Sentencia Penal Nº 267/2011, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 29, Rec 279/2011 de 13 de Octubre de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 29

MADRID

SENTENCIA: 00267/2011

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

Sección 29ª

Rollo: 279/11 RP

Órgano Procedencia: JUZGADO DE LO PENAL Nº 4 DE MOSTOLES

Proc. Origen: PROCEDIMIENTO ABREVIADO 139/11

SENTENCIA Nº 267/11

Ilmos Sres. Magistrados de la Sección 29ª

Presidenta:

ANA FERRER GARCIA

Magistradas:

Dña. PILAR RASILLO LÓPEZ

Dña. LUZ ALMEIDA CASTRO (Ponente)

En MADRID, a trece de octubre de dos mil once

VISTO, en segunda instancia, ante la Sección Vigésima Novena de la Audiencia Provincial de Madrid, el Juicio oral núm. 139/11 , procedente del Juzgado de lo Penal núm. 4 de Móstoles, seguido por nueve delitos de robo con intimidación agravados por uso de arma uno de ellos en grado de tentativa, contra el acusado Juan Pedro , venido a conocimiento de esta Sección en virtud de recurso de apelación interpuesto en tiempo y forma por dicho acusado, representado por Procurador D. Samuel Martínez de Lecea y defendido por Letrado Sr. Arroyo Zarzuela, contra la sentencia dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado- Juez del referido Juzgado, con fecha 13 de julio de 2011 , habiendo sido parte apelada el MINISTERIO FISCAL. Ha sido Ponente la Ilma. Magistrada. Dña. LUZ ALMEIDA CASTRO.

Antecedentes

PRIMERO. - Con fecha 13 de julio de 2011 se dictó sentencia en Procedimiento Juicio Oral de referencia por el Juzgado de lo Penal núm. 4 de Móstoles .

En dicha resolución se fijaron los siguientes hechos como probados:

" ÚNICO.- Se dirige la acusación contra Juan Pedro , mayor de edad y con antecedentes penales cancelables y en prisión provisional por estos hechos desde el 14 de noviembre de 2010.

1) A las 15.00 horas del día 8 de octubre de 2010, el acusado, con el propósito de obtener un lucro ilícito, accedió al local farmacia Valentín Sánchez situado en la calle de la Independencia de Mostoles y esgrimiendo una navaja ante los dependientes del local, logro apoderarse de 200 € en metálico, abandonando ambos el lugar, lo sustraído no ha sido recuperado.

2) a las 19.50 horas del día 11 de octubre de 2010, el acusado con igual animo, accedió a la óptica Vision situada en la calle Alfonso XIII de Mostoles, propiedad de Alejandra y exhibiendo un cuchillo se apodero de 271 € en metálico abandonando el lugar. La cantidad no se recupero y es reclamada.

3) A las 13.50 horas del dia 18 de octubre de 2010, el acusado, con igual animo accedió a la farmacia sita en calle Pintor Velásquez de Mostoles, propiedad de Claudia y esgrimiendo una navaja, logro apoderarse de 490 €, abandonando el local. Lo sustraído no ha sido recuperado y es reclamado.

4) A las 20.00 horas del día 22 de octubre de 2010, el acusado con igual propósito, accedió al herbolario Benita, situado en la calle Fuensanta de Mostoles, propiedad de Estela y esgrimiendo una navaja logro apoderarse de 394 €, abandonando el lugar. Los sustraído no se ha recuperado y es reclamado.

5) A las 20.30 horas del día 27 de octubre de 2010, el acusado, con idéntico propósito accedió al local de telefonía Vodafone situado en la calle Guadalupe de Mostoles, propiedad de Eloy y esgrimiendo una navaja se apodero de 175 €, abandonando el lugar.

6) A las 19.30 horas del día 29 de octubre de 2010 el acusado con igual animo accedió al herbolario Jacris, situado en la calle Montero de Mostoles, propiedad de Franco y esgrimiendo una navaja se apodero de 250 € en metálico abandonando el lugar.

7) A las 20.10 horas del dia 3 de noviembre de 2010 el acusado con igual animo accedió a la Droguería Cruz sita en la calle Castellón de Mostoles, propiedad de Isidro y esgrimiendo una navaja logro apoderarse de 400 e. Lo sustraído no ha sido recuperado y es reclamado.

