Sentencia Penal Nº 266/2022, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 6, Rec 1676/2021 de 22 de Abril de 2022

Encabezamiento

SNº ección nº 06 de la Audiencia Provincial de Madrid

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N.I.G.:28.079.00.1-2019/0129839

Procedimiento Abreviado 1676/2021

Delito:Contra la salud pública

O. Judicial Origen:Juzgado de lo Penal nº 11 de Madrid

Procedimiento Origen:Procedimiento Abreviado 204/2021

S E N T E N C I A Nº 266/2022

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCION SEXTA

ILMOS. SRES.

PRESIDENTE

D. PEDRO JAVIER RODRIGUEZGONZALEZ-PALACIOS

MAGISTRADOS

D. FRANCISCO JESUS SERRANO GASSENT (Ponente)

D. JULIAN ABAD CRESPO

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En Madrid, a 22 de abril de 2022.

VISTA en juicio oral y público, ante la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial de Madrid, la causa número 1.902/2020, por un delito contra la salud pública, procedente del Juzgado de Instrucción nº 27 de Madrid, seguida por el trámite de procedimiento abreviado, contra Candido, de 51 años de edad, hijo de Casimiro y Crescencia, nacido el NUM000 de 1971, natural y vecino de Madrid, con instrucción, no consta solvencia, con antecedentes penales no computable en la presente causa y en libertad provisional por esta causa; teniendo lugar el juicio el día 21 de abril de 2022, y en la que han sido partes el Ministerio Fiscal y dicho acusado, representado por la Procuradora Dª. Paloma Briones Torralba y defendido por la Letrada Dª. María Jesús Sánchez Pérez, siendo Ponente el Magistrado de la Sección Ilmo. Sr. D. Francisco Jesús Serrano Gassent, quién expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos de autos como constitutivos de un delito contra la salud pública, de sustancia que causa grave daño a la salud, previsto y penado en el art. 368 del Código Penal, del que responde el acusado en concepto de autor, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, solicitando se le impusiera la pena de tres años y seis meses de prisión, así como a la pena de multa de 20 euros, con una responsabilidad personal subsidiaria de siete días caso de impago, y la accesoria legal de inhabilitación del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de duración de la pena privativa de libertad. Comiso de la droga intervenida.

SEGUNDO.- La Defensa del acusado, en igual trámite, solicitó la libre absolución del mismo, al mostrar su disconformidad con la calificación del M. Fiscal. De manera subsidiaria interesó la aplicación del párrafo segundo del Art. 368 del C. Penal, referido a la menor entidad el hecho, y de la atenuante muy cualificada de drogadicción de los Art. 21.1º y 20.1º del C. Penal, interesando la imposición de una pena de cuatro a seis meses de prisión.

Hechos

Sobre las 11, 30 horas del día 2 de septiembre de 2019, el acusado Candido,mayor de edad, con antecedentes penales no computables a efectos de esta causa, fue detenido por agentes de la Policía Nacional, en el Parque Paraíso de Madrid, después de haber ofrecido a Fermín y a Inmaculada, la compra de una roca de cocaína y dos de heroína. Al intervenir rápidamente los agentes de la autoridad, le fueron ocupadas, en la mano derecha del acusado, dichas sustancias, cuando se estaba ajustando entre el acusado y los compradores el precio a pagar por las referidas sustancias.

Una vez analizadas estas sustancias resultaron ser 0,120 gramos de heroína, sustancia que causa grave daño a la salud, con una pureza del 28,3 %, esto es 33,96 miligramos puros, y 0,081 gramos de cocaína, con una pureza del 30,2%, esto es 0,024 gramos, cantidad, esta última, inferior a la dosis mínima psicoactiva.

Estas sustancias hubieran alcanzado un valor en el mercado ilícito de 7,64 euros.

