Sentencia Penal Nº 267/2011, Audiencia Provincial de Valladolid, Sección 2, Rec 36/2010 de 26 de Julio de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2

VALLADOLID

SENTENCIA: 00267/2011

AUDIENCIA PROVINCIAL DE VALLADOLID

Sección nº 002

Rollo: 0000036 /2010

Órgano Procedencia: JDO. INSTRUCCION N. 4 de VALLADOLID

Proc. Origen: DILIGENCIAS PREVIAS PROC. ABREVIADO nº 0002700 /2004

SENTENCIA Nº 267/11

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ILMOS SRS MAGISTRADOS

D. FELICIANO TREBOLLE FERNANDEZ

D. FERNANDO PIZARRO GARCÍA

D. MIGUEL ÁNGEL DE LA TORRE APARICIO

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En VALLADOLID, a veintiséis de julio de 2011.

Esta Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Valladolid ha visto en juicio oral y público, la presente causa: Rollo de Sala nº 36/2010 tramitado por el Procedimiento Abreviado, dimanante de las DP-PA 2700/2004 del Juzgado de Instrucción nº 4 de Valladolid, por delito de estafa continuado, seguido contra los acusados:

- Ceferino , con DNI nº NUM000 , nacido en Valladolid el 17 de marzo de 1947, hijo de Onofre y de Antonia, con domicilio en la CALLE000 nº NUM001 de esta ciudad de Valladolid, sin que le consten antecedentes penales y en libertad por esta causa. Ha estado representado por el procurador Sr. Samaniego Molpeceres y defendido por el letrado Sr. Príncipe Centeno.

- Estela , con Documento permiso de residencia NUM002 , nacida en Villa Clara (Cuba) el 22 de mayo de 1968, hija de Guillermo y de Marta, con domicilio en la CALLE001 nº NUM003 , NUM004 NUM005 de Valladolid, sin que le consten antecedentes penales y en libertad por esta causa. Ha estado representada por la procuradora Sra. García Mata y defendida por el Letrado Sr. Ruiz Sánchez.

- Roman , con DNI nº NUM006 , nacido el 14 de junio de 1977 en Valladolid, hijo de Juan y de Pilar, con domicilio en C/ DIRECCION000 nº NUM007 de la localidad de Zaratán (Valladolid), con antecedentes penales y en libertad por esta causa. Ha estado representado por la Procuradora Sra. Rico Álvarez y defendido por el Letrado Sr. Garicano Añíbarro.

- Camilo , con NIE. NUM008 , nacido el día 27 de marzo de 1972 en Tiemcen (Argelia), hijo de Ahmed y de Cherifa, con domicilio en la CALLE002 nº NUM004 , NUM009 - NUM010 de esta ciudad de Valladolid, sin que le consten antecedentes penales y en libertad por esta causa. Ha estado representado por la procuradora Sra. Sánchez Palomino y defendido por el letrado Sr. Reinhard Koning.

- Serafin , con NIE. NUM011 , nacido el día 26 de febrero de 1965, en Ahmedabad (India), hijo de Bhojraj y de Xrishanaben, don domicilio en la CALLE003 nº NUM003 , NUM012 NUM013 de Valladolid, sin que le consten antecedentes penales y en libertad por esta causa. Ha estado representado por el procurador Sr. Castro Sinde y defendido por la letrada Sra. Gutiérrez Santiago.

- Cirilo , con NIE. NUM014 , nacido el día 12 de junio de 1970 en Sylhet (Bangladesh), hijo de Ahmed Gani y de Salemun Nessa, con domicilio en EDIFICIO000 NUM015 de Málaga, sin que le consten antecedentes penales y en libertad por esta causa. Ha estado representado por el procurador Sr. Velasco Nieto y defendido por la letrada Sra. Martín García.

Han sido partes acusadoras: El Ministerio Fiscal en ejercicio de la acción pública. Y como acusación particular, France Telecom España SA, representada por el Procurador Sr. Alonso Zamorano y asistida por el Letrado Sr. Álvarez Sala.