8) A las 15.10 horas del día 7 de noviembre de 2010, con idéntico animo, el acusado accedió al Telepizza de la Calle Simón Hernández de Mostoles, propiedad de Leoncio y esgrimiendo una navaja intento apoderarse del dinero en metálico que había en la caja, no logrando su propósito ante los gritos de los dependientes que le hicieron abandonar el local.

10) A las 20.30 horas del día 9 de noviembre de 2010 el acusado con idéntico propósito accedió a la farmacia de la calle Estocolmo de Mostoles, propiedad de Modesto y esgrimiendo una navajo se apodero de 1150 e en metálico, abandonando el lugar. Lo sustraído no ha sido recuperado y es reclamado."

Y su parte dispositiva contenía el siguiente fallo:

" Debo condenar y condeno a Juan Pedro como autor de nueve delitos de robo con intimidación con agravante de uso de armas, siendo uno de ellos intentado y el resto consumados, ya definidos, no concurriendo circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, a la pena para cada uno de los consumados de cuatro años y seis meses de prisión, accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio de derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y costas procesales. Por el delito en grado de tentativa a la pena de tres años de prisión, igual accesoria y costas. En materia de responsabilidad civil deberá indemnizar al Sr. Isidro en la cuantía de 250 €, a la Sra. Estela en 394 €, al Sr. Eloy en 175 euros y al Sr. Modesto en 1150 €

Abónesele el tiempo transcurrido en prisión preventiva."

SEGUNDO .- Contra dicha sentencia, se interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación por el Procurador D. Samuel Martínez de Lecea en nombre y representación del acusado Juan Pedro , exponiendo como motivos vulneración del principio de presunción de inocencia así como el derecho a un proceso con todas las garantías, incongruencia omisiva e incongruencia por exceso, al señalar una indemnización de 1150 € a favor del Sr Modesto . Denuncia el apelante indebida aplicación del Art. 242.3 del Código penal , considerando la existencia de bis in idem al haber sido tenida en cuenta dicha circunstancia para la intimidación y condenar como robo con intimidación y robo agravado, teniendo en cuenta un mismo dato. Por último, alega vulneración del principio de proporcionalidad de las penas.

TERCERO .- Admitido a trámite se dio traslado del escrito de formalización del recurso a las demás partes, siendo impugnado por el Ministerio Fiscal que interesó la desestimación del recurso.

CUARTO .- Remitidas las actuaciones a la Audiencia Provincial, fueron repartidas a las Sección 29ª, registrándose al número de orden 279/11 RP y no estimando necesario la celebración de vista, se señaló para deliberación, votación y fallo.

Hechos

Se aceptan hechos probados de la sentencia de instancia que se dan por reproducidos.

Fundamentos

PRIMERO . - Dictada por el Juzgado de lo Penal 4 de Móstoles sentencia por la que se condena al acusado Juan Pedro como autor de nueve delitos de robo con violencia e intimidación con la agravante de uso de armas, uno de ellos en grado de tentativa, se interpone recurso de apelación alegando vulneración del principio de presunción de inocencia y el derecho a un proceso con todas las garantías, alega el apelante la invalidez de las ruedas de reconocimiento que han servido de base a la condena, al haber sido precedidas de reconocimientos fotográficos nulos que las invalidan, impugnando la valoración efectuada sobre la prueba practicada en el acto de juicio oral. Sosteniendo la invalidez de las ruedas de reconocimiento viciadas por los anteriores reconocimientos fotográficos que considera nulos e incapaces de ser consideradas medio de prueba suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia. Denuncia incongruencia omisiva al no valorar la sentencia las alegaciones efectuadas por la defensa sobre otro posible autor e incongruencia por exceso, al señalar una indemnización de 1150 € a favor del Sr Modesto , que no compareció al juicio ni quiso mostrarse parte como acusación particular. Denuncia el apelante indebida aplicación del Art. 242.3 del Código penal al no hacerse descripción de la navaja en los hechos probados, el instrumento incautado al acusado no es considerado por la defensa como apta para producir resultados lesivos para la vida o la integridad física, que contempla el 242.3 del Código penal considerando un bis in idem al haber sido tenida en cuenta para la intimidación y condenar como robo con intimidación y robo agravado, teniendo en cuenta un mismo dato. Por último alega, sin argumentar, vulneración del principio de proporcionalidad de las penas.