El acusado es adicto a la cocaína y heroína desde hace unos veinte años, lo que afecta a sus facultades intelectivas y volitivas, que estaban ligeramente disminuidas cuando los hechos tuvieron lugar.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos que se declaran probados son legalmente constitutivos de un delito contra la salud pública comprendido en el Art. 368 del Código Penal, y dentro del mismo en el apartado que sanciona más gravemente dichas conductas cuando la droga objeto del tráfico causa grave daño a la salud, lo que sucede con la heroína, dado que la naturaleza de ésta es sobradamente conocida como estupefaciente susceptible de ocasionar graves deterioros físicos y psíquicos en el organismo humano, produciendo efectos generales en el sistema nervioso central, sobre el que ejerce una función difásica, excitante primero, y paralizante después, aparte de los enormes riesgos derivados de los cuadros tóxicos agudos que pueden llevar hasta la muerte. Producto éste de la cocaína incluido en la lista I de la Convención Unica sobre estupefacientes de 30 de Marzo de 1961, que fue ratificada por España mediante instrumento de 3 de Febrero de 1966, Convención enmendada en el Protocolo de Ginebra de 25 de Marzo de 1972, entrando en vigor el 8 de Agosto de 1975, ratificado por España el 4 de Enero de 1977, y plasmado en la Convención Unica de 1981, recogida en España en la Orden de 11 de Marzo de 1981, estableciéndose en el Art. 12 que se considerarán estupefacientes las sustancias incluidas en las listas I y II de los anexos al Convenio Unico y los demás que adquieran tal consideración, en el ámbito internacional, con arreglo a dicho convenio, y en el nacional, por el procedimiento que reglamentariamente se establezca, añadiendo que también se reputarán estupefacientes las sustancias incluidas en la lista IV del anexo mencionado. Conciencia esta de la cocaína como droga de especial relieve en sus efectos perturbadores y dañosos sobre la salud, que no ha escapado a la jurisprudencia del Tribunal Supremo, constante en la conceptuación de la cocaína como sustancia que causa grave daño a la salud.

El delito de tráfico de drogas implica la transmisión onerosa a terceros. Más igualmente se consuma con toda aquella serie de actos por virtud de los cuales se auxilie o ayude a esa transmisión (incluso aunque fuere gratuita), como la permuta, la mediación, la donación o el transporte de la droga. Cualquier acto, pues, de tráfico, en sentido amplio (desde el cultivo hasta la donación a tercero, pasando por la tenencia con el fin de destinar la droga a terceros), es suficiente para el delito, y así en el caso de autos estamos ante un supuesto de venta de sustancia estupefaciente.

SEGUNDO.- La defensa niega la existencia del delito al considerar que las sustancias estupefacientes intervenidas al acusado no llegan a ser nocivas para la salud debido a su escasa cuantía.

La pretensión debe ser rechazada. Conforme señala la Sentencia del Tribunal Supremo de 26 de octubre de 2021, la insignificancia se ha establecido por nuestro Tribunal Supremo como dosis mínimas psicoactivas, esto es 10 miligramos de anfetamina, 0'66 miligramos de heroína y 50 miligramos de cocaína. El fiscal ya sostiene que la cocaína intervenida no supera esta cifra pues son 24 miligramos puros de cocaína. Pero no sucede lo mismo con la heroína, pues se trata de 120 miligramos de heroína al 28,3%, resultando un total de 33,96 miligramos puros, muy superior a la cifra de 0,66 miligramos.

La defensa también sostiene que se ha roto la cadena de custodia, al considerar que el peso de la sustancia realizado por los agentes de policía en una Farmacia, no coincide con el peso realizado por el Instituto Nacional de Toxicología.