Es Ponente el Ilmo. Magistrado D. MIGUEL ÁNGEL DE LA TORRE APARICIO quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

I.- Las presentes actuaciones fueron tramitadas por el Juzgado de Instrucción nº 4 de Valladolid como Diligencias Previas 2700/04, en cuyo seno se practicaron todas aquellas diligencias de investigación que se estimaron procedentes.

II.- Una vez dictado por el Instructor el Auto de imputación acordando continuar las presentes Diligencias por los trámites del Procedimiento Abreviado, se concedieron los traslados previstos en la Ley.

El Ministerio Fiscal y la Acusación particular presentaron respectivamente sus escritos de acusación, con proposición de las pruebas de que intentaba valerse para el juicio.

Mediante el Auto que decretó la Apertura del juicio oral se tuvo por formulada acusación contra los citados acusados. Seguidamente se dieron los trámites previstos en la Ley con las demás partes.

Las Defensas de los acusados evacuaron sus respectivos escritos de defensa proponiendo las pruebas de que intentaban valerse para el juicio.

III.- Tras remitirse las actuaciones a la Audiencia Provincial de Valladolid al ser el órgano competente para su enjuiciamiento y fallo, fueron recibidas en esta Sección Segunda donde se formó el Rollo de Procedimiento Abreviado nº 36/2010, dictándose Auto de 17 de diciembre de 2010 admitiendo las pruebas propuestas que se consideraron pertinentes, procediéndose a señalar día para la celebración del juicio.

En el día y hora señalados, comparecieron las partes y se celebró el juicio en diversas sesiones, conforme consta en el acta correspondiente.

IV.- El Ministerio Fiscal elevó a definitivas sus conclusiones, modificando parcialmente las provisionalmente emitidas. Retiró la acusación respecto a Cirilo .

Estimó que los hechos eran constitutivos de un delito continuado de estafa de los artículos 248 nº 1 y 250.1-6º en relación con el artículo 74 del Código Penal , actualmente en el art. 250-1.5º (notoria importancia del valor de la defraudación) del C. Penal en su redacción dada por la LO 5/2010, de los que son responsables en concepto de coautores los acusados Ceferino , Estela , Roman , Camilo y Serafin , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, por lo que interesa se imponga a Roman la pena de cuatro años de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante la condena, y diez meses de multa con una cuota diaria de 18 euros, con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago conforme al art. 53 C. Penal ; y al resto de los acusados la pena de tres años y seis meses de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante la condena, y nueve meses de multa con una cuota diaria de 18 euros, con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago conforme determina el art. 53 del C. Penal, para cada uno , y costas procesales.

En sede de responsabilidad civil, los acusados indemnizarán por partes iguales, conjunta y solidariamente a Carlos Daniel en 16.800 euros, a Desantical SL en 12.900 euros, a Retevisión Móvil SA en 30.041,20 euros, a Borja en 6.100 euros y a Vodafone SA en 27.252,38 euros, en todos los casos más intereses legales correspondientes.

V.- La Acusación particular elevó a definitivas sus conclusiones provisionales, modificándolas parcialmente. Retiró la acusación respecto a Cirilo

Consideró que los hechos relatados eran constitutivos de un delito continuado de estafa del art. 248 y 249 del C. Penal en relación con el artículo 74 del mismo texto legal, concurriendo la agravante específica del art. 250.1.6º (por el valor de la defraudación), actualmente recogido en el art. 250.1.5º de la nueva redacción otorgada por la LO 5/2010 . De dicho delito son autores los referidos acusados Ceferino , Estela , Roman , Camilo y Serafin , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal. Solicita se les imponga a cada uno de los citados acusados la pena de prisión de cuatro años de prisión y multa de doce meses, con la accesoria de suspensión del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, así como el abono de las costas procesales, incluidos los honorarios de esta acusación particular.

En el ámbito de la responsabilidad civil, estima que son responsables civiles directos los mencionados acusados y que su actuación ha ocasionado a France Telecom España SA un evidente perjuicio económico, que asciende provisionalmente a 31.396,77 euros por razón de las facturas impagadas y por las comisiones abonadas a sus distribuidores y franquiciados.

