Sentencia Penal Nº 267/2011, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 2, Rec 14/2011 de 16 de Junio de 2011

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN SEGUNDA

ALICANTE

ROLLO DE APELACIÓN Nº 14/11

EXPTE. REFORMA NÚM. 353/10

JUZGADO DE MENORES Nº 2 de ALICANTE

SENTENCIA Núm. 267/11

Iltmos. Sres.:

D. FCO JAVIER GUIRAU ZAPATA.

D. JULIO JOSÉ ÚBEDA DE COBOS.

D. JOSE Mª MERLOS FERNANDEZ.

En Alicante a dieciséis de junio de dos mil once.

La Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Alicante, integrada por los Iltmos. Sres. del margen, ha visto el presente recurso de apelación en ambos efectos, interpuesto contra la sentencia de fecha 10-03-11, dictada por el Juzgado de Menores núm.2 de Alicante, en su expediente de reforma núm. 353/10 por delito de TRATOS DEGRADANTES; Habiendo actuado como parte apelante Marí Juana , asistido del Letrado D. Miguel Angel Jiménez Cabana y, como parte apelada MINISTERIO FISCAL.

Antecedentes

PRIMERO.- Son HECHOS PROBADOS de la Sentencia apelada, los del tenor literal siguiente: "La menor nacida el 6-12-1995, desde el año 2005 procedía a insultar y conminar a Emilia cuando se encontraba con la misma , lo que ocurría a diario, al ser vecinas del Grupo Castellar de Alcoy, diciéndole que la iba a matar, que era "fea, puta, gorda , anoréxica" y otras frases de contenido similar , empujándola, persiguiéndola, difundiendo rumores como que era "una golfa , que se acuesta con todos los tíos". Asimismo a través de las redes sociales la menor incitaba a otros usuarios a amenazar e insultar a Emilia diciendo "que le van a abrir la cabeza y que le van a dar una paliza". Igualmente la menor en fecha 5 y 9 de Junio del 2009 agregió a Emilia habiéndose archivado las diligencias al ser menor de 1 años. Como consecuencia de todo lo anterior Emilia tuvo que ser atendida en la USMI presentando trastorno ansioso depresivo que sigue en tratamiento en la actualidad , trasladándose durante el curso anterior a otra ciudad para continuar sus estudios ante la situación vivida, volviendo a su localidad de origen al iniciarse el presente curso escolar, coincidiendo ambas menores en el Instituto Pare Victoria de Alcoy, donde de nuevo Marí Juana persegúia, insultaba y amenazaba, arrojándole objetos , rompiéndole sus cosas, poniéndole motes, profiriendo difamaciones e insultos, haciéndole desprecios, provocaciones, humillándola y burlándose de la misma, cuando se encontraba con esta en el centro escolar o por la calle y así el 17 de septiembre la menor insultó a Emilia llamándola "cabrona inútil , fe" riéndose de ella cuando se la encontró por los pasillos del Instituto; el 29 de septiembre y uno de octubre de 2010 de nuevo le profirió las mismas frases en el trayecto en autobús, del centro al domicilio y el 8-10-10 sobre las 10,50 horas se dirigió a Emilia en los mismos términos cuando esta salía de comunicar al psicopedagogo del Centro lo ocurrido, a las 14 horas vuelve a ser insultada y perseguida por la menor por los pasillos del centro.

La menor se encuentra bajo la patria potestad de sus padres Marino y Micaela "; HECHOS PROBADOS QUE SE ACEPTAN.