Sobre la cuestión planteada señala la STS de 15 de junio de 2010, 3094/2010, ' en relación a la cadena de custodia el problema que plantea -hemos dicho en STS. 1190/2009 begin_of_the_skype_highlighting end_of_the_skype_highlighti- es garantizar que desde que se recogen los vestigios relacionados con el delito hasta que llegan a concretarse como pruebas en el momento del juicio, aquello sobre lo que recaerá la inmediación, publicidad y contradicción de las partes y el juicio de los juzgadores es lo mismo. Es a través de la cadena de custodia como se satisface la garantía de la 'mismidad' de la prueba. Se ha dicho por la doctrina que la cadena de custodia es una figura tomada de la realidad a la que tiñe de valor jurídico con el fin de en su caso, identificar el objeto intervenido, pues al tener que pasar por distintos lugares para que se verifiquen los correspondientes exámenes, es necesario tener la seguridad de lo que se traslada y analiza es lo mismo en todo momento, desde el momento en que se interviene hasta el momento final que se estudia y analiza, y, en su caso, se destruye'.

Por tanto, la 'cadena de custodia' es el procedimiento documentado a través del cual se garantiza que lo examinado por el perito es lo mismo que se recogió en la escena del delito y que, dadas las precauciones que se han tomado (sea por la policía judicial, sea por los peritos, sea por el Juez) no es posible el error o la 'contaminación' y así es posible el juicio científico del perito que, tras su ratificación en Juicio, adquirirá el valor de prueba.

Aplicando lo expuesto al caso de autos sólo cabe concluir que la pretensión no puede prosperar, pues las diferencias en el peso son mínimas, como explicó el perito de Toxicología en el acto del juicio. Así los agentes la pesan en la farmacia, el peso fue 0,084 gramos la cocaína (un trozo) y 0,123 gramos la heroína (dos trozos). En toxicología aparece que la cocaína (blanca) un trozo pesa 0,081 gramos y la heroína (marrón) dos trozos, pesa 0,081 y 0,039 gramos, total 0,120 gramos. Se puede ver que la diferencia de peso en la cocaína es de 0,003 gramos y de 0,003 gramos en la heroína, lo que es una diferencia mínima, y que deriva de las diferentes básculas utilizadas para el pesaje.

En este sentido la Sentencia TSJ Cataluña de 21 de septiembre de 2021 señala: las alegaciones del recurrente acerca de que se ha roto la cadena de custodia carecen de fundamento. La diferencia mínima del peso de la sustancia resulta plenamente justificada al tratarse de dos balanzas diferentes. Asimismo, y tal como consta en la causa y declararon los agentes y perito, queda plenamente acreditado el itinerario que siguió la sustancia intervenida hasta que fue analizada por los peritos correspondientes. En consecuencia, no cabe apreciar ruptura alguna de la cadena de custodia de tales sustancias, pues ninguna irregularidad se aprecia, simplemente se trata de una mínima diferencia en el peso de las sustancias que resulta irrelevante.

TERCERO.- Los hechos que se han declarado probados han quedado acreditados por prueba procesal de cargo, entendiendo por tal la practicada a presencia judicial y con las debidas garantías procesales, prueba que provoca en el caso de autos el decaimiento del principio de la presunción de inocencia, y esta prueba consiste en la declaración de los agentes de la Policía Nacional que declararon en el juicio, que es el momento en que las pruebas, practicadas dentro de sus solemnidades y con observación de las garantías procesales de oralidad, publicidad, inmediación, dualidad de partes e igualdad entre ellas y contradicción, tienen valor de acreditamientos, pudiéndose valorar, según la conciencia de los Juzgadores del modo establecido en el Art. 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

El acusado ha negado los hechos manifestando que no vendió ninguna sustancia, que la droga que tenía era para su consumo, pues es adicto a la cocaína y heroína desde el año 1992, sustancias que consume y que también toma metadona. También dijo en el juicio que se estaba preparando una pipa para fumar la cocaína cuando llegó un agente de policía y se la quitó. Los testigos Fermín y Inmaculada, manifestaron que eran conocidos del acusado al ser los tres consumidores de sustancias estupefacientes, y que el día de los hechos estaban hablando en el parque cuando de repente llegó un agente de policía, que les pidió el documento de identidad, y una ve identificados, les dejó irse. Declararon que el acusado no les iba a vender ninguna sustancia estupefaciente.

