Sentencia Penal Nº 267/2010, Audiencia Provincial de Granada, Sección 1, Rec 162/2009 de 29 de Abril de 2010

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

(SECCIÓN 1ª)

GRANADA

ROLLO DE SALA nº 162 de 2.009.-

PROC. ABREVIADO nº 180/06.-

JUZGADO DE INSTRUCCIÓN nº 2 DE GRANADA.-

La Sección Primera de esta Audiencia Provincial, formada por los Iltmos. Sres. relacionados al margen, ha pronunciado EN NOMBRE DEL REY, la siguiente

-SENTENCIA Nº 267-

ILTMOS. SRES.:

D. Carlos Rodríguez Valverde .

Dª. Rosa María Ginel Pretel .

Dª. Mª Maravillas Barrales León .

En la ciudad de Granada, a veintinueve de abril de dos mil diez.-

. . . . . . . . . . . . . . . . . . .

Vista en juicio oral y público ante la Sección Primera de esta Audiencia Provincial, el Procedimiento Abreviado procedente del Juzgado de Instrucción nº 2 de esta capital, con el núm. 180 de 2.006 , por delito de estafa y alternativamente apropiación indebida, entre partes, de la una, el Ministerio Fiscal, y de la otra el acusado Julián , nacido el 28 de febrero de 1.946, con D.N.I. NUM000 , de estado divorciado; natural de Albuñol (Granada) y vecino de Barcelona, C/. DIRECCION000 nº NUM001 - NUM002 - NUM003 ; de oficio ingeniero técnico; hijo de José y de María; con instrucción; sin antecedentes penales; cuya solvencia no consta; y en libertad provisional de la que no ha estado privado por ésta causa, representado por la Procuradora Dª. Carmen Luzón Tello y defendido por el Letrado D. Carlos Rey González, actuando de acusador particular Simón , representado por la Procuradora Dª. María Iglesias Fernández y defendido por el Letrado D. Pablo Moleón Moraleda y como responsable civil subsidiario Hino Hantai S.L. representada por la Procuradora Dª. Sonia Sánchez Pozo y defendida por el Letrado D. Gabriel Gili Cantarell, actuando como Ponente el Magistrado Iltmo. Sr. Don Carlos Rodríguez Valverde.-

Antecedentes

PRIMERO .- HECHOS QUE SE DECLARAN EXPRESAMENTE PROBADOS: En el año 2.000 Simón , junto con su madre y hermanos, estaban atravesando graves dificultades económicas al no poder abonar a la Caja de Ahorros de Granada, los préstamos que les habían sido concedidos por la citada entidad bancaria, quien había iniciado los correspondientes procedimientos ejecutivos ante los Juzgados de Primera Instancia nº 2 y 12 de Granada, en los que se embargaron diversas fincas propiedad de los mismos.-

Con la finalidad de tratar de evitar la subasta de dichos bienes y así salvar el patrimonio familiar, el citado Simón se puso en contacto con su primo el acusado Julián , mayor de edad y sin antecedentes penales, para que éste le prestara el dinero suficiente para hacer frente a los embargos de las fincas gravadas, concretamente las nº NUM004 , NUM005 , NUM006 y NUM007 del Registro de la Propiedad de Albuñol, provincia de Granada, a lo que éste accedió pero no a titulo personal, sino como administrador único de la mercantil Hino Hantai S.L. y como garantía de la devolución del préstamo llegaron al acuerdo de darle la cobertura jurídica de una compraventa, en la que también incluyeron la finca nº NUM008 , otorgándose la correspondiente escritura pública el 3 de noviembre de 2.003, fijándose como precio de la venta 150.000 €, de los cuales la entidad compradora se reservó la suma de 131.063Ž63 € para hacer frente a los embargos que pesaban sobre las fincas y a los vendedores Natalia y sus hijos Simón , Natalia y María Adelaida le entregó en efectivo la cantidad de 18.936Ž37 €; paralelamente al otorgamiento de la referida escritura pública, en la misma fecha firmaron un contrato privado de opción de compra por plazo de un año.-