SEGUNDO.- El FALLO de dicha Sentencia literalmente dice: "Que debo imponer e impongo a la menor Marí Juana, como autora criminalmente responsable de un delito de tratos degradantes y cuatro faltas de vejaciones injustas, ya definidos , las medidas consistentes en 12 meses de internamiento en régimen semiabierto de los cuales los últimos 6 meses se cumplirán en régimen de libertad vigilada, suspendida y condicionada al adecuado cumplimiento por su parte de un año de libertad vigilada a contar desde la fecha de la presente resolución y al cumplimiento de los requisistos previstos en el art. 40 LRPM, esto es: no ser condenado en Sentencia firme por delito cometido durante el tiempo que dure la suspensión si ha alcanzado la mayoría de edad o no serle aplicada medida en Sentencia firme en procedimiento regulado por esta Ley durante el tiempo que dure la suspensión, 2) que muestre una actitud y disposición favorable a reintegrarse a la sociedad , no incurriendo en nuevas infracciones; y prohibición de aproximarse a la víctima Emilia y a su familia a menos de 300 metros y de comunicarse con la misma por cualquier medio o procedimiento durante un año y seis meses, abonando -respecto de ésta última medida- el tiempo cumplido en cautelar. Y que debo condenar y condeno a la menor Marí Juana, como responsable civil directa y a sus padres Marino y Micaela, como responsables civiles solidarios, a abonar la cantidad de 6000 euros a favor de Emilia ".

TERCERO.- Contra dicha sentencia, en tiempo y forma y por Marí Juana se interpuso el presente recurso alegando error en la valoración de la prueba e infracción de normas sustantivas.

CUARTO.- Admitido el recurso, cumplido el trámite de alegaciones con la parte apelada y habiendo sido elevadas las actuaciones a esta sección se procedió a deliberación y votación de la presente Sentencia.

QUINTO.- En la sustanciación de las dos instancias seguidas se han observado las prescripciones legales.

VISTO, siendo ponente el Iltmo. Sr. D. JOSE Mª MERLOS FERNANDEZ , magistrado de esta Sección Segunda , que expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.- Como primer motivo del recurso se alega error en la valoración de la prueba, pretendiendo la rectificación de la realizada por el juez de instancia. La prueba de cargo practicada en el juicio consistió básicamente en la declaración de la acusada, de la menor perjudicada y de la madre de ésta, siendo la testifical de la segunda la prueba crucial en que se basa la Sentencia. Elemento esencial para la valoración de esta prueba es la inmediación a través de la cual el juez o tribunal de instancia forma su convicción, no solo por lo que el testigo ha dicho, sino también por su disposición, reacciones que sus manifestaciones provocan y seguridad que transmite ( S.T.S. 28-11-2002 ). La jurisprudencia ha suministrado criterios de valoración (ausencia de incredibilidad subjetiva , persistencia en la incriminación y corroboración objetiva) que, como dice la ST.S. 21-12-2006, no son requisitos rígidos para que la declaración de la víctima pueda ser valorada como prueba de cargo , de manera que de su concurrencia o ausencia dependa el sentido de la valoración, sino que son criterios más o menos objetivos a través de los cuales se hace posible el control del razonamiento sobre la valoración de la prueba por parte del tribunal superior. Así entendidos tales criterios, su aplicación al presente caso conduce a la confirmación de la valoración del juez "a quo". En efecto , la testigo ha sostenido, en lo fundamental, la misma versión sobre el hecho; aunque se advierte un conflicto entre las dos jóvenes, en dicho conflicto consiste precisamente un aspecto esencial del hecho enjuiciado, y la versión de los testigos ha sido corroborada indirectamente por los informes que obran en autos, que ponen de manifiesto las diferentes actitudes de las dos muchachas, en las ue encajan los hechos declarados probados. Obviamente no se juzgan actitudes , sino hechos, pero las actitudes sirven como elemento explicativo que de alguna forma confirma la narración de la testigo. La valoración efectuad por la juez de instancia , que presenció la prueba personal, supera, como se ve, el test de control externo según los criterios que la jurisprudencia ha establecido para extremar la cautela en la valoración del testimonio de la víctima.