Pero esta versión de los hechos ha quedado totalmente desvirtuada por la testifical de los agentes de la Policía Nacional. Así el agente de la Policía Nacional nº NUM001 manifestó en el juicio, de forma clara, precisa y contundente, que estaban de vigilancia en un vehículo camuflado al tratarse de una zona de menudeo, cuando observó a un grupo de tres personas conversando, aproximándose hasta dicho lugar sin ser visto, y observó como el acusado portaba en su mano derecha lo que parecía sustancia estupefaciente, haciendo un gesto de ofrecimiento a las otras dos personas, y a la vez que el acusado ofrecía la sustancia, pudo escuchar como una de estas dos personas le dijo al acusado que le daba quince euros, momento en que el agente procedió a identificarse, e incauta la sustancia que el acusado tenía en su mano derecha y antes de que la entregara a los dos compradores. Por su parte el agente nº NUM002 manifestó que estaban de vigilancia en un vehículo camuflado al tratarse de una zona de menudeo, cuando observó al acusado que se acercó a dos personas, sin llegar a ver lo que hacían, y que sólo habló con los dos compradores que le dijeron que iban a comprar tres piedras por quince euros. También indicó que luego van a la Farmacia a pesar la sustancia intervenida, aunque no recordaba con exactitud quien la llevó, y luego la entregan en la Comisaría.

Esta testifical de los agentes de policía, que resulta clara y precisa, como se ha dicho, desvirtúa las manifestaciones del acusado y los compradores, que además son conocidos del acusado, a diferencia de los agentes, que ningún interés tienen en la causa. Debe añadirse que además el acusado introdujo en el juicio un hecho nuevo, al manifestar que se estaba preparando una pipa para fumar la cocaína cuando llegó un agente de policía, pero resulta que la supuesta pipa no fue intervenida, lo que constituye otro dato que acredita que su versión de los hechos no se ajusta a lo realmente sucedido.

Por otro lado la prueba pericial ha puesto de relieve que la sustancia que tenía el acusado era 0,120 gramos de heroína, con una pureza del 28,3 %, esto es 33,96 miligramos puros, además de 0,081 gramos de cocaína, con una pureza del 30,2%, esto es 0,024 gramos o 24 miligramos, cantidad inferior a la dosis mínima psicoactiva. Y el informe elaborado por el agente de la Policía Nacional nº NUM003 ha fijado el precio de la droga intervenida al acusado, 7,64 euros.

En definitiva estamos ante un acto de venta de sustancia estupefaciente (heroína), que fue interceptada por los agentes en el momento de la entrega a cambio del quince euros que iban a darle los dos compradores.

CUARTO.- También es de aplicación al caso de autos el párrafo segundo del Art. 368 del C. Penal, supuesto de menor entidad a la vista de la escasa cantidad de heroína que el acusado tenía en su poder para destinarla a la venta. Además debe tenerse en cuenta que es la primera vez que el acusado es condenado por un delito contra la salud pública y que se trata de un drogadicto, como posteriormente se indicará.

