Sentencia Penal Nº 267/2011, Audiencia Provincial de Almeria, Sección 3, Rec 483/2010 de 19 de Septiembre de 2011

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE ALMERÍA

SECCIÓN TERCERA

ROLLO APELACIÓN PENAL Nº 483/10

SENTENCIA NUMERO 267/11

ILMOS. SRES.

PRESIDENTE:

Dª. TÁRSILA MARTÍNEZ RUIZ

MAGISTRADOS:

Dº. JESUS MARTINEZ ABAD

Dª. SOLEDAD JIMÉNEZ DE CISNEROS CID

En la Ciudad de Almería, a 19 de Septiembre de 2011.

La Sección Tercera de esta Audiencia Provincial ha visto en grado de apelación, Rollo número 483/10, el Procedimiento Abreviado número 424/10, procedente del Juzgado de lo Penal nº 5 de Almería, por delito de Quebrantamiento de medida, siendo APELANTE Maximino , representado por el Procurador D. Noelia Guirado Almecija y defendido por el Letrado D. Alvaro Marquez Rodriguez, y siendo parte el Ministerio Fiscal y Ponente la Ilma. Sra. Magistrado Dª. SOLEDAD JIMÉNEZ DE CISNEROS CID.

Antecedentes

PRIMERO .- Se aceptan los de la sentencia apelada como relación de trámites y antecedentes del procedimiento.

SEGUNDO .- Por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez del Juzgado de lo Penal nº 5 de Almería, en la referida causa se dictó sentencia de 2 de Septiembre de 2010 , cuyos hechos probados son del tenor literal siguiente:

El acusado Maximino , mayor de edad, con NIE n º NUM000 y condenado en virtud de sentencia firme de 10 de Septiembre de 2.009 por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer n º 1 de Almería, en Diligencias Urgentes n º 338/2009 , a la pena, entre otras, de seis meses de prisión por un delito de amenazas y a la pena de seis meses de prisión por un delito de malos tratos en el ámbito familiar, habiéndole sido otorgado el beneficio de suspensión de ejecución de dichas condenas el 10 de Septiembre de 2009 por dos años, encontrándose en vigor la prohibición de aproximarse a menos de 200 metros de Concepción , y de comunicarse con ella por tiempo de dos años impuesta por cada uno de los dos delitos, sobre las 18:50 horas del 26 de Julio de 2010, encontrándose Concepción tomando una consumición en el interior de la cafetería "Liceo", en compañía de un amigo, Maximino , molesto por esa situación, se dirigió hacia Concepción y su acompañante, iniciando con ambos una discusión, a sabiendas de la prohibición de aproximación y comunicación vigente.

TERCERO .- En el Fallo de dicha sentencia se recoge el siguiente tenor literal:

Que debo CONDENAR Y CONDENO A Maximino como autor criminalmente responsable de un delito de QUEBRANTAMIENTO DE CONDENA previsto y penado en el artículo 468.2 del Código Penal , sin concurrir circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de SEIS MESES DE PRISIÓN E INHABIBLITACION ESPECIAL PARA EL EJERCICIO DEL DERECHO DE SUFRAGIO PASIVO DURANTE EL TIEMPO DE LA CONDENA, con expresa imposición de costas al condenado.

CUARTO.- Por la representación procesal del condenado se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación, mediante escrito en el que se solicitó se dicte nueva sentencia en sentido de ser absuelto del delito que se le imputaba, por las razones expuestas en dicho escrito.

QUINTO .- El recurso deducido fue admitido en ambos efectos, dándose traslado del mismo a las otras partes personadas, interesando el Ministerio Fiscal la confirmacion de la resolucion impugnada.

SEXTO.- A continuación, se elevaron las actuaciones a este Tribunal, donde se han observado las prescripciones del trámite, señalándose el día 19 de Septiembre de 2011 para votación y fallo.

Hechos

Se aceptan los así declarados en la resolución recurrida.

Fundamentos

PRIMERO .- Recurre la sentencia la defensa alegando al igual que lo hiciera en la primera instancia error de prohibición por considerar que el acusado desconocia que estaba en vigor la prohibición de acercamiento a su exmujer impuesta en sentencia firme.