SEGUNDO. - La sentencia apelada califica como delito contra la integridad moral del art. 173,1º, la conducta cometida por la acusada Marí Juana , joven de quince años, consistente en insultar Emilia, de aproximadamente la misma edad, el día 17 de Septiembre de 2010, llamándola cabrona, inútil y fea, y riéndose de ella cuando se la encontró en los pasillos del Instituto, conducta que repitió los días 29 de Septiembre y 1 de Octubre en el trayecto en autobús desde el Instituto hasta su domicilio , y el 8-10-10 cuando Emilia salía de hablar con el psicopedagogo del centro escolar donde ambas cursan sus estudios. La Sentencia inscribe estos hechos concretos en una conducta de general hostigamiento que se remontaría al año 2005, cuando la acusada contaba con nueve años de edad, le atribuye la causación de trastorno mental de Emilia (anterior a los hechos concretos referenciados) y considera cumplido el tipo de trato degradante, además de cuatro faltas de vejaciones injustas.

La estructura del hecho probado y su calificación es paralela a la que suele emplearse para calificar el maltrato habitual familiar como delito del art. 173,2º del C.P . Pero la subsunción de esa estructura fáctica en el tipo del apartado primero del art. 173, además de en las correspondientes faltas, no se acomoda , a nuestro juicio, a las exigencias del principio de legalidad. En efecto, cuando el legislador ha querido tipificar como delito contra la integridad moral la reiteración de conductas leves lo ha hecho expresamente , y así se estableció el aludido delito de maltrato habitual en el ámbito familiar, y, recientemente, el mobing laboral y el llamado mobing inmobiliario. En tanto no se tipifique una especie de mobing general, o bien un mobing escolar, como delito contra la integridad moral, la reiteración de faltas no podrá ser considerada sin más delito del art. 173 ,1º, aunque se admita que lo sea cuando la gravedad de la suma de las infracciones se estime equivalente al trato degradante en el sentido del tipo del art. 173,1º .

Por otro lado, no puede responsabilizarse ahora a una joven de quince años de lo que hizo a los nueve, pues entonces no era responsable, sin que la construcción de un delito de hábito (no previsto expresamente en la ley) pueda retroactivar la responsabilidad por acciones u omisiones cometidas en periodo de absoluta inimputabilidad e irresponsabilidad (nueve años de edad). En consecuencia, sólo quedan las cuatro faltas.

En tercer lugar parece poco apropiado a la prevención y reeducación de los jóvenes ligar medidas más menos aflictivas a comportamientos que estos cometieron cuando eran niños irresponsables. Ni el joven directamente concernido ni la generalidad de la población, joven o adulta, comprenderán que se haya esperado seis años para sancionar lo que hizo una niña cuando tenía nueve , ni ello puede ser objeto de una explicación plausible desde las valoraciones propias del derecho Penal.

Además, no se ha descrito ni argumentado la relación de causalidad entre la conducta de la acusada y los trastornos psicológicos de Emilia, que tienen que ver, al parecer, con su conducta alimentaria, trastornos que, como es sabido, tienen generalmente carácter multifactorial.