Es de aplicación al caso de autos el auto del Tribunal Supremo de 24 de junio de 2021 que señala: ' La actual doctrina mayoritaria de esta Sala -por todas, STS 28/2013, de 23 de enero - ha establecido el criterio de cómo han de entenderse los requisitos legalmente marcados en el párrafo segundo del art. 368 C.P ., expresando que 'la escasa entidad del hecho' (su menor antijuridicidad) debe relacionarse con la menor gravedad del injusto típico, por su escasa afectación o capacidad de lesión o puesta en peligro del bien jurídico protegido, salud pública colectiva. Como se sugiere en la STS de 9 de junio de 2010 , en la que se invoca la 'falta de antijuricidad y de afectación al bien jurídico protegido', siendo la antijuridicidad formal la contradicción de la conducta con el ordenamiento jurídico representado por el precepto penal y la antijuridicidad material la lesión efectiva o puesta en peligro del bien jurídico protegido, la menor entidad o gravedad del delito debe relacionarse con la cantidad y calidad de droga poseídas por el autor y, en concreto, con la superación mínima o relevante de la llamada dosis mínima psicoactiva, de manera que cuanto menor sea la cantidad y calidad de la droga poseída con finalidad típica menor será la entidad o gravedad del hecho. Así, cantidades muy próximas a la dosis mínima psicoactiva o en cualquier caso de muy escasa relevancia cuantitativa y cualitativa se encontrarían en el radio de acción del subtipo por su escasa afectación al bien jurídico protegido'.

QUINTO.- De tal infracción resulta responsable, en concepto de autor, el acusado Candido al realizar directa y materialmente los hechos que lo constituyen, tal y como se deduce de todo lo expuesto en el tercer fundamento de derecho.

SEXTO.- En la realización de tal delito concurre la circunstancia atenuante drogadicción del Art. 21.2º del Código Penal. El auto del Tribunal Supremo de 28 de octubre de 2021 señala: ' conviene recordar la jurisprudencia sobre los efectos de la adicción a tóxicos, en la que referimos que las consecuencias penológicas de la drogadicción pueden ser encuadradas, dentro de la esfera de la imputabilidad, bien excluyendo total o parcialmente la responsabilidad penal ( arts. 20.2Legislación citadaCP art. 20.2 y 21.1 CPLegislación citadaCP art. 21.1), o bien actuando como mera atenuante por la vía del art. 21.2ª del Código PenalLegislación citadaCP art. 21.2, propia atenuante de drogadicción, o como atenuante analógica, por el camino del art. 21.7º del Código PenalLegislación citadaCP art. 21.7.

La doctrina de esta Sala ha establecido que la aplicación de la eximente completa del artículo 20.1ª CPLegislación citadaCP art. 20.1 solo será posible cuando se haya acreditado que el sujeto padece una anomalía o alteración psíquica que le impida comprender absolutamente la ilicitud de su conducta o actuar conforme a esa comprensión, y que tal cosa solo puede tener lugar en ocasiones muy excepcionales, debiendo ser acreditado debidamente, a causa de un consumo muy prolongado y muy intenso de sustancias que hayan producido muy graves efectos en el psiquismo del agente, como puede ocurrir en ocasiones especiales con la heroína.

En el artículo 20.2ª CPLegislación citadaCP art. 20.2 también se contemplan los supuestos en los que esos efectos anulatorios de las funciones cognoscitivas y volitivas del sujeto se producen en el momento del hecho como consecuencia de una intoxicación plena por consumo de bebidas alcohólicas, drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas u otras que produzcan efectos análogos, o bien por encontrarse el sujeto bajo un síndrome de abstinencia severo a causa de su dependencia de tales sustancias.

Cuando los efectos de la anomalía, de la intoxicación o del síndrome de abstinencia debidos al consumo de drogas, aun siendo profundos, no sean totales, puede ser de aplicación la eximente incompleta del artículo 21.1ª CPLegislación citadaCP art. 21.1, y en este sentido esta Sala ha admitido que la adicción, cuando es prolongada en el tiempo e intensa, o reciente pero muy intensa, a sustancias que causan graves efectos, provoca una disminución profunda de la capacidad del sujeto, aun cuando generalmente no la anule ( STS 265/2015, de 29 de abrilJurisprudencia citadaSTS, Sala de lo Penal, Sección 1ª, 29-04-2015 (rec. 10496/2014 ), entre otras y con mención de otras).

