Sentencia Penal Nº 267/2010, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 6, Rec 103/2010 de 04 de Junio de 2010

Encabezamiento

PROC. ORAL Nº 412/2009

ROLLO DE APELACION Nº 103/2010

JUZGADO DE LO PENAL Nº 29 DE MADRID

S E N T E N C I A Nº 267/2010

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCION SEXTA

ILMOS. SRES.

MAGISTRADOS

D. PEDRO JAVIER RODRIGUEZ GONZALEZ PALACIOS

D. FRANCISCO JESUS SERRANO GASSENT

D. JULIAN ABAD CRESPO

=============================================

En Madrid, a 4 de Junio de 2010.

VISTAS, en segunda instancia, ante la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial de Madrid, las presentes Diligencias seguidas por el trámite de procedimiento abreviado, en virtud del recurso de apelación interpuesto por el MINISTERIO FISCAL contra la sentencia dictada por la Ilma. Sra. Magistrado-Juez del Juzgado de lo Penal nº 29 de Madrid, de fecha 3 de Septiembre de 2009, en la causa citada al margen.

VISTO, siendo Ponente el Presidente de la Sección, Ilmo. Sr. D. PEDRO JAVIER RODRIGUEZ GONZALEZ PALACIOS, quién expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- La Ilma. Sra. Magistrado-Juez del Juzgado de lo Penal nº 29 de Madrid dictó sentencia, de fecha 3 de Septiembre de 2009 , cuyo relato fáctico es el siguiente: : "Que entre las 20 horas a las 3 de la mañana de la noche del dia 11 al 12 de febrero del 2009, los acusados Roberto , nacido en Tánger el dia 25-5-84 y con residencia temporal en España, sin antecedentes penales, y Luis María , igualmente nacido en Tánger el 8-4-81, y sin antecedentes penales, ambos de común acuerdo y con ánimo de apoderarse de cuanto de valor hubiera, se dirigieron a la CALLE000 nº NUM000 de Madrid, y tras acceder al patio interior de la referida comunidad de propietario y escalar por la fachada a través de sus conductos, fracturaron la ventana que da acceso al piso NUM001 exterior, propiedad de Benito . Ello permitió acceder a su interior y tras recorrer las estancias de la vivienda, apoderarse de múltiples objetos tasados pericialmente en 4.218 euros, con los que se dieron a la fuga. Dichos objetos nunca fueron recuperados y son reclamados por su propietario.

Roberto está privado de libertad desde el dia 26 de febrero del 2009.

Luis María desde el dia 2 de marzo del 2009.

La acusación pública no ha demostrado en este juicio que Luis María se encuentre en situación irregular en España, al no haber aportado ningún documento que así lo acredite para fundar su petición, ni que éste se encuentre incurso en algún procedimiento administrativo en vigor donde se demuestre su estancia legal en España."

Y cuyo fallo es del tenor literal siguiente: "Debo condenar y condeno a Roberto y Luis María , como autores criminalmente responsables de un delito de robo en casa habitada, sin que concurra ninguna circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal, imponiéndole a cada uno de ellos la pena de 2 años de prisión, con la inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y pago de las costas procesales.

En vía de responsabilidad civil, los acusados deberán indemnizar solidariamente al perjudicado Benito en la suma de 4.218 euros valor de tasación de los objetos sustraidos en su vivienda."

SEGUNDO .- Contra dicha sentencia se interpuso, en tiempo y forma, por el Ministerio Fiscal, recurso de apelación, que basó en los motivos que se recogen en esta resolución. Admitido dicho recurso, se dio traslado del mismo a las demás partes personadas, siendo impugnado por la Procuradora Dña. Alicia Hernández Villa, en representación de Luis María , remitiéndose las actuaciones a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.- En fecha 13 de Abril de 2010 tuvo entrada en esta Sección Sexta el precedente recurso, formándose el correspondiente rollo de apelación y por providencia de 15 de Abril se señaló día para la deliberación y resolución del recurso, fijándose la audiencia del día 2 de Junio de 2010 .

CUARTO.- SE ACEPTAN los antecedentes de hecho de la sentencia recurrida, en cuanto no se opongan a los presentes.