Al día siguiente, es decir, el 4 de noviembre de 2.003, el acusado remitió dos cheques, a nombre de los Juzgados en los que se seguían los procedimientos ejecutivos, al Letrado D. Francisco Pertiñez Carrasco, pariente de ambas partes y que había intervenido en todo el procedimiento anteriormente relatado, por el importe total de los embargos para que procediera al pago y levantamiento de los mismos, sin embargo éste, por causas no suficientemente acreditadas, no los presentó en el Juzgado, por lo que el acusado, una vez tuvo conocimiento de ello transcurridos más de cuatro meses, a través de su hijo presentó denuncia alegando que se habían extraviado, procediendo a la anulación de los mismos.-

Con la finalidad de poder resolver el problema planteado, el acusado se puso en contacto con la Caja de Ahorros de Granada, llegando al acuerdo de entregarle la suma de 150.253 € para levantar los embargos, cosa que efectivamente hizo mediante la entrega de un cheque del Banco Santander Central Hispano, cancelándose de tal forma los embargos trabados sobre las antes citadas fincas registrales.-

Con fecha 6 de octubre de 2.004 los vendedores hicieron un requerimiento notarial al acusado haciéndole saber su voluntad de ejercitar el derecho de opción de compra, requerimiento que se efectuó en el domicilio de aquel en Barcelona, siendo recibido por una mujer que no quiso identificarse, ignorándose si el mismo llegó o no a conocimiento del imputado, no presentándose en la Notaría de D. Santiago Marín en Granada, el 27 de octubre a las 11 horas, fecha en la que se iba a confirmar la opción de compra. Posteriormente le hicieron un segundo requerimiento, que sí recibió personalmente el acusado, contestando el mismo y rechazándolo por extemporáneo, al haber transcurrido ya el plazo de un año fijado en el contrato de opción de compra.-

En fecha 3 de mayo de 2.005 la mercantil Hino Hantai S.L. procedió a vender la totalidad de las fincas a la entidad Kannark Consultans Limited, mediante el otorgamiento de la correspondiente escritura pública, en la suma de 200.000 €.-

SEGUNDO .- El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas, retiró la acusación que provisionalmente había formulado, solicitando la libre absolución con declaración de las costas de oficio.-

TERCERO .- La acusación particular, en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos procesales como constitutivos de un delito de estafa previsto y sancionado en los artículos 248 y 250.6º y 7º o, subsidiariamente, un delito de apropiación indebida del artículo 252 en relación con los antes citados, preceptos todos ellos del Código Penal, reputando responsable de dichos delitos al acusado Julián , habiendo concurrido la circunstancia agravante de abuso de confianza del artículo 22.6º y solicitó por el primero las penas de 4 años de prisión y multa de 10 meses a razón de una cuota diaria de 30 € y, subsidiariamente, por el segundo las mismas penas, costas del procedimiento incluidas las devengadas por ella y vía responsabilidad civil, caso de declararse la nulidad de la transmisión de Hino Hantai S.L. a favor de Kannark Consultans Limited, reintegrará las fincas registrales objeto del contrato de compraventa y, subsidiariamente, para el caso de no declararse la nulidad, indemnizará a los hermanos Simón en la cantidad en que se valoren actualmente las fincas, lo que se determinará en ejecución de sentencia.-

CUARTO .- Las defensas del acusado y del responsable civil subsidiario, en sus conclusiones definitivas, mostraron su total disconformidad con la acusación particular, por entender que no se había cometido ningún delito y solicitaron la libre absolución, con declaración de las costas de oficio.-