En cuanto a la circunstancia atenuante de drogadicción, la misma se funda por la concurrencia de un doble requisito: a) la existencia de adicción a tóxicos que, en todo caso, debe ser 'grave', calidad que debe entenderse referida a la intensidad de la misma; y b) que esa adicción se convierta en causa de actuar delictivo, es decir que se trate de la denominada delincuencia funcional, entendiendo por tal, aquella cuya ejecución se dirige a dar respuesta a las demandas que acucian al sujeto por razón de la adicción.

En dicha hipótesis, la relación de causalidad exige atender más a las circunstancias del hecho delictivo concreto y del ulterior propósito del autor que al grado de intoxicación o efectos de la abstinencia que presente el mismo.

Cuando de la atenuante genérica se trata, cuidamos de advertir que lo relevante es la fuerte intensidad de la influencia de la adicción para conducirla a la delincuencia funcional ( STS 617/2014, de 23 de septiembreJurisprudencia citadaSTS, Sala de lo Penal, Sección 1ª, 23-09-2014 (rec. 10154/2014 ), entre otras y con mención de otras)'.

En el caso de autos, a la vista del informe pericial elaborado por el Sajiad, ratificado en el acto del juicio, sólo cabe concluir que el acusado es adicto a la cocaína y heroína desde hace unos treinta años, estando ante una adicción prolongada en el tiempo, que ha afectado a sus facultades intelectivas y volitivas, que aparecen disminuidas de manera ligera a la fecha de los hechos, sin que la atenuante pueda ser muy cualificada, como pretende la defensa del acusado, dado que no ha quedado acreditada una importante limitación de las facultades del acusado.

SÉPTIMO.- Y respecto a la imposición de las penas debe partirse del hecho de que en el Art. 368 -inciso primero- del Código Penal se castiga en abstracto el delito de tráfico de drogas con la pena de prisión de tres a seis años y multa de tanto al triplo del valor de la droga objeto del delito. Al ser de aplicación el supuesto de menor entidad, se debe imponer la pena inferior en grado, es decir, prisión de un año, seis meses y un día a tres años, y multa de la mitad al tanto del valor de la droga. Dado que concurre la circunstancia atenuante de drogadicción, es de aplicación el Art. 66.1º del C. Penal, debiendo imponerse la pena en su mitad inferior, considerando este Tribunal procedente la imposición de la pena mínima de prisión de un año, seis meses y un día y la pena de multa de cuatro euros con un día de responsabilidad personal subsidiaria caso de impago.

OCTAVO.- Conforme a lo dispuesto en el Art. 127 y 374 del Código Penal, procede acordar el comiso de la droga intervenida a la que se dará el destino legal.

NOVENO.- Las costas procesales vienen impuestas legalmente a todo responsable de delito, a tenor de lo dispuesto en los Art.123 del Código Penal y 244 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por lo que el acusado abonará las costas de este procedimiento.

Así, en ejercicio de la potestad jurisdiccional que nos ha conferido la Constitución Española, y en nombre de Su Majestad El Rey.

Fallo

Que debemos condenar y condenamos al acusado Candido como responsable en concepto de autor de un delito contra la salud pública, de sustancia que causa grave daño a la salud, ya definido, con la concurrencia de la circunstancia atenuante de drogadicción, a la pena deUN AÑO, SEIS MESES y UN DÍA DE PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y MULTA de CUATRO EUROS, con un día de responsabilidad personal subsidiaria caso de impago, así como al pago de las costas procesales.

Se decreta el comiso de la droga intervenida a la que se dará el destino legal.

Reclámese la pieza de responsabilidad civil del Juzgado de Instrucción y para el cumplimiento de la pena impuesta, se abona al condenado todo el tiempo que ha estado privado de libertad por esta causa.

Contra esta sentencia cabe interponer recurso de apelación ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, recurso que se interpondrá, en su caso, ante esta Sección Sexta de la Audiencia Provincial en el plazo de diez días, contados a partir del siguiente al de la última notificación.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.

Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.