SEGUNDO .-. El núcleo del recurso ha sido tratado con detalle en la Sentencia núm. 34/2008 de 27 febrero JUR 2008144180 de la Audiencia Provincial de Pontevedra (Sección 5 ª), que por su interés, su paralelismo con el presente caso y las citas de Jurisprudencia del Supremo y Tribunal Constitucional que contiene, citamos:

"El núcleo central del recurso versa sobre un supuesto error en la valoración de la prueba, centrado en el reconocimiento del acusado por los testigos, que se articula en tres líneas distintas, relativas a la existencia de defectos en el reconocimiento fotográfico en sede policial, a la insuficiencia de los reconocimientos en rueda practicados y a la negativa de la Juzgadora a que se practicase un reconocimiento directo en la vista oral, sin el cual supuestamente los reconocimientos en rueda carecerían de valor.

Sobre la primera de las cuestiones, no podemos ignorar, tal como nos enseña la STS de 11 de noviembre de 1998 ( RJ 1998, 8960) (que cita el Ministerio Fiscal en su escrito de impugnación del recurso) que «... el reconocimiento fotográfico realizando en sede policial, mediante la exhibición de un álbum o serie de fotografías de delincuentes conocidos que por su "modus operandi" pueden ser sospechosos de haber cometido el delito que se persigue, constituye diligencia legítima de iniciación de la investigación dirigiéndola contra la concreta persona reconocida por aquel medio o técnica generalmente utilizada en la práctica de todas las Policías de los distintos países; diligencia cuyo valor es de una naturaleza preprocesal por lo que no constituye por sí sola una prueba, aunque puede traerse al juicio por otros medios probatorios de los procesalmente admisibles ( sentencia de 19 de diciembre de 1994 [ RJ 1994, 10084] ); es decir, que carece de virtualidad probatoria en sí, pero puede tener eficacia cuando se corrobora en trámite judicial y se ratifica en las sesiones del juicio oral ( Sentencias de 16 de febrero de 1990 [ RJ 1990 , 2089] , 27 de septiembre de 1991 [ RJ 1991 , 6586] , 31 de enero [ RJ 1992, 666 ] y 3 de junio de 1992 [ RJ 1992 , 5434] , 27 de octubre de 1995 [ RJ 1995, 7687 ] y 21 de octubre de 1996 [ RJ 1996, 7836] )».

No obstante, como asimismo nos enseña el Alto Tribunal, en STS de 23 de marzo de 1999 ( RJ 1999, 2099) , «cualquier irregularidad en la identificación de los sospechosos durante la investigación policial, priva a dicha identificación de toda posibilidad de adquirir valor probatorio, aún por la vía excepcional prevista en las sentencias 12/1995 ( RTC 1995, 12) del TC y 1207/1995 ( RJ 1995, 9032) del TS , pero ello no impide que pueda tener valor probatorio el reconocimiento practicado en forma legal durante las actuaciones sumariales ». Es decir, «... el reconocimiento informal durante la investigación policial, en términos que supuestamente no garanticen plenamente la neutralidad de la investigación y la fiabilidad de la identificación, impide que dicha diligencia pueda alcanzar, como tal, eficacia probatoria, ni aun excepcionalmente, pero no invalida el testimonio que pueda practicarse, con plenitud de garantías, como prueba de cargo en el acto del juicio oral.»

Sobre la segunda de las cuestiones planteadas, la relativa a la insuficiencia de los reconocimientos en rueda, hemos de decir, conforme a la sentencia ya citada del TS de 11 de noviembre de 1998 ( RJ 1998, 8960) , que «La verdadera diligencia de identificación procesal, como pone de relieve la citada Sentencia de 19 de diciembre de 1994 ( RJ 1994, 10084) , es la prevenida en los artículos 368 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ( LEG 1882, 16) , practicada con las debidas garantías y en forma contradictoria con la presencia del Letrado del acusado sometido a reconocimiento en rueda, tal identificación puede valorarse como cierta si, comparecido en el Juicio Oral el reconociente, puede ser sometido a interrogatorio cruzado de las partes sobre tal punto, para satisfacer el principio de contradicción o se aportan en otra forma válida, como puede ser su lectura en el caso de imposibilidad cierta de comparecencia del testigo ( Sentencias de 22 de noviembre de 1990 [ RJ 1990 , 9142] ; 31 de enero [ RJ 1991, 508 ] y 27 de septiembre de 1991 [ RJ 1991 , 6586] ; 15 de febrero , 3 de junio y 13 de octubre de 1992 [ RJ 1992 , 8233] ; 5 de abril de 1993 [ RJ 1993, 3026 ] ; y 25 de marzo de 1994 [ RJ 1994, 2587] , entre otras)».