Fundamentos

PRIMERO .- Por lo que se refiere al delito de estafa tipificado en los artículos 248, 249 y 250 del Código Penal , como reiteradamente ha declarado el Tribunal Supremo -entre otras las sentencias de 7 de octubre de 2.002 , que a su vez sigue el criterio de las de 3 de julio de 1.995 , 15 de febrero de 1.996 , 7 de noviembre de 1.997 , 4 de mayo y 17 de noviembre de 1.999 - el delito de estafa se integra por la concurrencia de los siguientes elementos: 1º) un engaño precedentes o concurrente, antes traducido en alguno de los ardides o artificio incorporados al listado de Código de 1.973 y hoy, tras la Ley 8/83 y el Código Penal de 1.995 , concebido con criterio amplio sin enunciados ejemplificativos, atendiendo a la ilimitada variedad de supuestos que la vida real ofrece; 2º) dicho engaño ha de ser bastante, es decir, suficiente y proporcional para la consecución de los fines propuestos, habiendo de tener adecuada identidad para que en la convicción social actué como estímulo eficaz del traspaso patrimonial, debiendo valorarse aquella idoneidad tanto atendiendo a módulos objetivos, como en función de las condiciones personales del sujeto afectado y de todas las circunstancias del caso concreto; la maniobra defraudatoria ha de revestir apariencia de realidad y seriedad suficientes para engañar a personas de mediana perspicacia y diligencia; 3º) originación o producción de un error esencial en el sujeto pasivo desconocedor o con conocimiento deformado e inexacto de la realidad, por causa de la mendacidad, fabulación o artificio del agente, lo que le lleva a actuar bajo una falsa presuposición, a emitir una manifestación de voluntad partiendo de un motivo viciado, por cuya virtud se produce el traspaso patrimonial; 4º) acto de disposición patrimonial, con el consiguiente y correlativo perjuicio para el disponente, es decir, que la lesión del bien jurídico tutelado, el daño patrimonial, será producto de una actuación directa del propio afectado, consecuencia del error experimentado y, en definitiva del engaño, acto de disposición fundamental en la estructura típica de la estafa que ensambla o cohonesta la actividad engañosa y el perjuicio irrogado, y que ha de ser entendido, genéricamente, como cualquier comportamiento de la persona inducida a error, que arrastre o conlleve de forma directa la producción de un daño patrimonial en sí misma o en un tercero, no siendo necesario que concurra en la misma persona la condición de engañado y perjudicado; 5º) ánimo de lucro como elemento subjetivo del injusto, exigido hoy de manera explícita por el artículo 248 del Código Penal , es decir, propósito por parte del sujeto activo de obtener una ventaja patrimonial correlativa, aunque no necesariamente equivalente al perjuicio causado y, 6º) nexo causal o relación de causalidad entre el engaño provocado y el perjuicio experimentado, ofreciéndose éste como resultancia del primero, lo que impone que el dolo del agente tiene que anteceder o ser concurrente en la dinámica defraudatoria, no valorándose penalmente en cuanto al tiempo de estafa se refiere, el dolo subsequens, es decir, sobrevenido y no anterior a la celebración del negocio de que se trate; en el presente caso es de una claridad meridiana que no concurren ninguno de los elementos indicados y, fundamentalmente el engaño, sin el cual nunca se puede hablar de estafa, pues tanto el acusado como los que intervinieron en el otorgamiento de la escritura pública de compraventa, forma jurídica que convinieron para dar cobertura jurídica o garantía al préstamo concedido, conocían y sabían perfectamente lo acordado, habiendo cumplido estrictamente el acusado con lo convenido en el mismo ya que, al día siguiente de otorgarse la escritura, remitió dos cheques por importe de la parte del precio que se había reservado para levantar los embargos y si ello no se llevó a cabo en absoluto fue por causa a él imputable, sino porque el Letrado a quien se los envió dejó pasar más de cuatro meses sin presentarlos en el Juzgado, razón por la cual, tras denunciar su extravío, se puso en contacto personalmente con la Caja de Ahorros de Granada y abonó todo lo que s adeudaba, cancelándose los embargos que pesaban sobre las fincas vendidas, luego es claro que cumplió estrictamente con todo aquello a que estaba obligado.-