Constituye doctrina reiterada de la Sala II (STS 10.10.2003 ), que para sancionar un acto delictivo el conocimiento de la ilicitud del hecho no tiene que ser preciso, en el sentido de conocer concretamente la gravedad con el que el comportamiento realizado es sancionado por la Ley. Los ciudadanos no son ordinariamente expertos en las normas jurídicas sino legos en esta materia por lo que se requiere para la punición de una conducta antijurídica es lo que se ha denominado doctrinalmente el conocimiento paralelo en la esfera del profano sobre la ilicitud de la conducta que se realiza. Ello determina que sea penalmente irrelevante el error de subsunción, es decir el error sobre la concreta calificación o valoración jurídica de la conducta realizada, y únicamente concurre error de prohibición en el sentido del art. 14.3 CP. cuando el agente crea que la conducta que subsume erróneamente es licita, al no estar sancionada por norma alguna. Así la sentencia del Tribunal Supremo de 18 de abril de 2006 que " la creencia del agente de obrar lícitamente, determinada bien por recaer sobre la norma prohibitiva -lo que constituye lo que se llama error de prohibición directo-, bien por incidir sobre una causa de justificación, y que se denomina error de prohibición indirecto y, en uno y otro caso el efecto que se determina, de acuerdo con el párrafo 3 del artículo 14 del Código Penal es la exclusión de la responsabilidad criminal si el error es invencible, o una disminución en uno o dos grados de la pena si es vencible. La jurisprudencia ha venido marcando la precisión de que se pruebe la existencia del error y que se atienda, cuando la existencia de error se alegue, a las circunstancias de cada caso concreto refiriéndose a las circunstancias culturales y psicológicas concurrentes en quién pretenda haber obrado con error, cuya invocación por otra parte, es inadmisible cuando se refiera a infracciones que son generalmente conocidas como patentemente ilícitas y, por otro lado, sin que sea preciso para excluir el error que el agente del hecho haya de tener plena seguridad de que actúa ilícitamente, bastando con que sea consciente de existir un alto grado de probabilidad de que su conducta sea antijurídica (véanse SS.T.S. de 17 de mayo de 1.999 , 1 de marzo de 2.001 y 10 de diciembre de 2.004 ) ." Pues bien tanto de las declaraciones del acusado en Instrucción, folio 49 como de la documental consistente en sentencia de conformidad dictada por el juzgado de violencia sobre la mujer nº1 resulta la condena entre otras penas a prohibición de acercamiento a su exmujer por parte del acusado y el tiempo, durante dos años por cada uno de los delitos de amenazas y malos tratos, es decir 4 años. Dicha sentencia fue dictada por amenazas y malos tratos sobre la mujer de conformidad, conocida y consentida por las partes. Se dice que desconocía la trascendencia de la misma, pues bien convenimos con el Juzgador de lo Penal en que la solicitud de indulto posterior no hace sino confirmar que conocía perfectamente la pena impuesta y su duración por mas que la liquidación no se hubiere notificado. La pena impuesta en sentencia dictada de conformidad el 2 de Septiembre de 2009 imponía una pena de prohibición de acercamiento a la victima que el día 26 de Julio de 2010 estaba en vigor tal como la policía local requerida observo.

SEGUNDO .- Basta una mera lectura de la sentencia por malos tratos y amenazas y en concreto en su fallo, para conocer que se le había impuesto una pena de alejamiento de su mujer por cuatro años en total. Los problemas que se dicen culturales o idiomáticos en la sentencia que hubieran podido confundir al acusado, no se acreditan correspondiendo como se dijo su justificación a quien la alega, no pudiendo deducirse de las circunstancias concurrentes pues desde el primer momento ha estado asistido por letrado y pudo conocer sus posibilidades legales de actuación en vista de la medida de prohibición de aproximación impuesta, y de las consecuencias que podrían producirse.

No resulta creíble el alegato de que podían reanudar la convivencia y que ello suponía una suspensión de la prohibición. Recordar tan solo la Jurisprudencia en tal sentido del Tribunal Supremo que esta Sala ha reseñado en numerosas ocasiones. El Tribunal Supremo, en la sentencia de 26/9/2005 citada, parte de la afirmación de que " No cabe duda de la naturaleza de pena (pena privativa de derechos) que tiene la prohibición de aproximación a la víctima, según el art. 39 del Código Penal , pena que ya tuvo tal carácter a partir de la L.O. 14/1999 , así como de la naturaleza delictiva de su incumplimiento, según el art. 468 del Código Penal . Tampoco cabe duda de que el cumplimiento de una pena no puede quedar al arbitrio del condenado. Las penas se imponen para ser cumplidas y lo mismo debe decirse de la medida de alejamiento como medida cautelar. " la STS 10/2007 de 19 de enero descartó que el consentimiento de la ofendida eliminara la antijuricidad del hecho además de que en aquella ocasión porque el consentimiento estaba condicionado o viciado por «presiones de la familia», porque la vigencia del bien jurídico protegido "no queda enervada o empañada por el consentimiento de la mujer, ya que es el principio de autoridad el que se ofende con el delito de quebrantamiento de medida". Añadiendo que "ciertamente tal medida se acuerda por razones de seguridad en beneficio de la mujer, para la protección de su vida e integridad corporal -que tampoco son bienes jurídicos disponibles por parte de aquélla- pero en cualquier caso no es el bien jurídico que directamente protege el precepto ( STS núm. 1156/2005, de 26 de septiembre y núm. 69/2006, de 20 de enero )".

Esta Sala acoge esta doctrina jurisprudencial, viniendo a considerar que el consentimiento de la persona alejada no lleva a excluir el delito de quebrantamiento de condena, por lo que el incumplimiento reiterado por parte del acusado de la pena de alejamiento a la que fue condenado en sentencia firme y ejecutoria, pese a ser consentido por la víctima, debe ser sancionado, pues en el Código Penal no se recoge como causa de extinción de la pena el perdón de la victima, ni el consentimiento de ésta a la reanudación de la relación con la persona respecto a la que se dispuso la pena de de alejamiento; y tampoco se ha acreditado que concurriera en el acusado un error del art. 14 del CP , o una circunstancia que eliminara la antijuridicidad o la culpabilidad de su conducta.

Así pues tal como hiciera el juzgador fundadamente, debe rechazarse el error de prohibición argüido y constatando que todos y cada uno de los requisitos exigidos por la Jurisprudencia para la subsuncion de los hechos en el art 468.2 Cp aparecen debemos confirmar la sentencia ahora recurrida.

TERCERO .-Se declaran las costas de oficio.

VISTAS las disposiciones citadas y demás de pertinente y general aplicación.

Fallo

Que con DESESTIMACION del recurso de apelación deducido por la representación procesal de Maximino contra la sentencia dictada con fecha 2 de Septiembre de 2010 por el Ilmo. Sr. Magistrado del Juzgado de lo Penal nº 5 de Almería , en las actuaciones de las que deriva la presente alzada, debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS dicha resolucion declarndo las costas de oficio.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia acompañándose de certificación literal de la presente resolución a efectos de ejecución y cumplimiento, de lo que se acusará recibo para constancia en el Rollo de Sala.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.