Es decir, dicha diligencia precisa con carácter general de la ratificación en el acto del juicio, pues como establece la sentencia del Tribunal Supremo de 20 de junio de 2000 ( RJ 2000, 4747) , «la prueba es la que se practica en el acto del juicio oral, pudiendo, en el caso de la identificación del acusado, tener también eficacia probatoria la diligencia de reconocimiento en rueda efectuada judicialmente durante el sumario, si se ha realizado con todas las garantías y se ratifica en el acto del juicio , o al menos se trae a éste en condiciones que garanticen la contradicción en aquellos supuestos en que no sea posible la comparecencia de quien realizó la identificación por causas plenamente justificadas, como haber fallecido o encontrarse ilocalizable o fuera de la jurisdicción del Tribunal».

Como forma de someter a contradicción el reconocimiento efectuado en fase sumarial, la sentencia del Tribunal Supremo de 19 de octubre de 1998 ( RJ 1998, 8715) se refiere al interrogatorio cruzado a que sea sometido el testigo reconociente, o a la lectura de las diligencias de reconocimiento, en el caso de imposibilidad cierta de comparecencia del testigo, citando además las sentencias del TS de 5 de abril de 1993 y 31 de mayo de 1994 ( RJ 1994, 4507) .

Añadiendo la STS de 27 de octubre de 1989 ( RJ 1989, 7764) , que «reiteradamente se ha declarado por este órgano de casación que las posibles irregularidades de tal diligencia carecen de relieve a efectos de enervar la presunción de inocencia si existe producida - como este es el caso- una ratificación del sujeto recognoscente a presencia judicial, sobre todo si se produce en el acto del juicio oral. ..».

.... Es más, la valoración probatoria de un reconocimiento llevada a cabo por el Tribunal de instancia, no puede ser revisada en la alzada. La Sentencia del Tribunal Supremo de 28 de diciembre de 1999 ( RJ 1999, 9449) , señala que «la valoración de los jueces a quibus sobre un reconocimiento en rueda del delincuente no puede ser revisado en casación por vulneración del principio de presunción de inocencia, pues se trata de una cuestión de hecho. En efecto, es el Tribunal de instancia el que, a partir del interrogatorio de los partícipes en el juicio oral, puede y debe establecer en qué medida un reconocimiento en rueda tuvo o no fiabilidad, hasta qué punto un reconocimiento fotográfico previo puede haber influido negativamente en el valor probatorio de la diligencia o la vista antes de la misma del supuesto autor puede haber tenido tales consecuencias. Todos estos aspectos dependen esencialmente de la percepción directa de las declaraciones realizadas ante el Tribunal de instancia, de manera que la Sala de casación no puede revisar un juicio que versa sobre la ponderación de una prueba que no ha visto con sus ojos ni oído con sus oídos».

En suma, el reconocimiento en rueda posteriormente ratificado en juicio oral, con posible contradicción del reconociente, es suficiente como prueba de la identificación. Si bien, ello no significa que el reconocimiento del acusado tenga que ser siempre practicado en rueda, pues como dice la STS de 2 de febrero de 1996 ( RJ 1996, 788) «se trata de un medio de identificación no exclusivo ni excluyente», o como dice la STS 177/2003, de 5 de febrero ( RJ 2003, 2433) , «En ningún caso excluye las posibilidades de identificación y reconocimiento directo, efectuado tanto durante la investigación como en el momento del juicio oral...». Señalando la STS de 5 de octubre de 1994 ( RJ 1994, 7623) que «el reconocimiento en el acto de la vista del juicio oral se trata de un medio probatorio totalmente lícito y, por tanto, admisible en dicho momento procesal...». No obstante, ello no empece que el Juez de instancia en uso de las facultades que le confiere el art. 729 LECrim ( LEG 1882, 16) considere, como es nuestro caso, no oportuno, obviamente, por no necesaria, la prueba en cuestión en el acto del plenario, sin que con ello se hubiere producido la indefensión material del acusado, como lo demuestra el dato de no haberse pedido la práctica de tal prueba en la segunda instancia al amparo de lo dispuesto en el art. 790.3º de la Ley de Enj . Criminal."

