuicio del imputado: exacerbando la pena como agravante y bloqueando la aplicación del subtipo.

7º) Cuando, además de la condena que determina la aplicación de la reincidencia, concurren otras condenas por la misma actividad delictiva de tráfico de estupefacientes, la acusada peligrosidad del culpable desde la perspectiva de la tutela del bien jurídico protegido por los delitos contra la salud pública , con una dedicación prolongada a dicha actividad, no justifica la aplicación del subtipo desde la perspectiva del sentido y finalidad de la norma.

Aplicando esta doctrina al caso actual, y como ya hemos señalado, en atención a las concretas circunstancias que concurren, concretamente las escasas interceptaciones, el escaso valor de las papelinas interceptadas, la no existencia de droga en el domicilio , lo que evidencia que se trata de trafico en la ultima escala , asi como las circunstancias personales del acusado de que no tiene actividad laboral y es consumidor , por lo que parte de las ventas es para su consumo, procede entender que nos encontramos con un supuesto de escasa entidad, tanto desde la perspectiva objetiva como subjetiva.

CUARTO.-Que concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, asi el MF solicita se aplique la agravante de reincidencia ,lo que resulta procedente al constar que ha sido condenado por sentencia de fecha 17-6-2019, firme en igual fecha, en que se le impuso pena de diez meses de prisión, que cumplió, mediante remisión definitiva de la suspensión de condena, en fecha 22-10-2021, beneficio que se le había otorgado con fecha 17-6-2019.

La defensa solicita se aplique la atenuante de drogadiccion, lo que resulta que se ha de acreditar , no bastando con alegarlo . Es decir aunque sean consumidor no esta acreditado que el consumo sea tal que efectivamente le límite la capacidad intelectiva y volitiva ni que la droga le impida actuar con conciencia tampoco la influencia del consumo en la realización de los hechos sino que en todo caso parte del dinero de la venta lo utiliza para el consumo, por lo que ni siquiera es de aplicación la atenuante analógica de drogadicción, pues es el propio acusado quien reconoce que es consumidor pero que la cocaína la consume esporadicamente , solo cuando tiene dinero. El informe que aporta la defensa lo que acredita es que es consumidor desde hace tiempo, siendo asistido por primera vez en 2011, consta que en 2012 abandona el tratamiento,y tambien en 2017 , ninguna otra información ofrece la documental aportada .Ninguna prueba se aporta sobre la concreta situacion del acusado en el momento de ocurrir los hechos , que es lo exigible .En consecuencia no quedando suficientemente acreditado que el consumo sea la causa o le haya influido para realizar la actividad ilícita , sino que es una forma de ganarse la vida aunque ademas le sirva para satisfacer su adicción,pues consta acreditado los numerosos delitos que ha cometido contra la salud publica aunque en la actualidad solo pueda tenerse en cuenta uno que es el que determina la reincidencia. En suma procede su desestimación ante la falta de actividad probatoria llevada a cabo al efecto.

QUINTO -.En cuanto a la pena a imponer, cabe decir que partiendo de que el artículo 368 .2 prevé una pena de entre de UNO a TRES AÑOS DE PRISIÓN, debiéndose individualizar la pena en función de la conducta concreta del acusado, entendemos que teniendo en cuenta que se trata de ventas en pequeña escala y que concurre la agravante de reincidencia procede imponer de conformidad con el art 66 la pena en su mitad superior , procediendo imponer la pena mínima de DOS AÑOS Y TRES MESES de prisión. Conforme al artículo 56, dicha pena lleva como accesoria la de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. Asi mismo se les impone la pena de multa de 200 euros.

SEXTO -.Las costas procésales se entienden impuestas por la Ley a los criminalmente responsables de todo delito o falta, conforme al artículo 123 del Código Penal y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por lo que se impone el pago de las costas al condenado.

VISTOS los artículos citados y demás de pertinente aplicación, en nombre de S. M. El Rey y con la autoridad conferida por el pueblo español, y por cuanto antecede

Fallo

Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS al acusado Pedro Enrique como responsable en concepto de autor de un delito contra la salud pública antes definido, con la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal de agravante de reincidencia a la pena de DOS AÑOS Y TRES MESES DE PRISIÓN y multa de 200 euros, con arresto sustitutorio de 10 días en caso de impago de la multa, una vez hecha excusión de sus bienes.

Asimismo, se le condena a la pena accesoria de suspensión de todo cargo público y derecho de sufragio durante el tiempo de la condena, y al pago de las costas

Dése el destino legal a la sustancia, y demás efectos intervenidos y, firme esta resolución, comuníquese a la Dirección General de la Seguridad del Estado.

Acredítese la solvencia del acusado.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

'La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.

Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.'