SEGUNDO .- Como reiteradamente ha declarado el Tribunal Supremo, por citar alguna reciente la sentencia de 17 de julio de 2006 , el delito de apropiación indebida igual en el caso de falta requiere como elementos del tipo objetivo:

Que el autor lo reciba en virtud de depósito, comisión, administración o cualquier otro título, que contenga una precisión de la finalidad con que se entrega y que produzca consiguientemente la obligación de entregar o devolver otro tanto de la misma especie y calidad.-

Que el autor ejecute un acto de disposición sobre el objeto o el dinero recibidos que resulta ilegítimo en cuenta que excede de las facultades conferidas por el tiempo de recepción, dándole en su virtud un destino definitivo distinto del acordado, impuesto o autorizado.

Que como consecuencia de ese acto de cause un perjuicio en el sujeto pasivo.-

Y como elementos del tipo subjetivo, que el sujeto conozca que excede de sus facultades al actuar como lo hace y que con ello suprime las legítimas facultades del titular sobre el dinero o la cosa entregada; de otra parte la sentencia de 29 de septiembre de 2006 , tiene declarado: "como reiteradamente ha afirmado esta Sala en el delito de apropiación indebida pueden distinguirse dos etapa diferenciadas. La primera se concreta en una situación inicial lícita, generalmente contractual, en la que el sujeto activo recibe en calidad de depósito, comisión, admisión o por cualquier otro título que produzca obligación de entregarlos o devolverlos, dinero, efectos, valores o cualquier otra cosa mueble, o activo patrimonial, recepción presidida por la existencia de una convenida finalidad especifica de devolución o bien de empleo en un destino determinado, es decir, de entrega a un tercero o terceros para cumplir la finalidad pactada.- En la segunda etapa el agente transmuta esta posesión legítima (o propiedad afectada a un destino, en el caso de bienes fungibles) en disposición ilegítima y abusando de la tenencia material de los bienes y de la confianza recibida, dispone de ellos, los distrae de un destino o niega haberlos recibido, es decir, se los apropia indebidamente en perjuicio del depositante, comitente, dueño o persona que debiera percibir los bienes u obtener la contrapartida derivada de su destino pactado"; pues bien en el caso que se examina tampoco concurren ninguno de los elementos que integran dicha figura delictiva, puesto que el acusado no recibió nada en virtud de depósito, comisión, administración o cualquier otro título que produzca la obligación de entregarlo o devolverlo, ya que las fincas le fueron vendidas en escritura pública y, si bien es cierto, que en la misma fecha se firmó un documento privado de opción de compra durante un año, no lo es menos que cuando los vendedores quisieron ejercitar tal derecho, lo fue extemporáneamente pues ya había transcurrido el plazo del año, pero aun admitiendo a efectos puramente dialécticos, que el primer requerimiento notarial llegó a conocimiento del acusado y éste no se presentó en la Notaría, estaríamos ante un simple incumplimiento contractual, que se tenía que haber resuelto ante la jurisdicción civil y no en vía penal, por lo que procede la libre absolución del imputado.-

TERCERO .- De conformidad con el artículo 123 del Código Penal , interpretado a sensu contrario, se han de declarar de oficio las costas causadas, al no poderse legalmente imponer a los acusados absueltos.-

Vistos, además de los preceptos citados del Código Penal, los artículos 141, 142, 203, 239, 240, 741 y 742 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

La Sección Primera de ésta Audiencia Provincial pronuncia el siguiente

Fallo

Debemos absolver y absolvemos libremente al acusado Julián , de los delitos de estafa y subsidiariamente de apropiación indebida que le imputa la acusación particular y también absolvemos en su condición de responsable civil subsidiaria a la mercantil Hino Hantai S.L. declarando de oficio las costas causadas; firme ésta resolución déjense sin efecto cuantas medidas cautelares se hayan adoptado.-

Así, por ésta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.-