Por último, por mucho que nos preocupe la situación de la joven Emilia , por muy injusto que nos parezca el abuso de su aparente fragilidad , la conducta cometida por la acusada y consistente básicamente en insultarla reiteradamente (en el autobús y en el pasillo del Instituto), no es parangonable con los casos que la jurisprudencia ha calificado como trato degradante del art. 173,1º del C.P . Así la STS 3-3-2009 ejemplifica algunas conductas calificadas como trato degradante en el Derecho Comparado a efectos de evaluar la gravedad de la afectación a la integridad moral para calificar la conducta. Y se refiere a mantener encapuchados a los detenidos excepto en los interrogatorios, hacerles permanecer continuadamente contra una pared en una postura distorsionada y dolorosa por periodos que se prolongaban varias horas, someterles a un ruido monótono y continuo, no consentirles dormir, e imponerles una dieta consistente en una rebanada de pan y una pinta de agua cada seis horas. Por su parte , en el ámbito militar, se destaca también como manifestaciones de estas conductas típicas, el hecho de cortar al rape el pelo de una persona , ensuciar su cuerpo con inmundicias, hacerle comer excrementos, vestir ropa ridícula, acosar un pequeño grupo de personas a un compañero apocado. Y en concreta aplicación del art. 173,1º del C.P ., la SAP Madrid de 29-3-2010 califica como delito de trato degradante la conducta que varias personas cometieron contra otra, que las había acogido , a la que se refiere en los siguientes términos: "El cruel comportamiento, que las acusadas desarrollaron con quien bondadosamente y gratuitamente les había acogido en su domicilio , tiene tres aspectos. Cada uno de ellos por sí mismo, ya constituye una expresión de indudable trato humillante y degradante , pero desgraciadamente en este caso al coincidir los tres hicieron aun más intolerable y brutal el trato que Marcelina sufrió. Un primer aspecto es el relativo a la privación que sufrió Marcelina de su libertad física de deambulaciòn de contacto y comunicación con el exterior. Es así que en los hechos que hemos afirmado recogemos que las acusadas a partir del mes de mayo aproximadamente no la dejaban salir sola de su domicilio y que cuando las dos acusadas salían juntas la dejaban encerrada, que la habían quitado el teléfono móvil y que cuando aun lo tenía, eran ellas mismas quienes contestaban a sus llamadas, tanto en ese teléfono móvil como en el fijo , dando constantes excusas para que la misma no pudiera ponerse al teléfono. Asimismo las acusadas impidieron que Marcelina pudiera entrevistarse con las personas que acudieron a su domicilio para interesarse por su salud y visitarla. Nunca permitieron a ninguna de las amigas o vecinos de Marcelina que la visitaran, esgrimiendo también excusas vanas como que estaba descansando o que no era el momento oportuno. Las acusadas además completaron este aislamiento físico arrancando los tiradores de las persianas de la habitación que ocupaba habitualmente Marcelina para que siempre permanecieran bajadas y en modo alguno pudiera Marcelina intentar algún tipo de comunicación con sus vecinos. Un segundo aspecto del trato degradante y humillante que componen la acción de este tipo penal es el relativo a las humillaciones físicas que las acusadas infringieron a Marcelina para violentar su sexualidad como las que consintieron en obligarla a dejarse grabar desnuda, mientras que era depilada del bello masculino que la misma había logrado incrementar como consecuencia del tratamiento hormonal que había seguido. Asimismo también las acusadas María Purificación y Lina obligaron a Marcelina a vestir ropa claramente femenina como faldas y tacones. A la vez y delante de ella les dijeron a los vecinos con tono despectivo para justificar una indumentaria que jamás llevó Marcelina que últimamente le gustaban los hombres. Se jactaron también las acusadas frente a amigas de Marcelina de que, si querían, podían prostituirla y obligarla a una boda de connivencia Un tercer aspecto del trato degradante y humillante propio del tipo penal lo constituyen todos los actos relativos a los constantes castigos físicos que la misma sufrió, fundamentalmente , durante las noches". Como se ve, el injusto propio del trato degradante es mayor que la lesión del honor o de la dignidad causada por insultos como los que constan en los hechos probados, entre jóvenes de quince años.

Por estas razones, derivadas del principio de legalidad, de lesividad y de proporcioanldiad, debe dejarse sin efecto la condena por delito contra la integridad moral.

TERCERO. - Procede declarar de oficio las costas procesales.

Vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente aplicación.

Fallo

FALLAMOS: Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por Marí Juana, c ontra la Sentencia de fecha 10-03-11, del juzgado de Menores número 2 de Alicante, revocamos parcialmente dicha Resolución, absolviendo a la apelante del delito de trato degradante de que viene acusada , confirmando en lo demás la resolución recurrida y declarando de oficio las costas de esta alzada.

Notifíquese esta sentencia conforme a lo establecido en el art. 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, haciendo constar que contra la misma no cabe recurso alguno. Y devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, interesándose acuse de recibo, acompañados de Certificación literal de la presente Resolución a los oportunos efectos de efectividad de lo acordado, uniéndose otra al Rollo de Apelación.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando , la pronunciamos, mandamos y firmamos.-D. FCO JAVIER GUIRAU ZAPATA.-D. JULIO JOSÉ ÚBEDA DE COBOS y D. JOSE Mª MERLOS FERNANDEZ.

.