Fundamentos

PRIMERO.- El motivo por el que el Ministerio Fiscal recurre la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal nº 29 de Madrid no es otro que el no haberse procedido en la sentencia a la sustitución de la pena de prisión impuesta al condenado por la de su expulsión del territorio nacional, tal y como se había solicitado por dicho Ministerio en su escrito de calificación provisional, elevado a definitivo en el acto del juicio, fundamentando la juzgadora su negativa a tal sustitución en razón a no haberse practicado por la acusación pública prueba sobre la situación irregular o no en que se encuentra el condenado Luis María en España, así como que el citado lleva siete residiendo en el mismo domicilio y cuenta con trabajo temporal en la localidad de San Lorenzo de El Escorial .

SEGUNDO.- El motivo, y con ello el recurso, ha de ser acogido. Tal y como se expone por el Ministerio Fiscal en su recurso, consta en las actuaciones que el condenado se encuentra en situación irregular en España, tal y como lo acredita el oficio de la Brigada Provincial de Extranjería, obrante al folio 56 de las actuaciones, en el que hace constar que el condenado se encuentra en situación irregular en España. De otro lado, se rebaten en el recurso las circunstancias personales de arraigo en nuestro país invocadas por Luis María y que son tenidas en cuenta en la sentencia recurrida para denegar la sustitución de la pena de prisión por la de expulsión, por cuanto, además de fundamentarse en sus meras alegaciones, sin presentar prueba documental alguna que así lo justifique, lo cierto es que el penado ha incurrido en contradicciones al referirse al domicilio en el que habita, pues mientras en el acto del juicio, celebrado el 3 de Septiembre de 2009, señaló que reside desde hace siete años en San Lorenzo de El Escorial, tras ser detenido declaró que residía en Madrid y aunque en el acto del juicio dijo estar trabajando desde hacía varios años como jardinero en El Escorial, en su declaración ante el Juzgado de Instrucción, en fecha 2 de Marzo de 2009, folio 83 , declaró estar en el paro, reconociendo que se encontraba en situación irregular en España.

Consecuentemente con lo expuesto, y teniendo en cuenta que el art. 89.1º del CP establece que en caso de imposición de pena privativa de libertad inferior a seis años a un ciudadano extranjero no residente legalmente en España- como ocurre en el caso enjuiciado en el que el acusado resultó condenado a la pena de dos años de prisión por la comisión de un delito de robo en casa habitada,- procederá la sustitución de la pena impuesta por expulsión, salvo que, excepcionalmente, se aprecie que la naturaleza del delito justifica el cumplimiento de la condena en un Centro penitenciario, lo que no se ha justificado en la sentencia recurrida por la Juez de lo Penal, sin que tampoco se haya efectuado alegación alguna por la Defensa tendentes a acreditar las concretas circunstancias del penado, su arraigo en España y situación familiar, todo ello ha de comportar la estimación del recurso y acordar la sustitución de la pena privativa de libertad impuesta en la sentencia recurrida por la de expulsión del territorio nacional del condenado.

Vistos los preceptos citados y demás de aplicación,

Fallo

Que estimando el recurso de apelación interpuesto por el MINISTERIO FISCAL contra la sentencia dictada por la Ilma. Sra. Magistrado-Juez del Juzgado de lo Penal nº 29 de Madrid, de fecha 3 de Septiembre de 2009 , debemos REVOCAR y REVOCAMOS la misma en el solo sentido de acordar la sustitución de la pena privativa de libertad de dos años de prisión impuesta en la misma a Roberto por un delito de robo en casa habitada, por la de expulsión del territorio nacional del condenado, con prohibición de regresar al mismo por el plazo de diez años, contados desde la fecha de su expulsión, y confirmamos los demás extremos que se contienen en tal resolución, declarando de oficio las costas devengadas en esta alzada.

Con certificación de la presente resolución remítanse las actuaciones originales al Juzgado de lo Penal expresado.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará testimonio al Rollo de apelación, definitivamente juzgando, y contra la que no cabe recurso, la pronunciamos, mandamos y firmamos.