. En el presente recurso, el apelante se pregunta, respecto del reconocimiento, por qué el Ministerio Fiscal no solicitó el reconocimiento en el acto de juicio, ante las irregularidades del reconocimiento fotográfico. Por un lado, las irregularidades son la postura defensiva de la defensa, que no tienen que ser compartidas por el Ministerio Fiscal. En segundo lugar, dichas hipotéticas irregularidades son salvadas por el posterior reconocimiento en rueda y su ratificación en el acto del juicio oral, según las exigencias jurisprudenciales que hemos citado. Y por último, no menciona el recurrente que en el acto de juicio la propia defensa sí solicitó, a algunos testigos, el reconocimiento en el acto de juicio oral, siendo este positivo. Luego, los reconocimientos son prueba practicada con todas las garantías, y por tanto validas para destruir la presunción de inocencia. Además de que aunque no se mencione en el recurso, por lógica defensiva, hay pruebas confirmatorias de tales reconocimientos que también han sido expuestas en la sentencia como la presencia de sus huellas dactilares en la caja registradora de alguno de los establecimientos atracados. Igualmente destaca de la visualización del acto de juicio oral, la identidad de la mecánica delictiva y el terror inspirado a las víctimas con su determinación delictiva y el arma que exhibía. Argumentos que también han sido recogidos en la sentencia.

TERCERO .- El apelante recurre la condena por el uso de armas, bajo el argumento de que no están descritas las características en los hechos probados y en el atestado policial el arma incautada al hoy apelante considera que no es medio peligroso. En primer lugar, hay que poner de manifiesto que los hechos probados son múltiples, que en cada uno de ellos se precisa el instrumento que se utiliza, puesto que en alguno se trata de un cuchillo. Por otra parte, la navaja que le fue incautada era de 8 centímetros de hoja, lo que entra perfectamente en la definición de arma o instrumento peligroso, la navaja fue exhibida y no simplemente portada y todo ello queda reflejado en la sentencia. Luego el motivo ha de ser desestimado. Igual suerte han de correr las alegaciones sobre incongruencia puesto que, sentado el reconocimiento como autor del acusado, sobre la base de los reconocimientos en rueda y su ratificación en el juicio, sobre lo que ya nos hemos pronunciado, no ha de considerarse incongruencia no pronunciarse sobre las otras posibilidades de autoría alegadas simplemente en vía de informe por la defensa. Nada consta en su escrito de calificación y nada pudo decir el Ministerio Fiscal sobre dicho extremo, luego la incongruencia debe residir en la omisión de pronunciamiento sobre pretensiones debidamente deducidas, no sobre simples alegaciones en vía de informe. Ni tampoco puede deducirse del hecho de no querer mostrarse parte como acusación particular, y no haber comparecido a juicio, el hecho de renunciar a la indemnización que le corresponda a una de las víctimas, puesto que el ministerio Fiscal está perfectamente legitimado para solicitar la indemnización en su nombre, a no ser que conste una renuncia expresa, que no es alegada en el recurso. Por lo que no se considera la existencia de incongruencia omisiva ni excesiva. La proporcionalidad de las penas ha sido debidamente justificada en sentencia y son penas legales, cuya modulación vendrá determinada por las disposiciones contenidas en el art. 76 del Código penal .

Por todo lo expuesto, el recurso no puede ser admitido, debiendo confirmarse la sentencia apelada.

CUARTO .- No apreciándose mala fe ni temeridad, se declaran las costas del mismo de oficio ( art. 240 LECrim ).

Vistos, además de los citados, los preceptos legales pertinentes del Código Penal y Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Fallo

QUE DESESTIMANDO el recurso de apelación formulado por el Procurador D. Samuel Martínez de Lecea, en nombre y representación del acusado Juan Pedro , contra la sentencia de fecha 13 de julio de 2011 dictada en Procedimiento Juicio Oral de referencia por el Juzgado de lo Penal núm. 4 de Móstoles , debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS dicha resolución; declarando de oficio las costas de este recurso.

Notifíquese a las partes y a los perjudicados aunque no sean parte en la causa, con advertencia de que contra la presente resolución no cabe recurso ordinario alguno.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, con testimonio de esta sentencia, para su conocimiento y cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de Sala y se anotará en los Registros correspondientes lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En Madrid, a 27 de octubre de 2011.Leída y publicada fue la anterior Sentencia por la Magistrada Ponente, estando celebrando audiencia pública. Doy fe.