VI.- La Defensa del acusado Ceferino igualmente elevó a definitivas sus conclusiones provisionales. Manifestó su disconformidad con los hechos de las acusaciones, haciendo un relato propio. Consideró que los hechos no constituyen delito alguno, por lo que no cabe considerarle autor y tampoco hablar de circunstancia modificativas de la responsabilidad al no existir esta. No procede imponerle pena alguna, ni condenarle a indemnizar con ninguna cantidad. Solicita su libre absolución con todos los pronunciamientos favorables y declaración de costas de oficio.

VII.- La Defensa de la acusada Estela elevó a definitivas sus conclusiones provisionales. Se muestra disconforme con los hechos de las acusaciones. Estima que los hechos no constituyen delito alguno respecto de su patrocinada, la cual no es autora de ningún delito y, consiguientemente, no se le debe imponer ningún tipo de pena, ni principal ni accesoria, tampoco el abono de las costas, ni el pago de las indemnizaciones civiles que se reclaman. Solicita, por tanto, la libre absolución de su defendida con todos los pronunciamientos favorables.

VIII.- La Defensa del acusado Roman elevó a definitivas sus conclusiones provisionales. Se mostró disconforme con los hechos de las acusaciones. Considera que el Sr. Roman no ha cometido el delito de estafa que se le imputa, sin delito no puede existir autoría, ni cabe hacer pronunciamiento sobre circunstancias modificativas de la responsabilidad. En consecuencia solicita la libre absolución del mismo con todos los pronunciamientos favorables y declaración de oficio de las costas del procedimiento.

IX.- La Defensa del acusado Camilo elevó a definitivas sus conclusiones provisionales. En ellas se mostró disconforme con los hechos de las acusaciones. Estimó que su defendido no ha cometido delito alguno y no se le puede considerar autor, ni cabe hacer pronunciamiento sobre circunstancias modificativas, ni procede la imposición de pena ni responsabilidad civil frente al mismo. En su virtud, interesa la absolución de su defendido con todos los pronunciamientos favorables y costas de oficio.

X.- La Defensa del acusado Serafin elevó a definitivas sus conclusiones provisionales. Se mostró disconforme con los hechos de las acusaciones. Entiende que los hechos no constituyen delito y no se le puede considerar como coautor pues su comportamiento no tiene ese carácter. Al no existir delito ningún pronunciamiento cabe sobre circunstancias modificativas, ni procede imposición de pena alguna ni condena sobre responsabilidad civil. Solicita, en consecuencia, la libre absolución del mismo con todos los pronunciamientos favorables y declaración de oficio de las costas del procedimiento.

XI.- La Defensa de Cirilo también interesó la absolución de su patrocinado. Al haberse retirado las acusaciones respecto del mismo, lo cual determina la absolución del mismo, se autorizó a dicha parte a que pudieran retirarse de los estrados ya que había dejado de ser acusado en el procedimiento.

Hechos

1.- El acusado Ceferino , junto con otra u otras personas no enjuiciadas en este momento, con la finalidad de conseguir beneficio, en fecha 30 de abril de 2004, formalizó un contrato privado de constitución de sociedad civil particular ficticia, denominada Bazar Gamma, en la que el citado Ceferino figuraba ostentar el 80% y se le designaba Administrador único, abriendo cuenta bancaria a nombre de la misma y aparentando su validez en virtud de solicitud a la AEAT y obtención de tarjetas de identificación fiscal con carácter provisional.

Con dicha documentación acudió al establecimiento de Gabriela , distribuidora de Vodafone, sito en la calle San Lázaro, y mediante la exhibición de tales documentos suscribió varios contratos en diversos días, adquiriendo así varias líneas de telefonía móvil y terminales telefónicos de lo que dispusieron sin abonar importe alguno, toda vez que cuando pasaban las facturas al cobro las cuentas bancarias no disponían de fondos.

De esta manera causó un perjuicio económico a Vodafone de 3.571,64 euros.

No consta la intervención de Ceferino en la constitución de la sociedad civil particular Foto Lite, pues las firmas que obran en dicho documento no han sido realizadas por aquel.

Tampoco queda acreditada su intervención en las demás contrataciones a que se refiere esta causa.

2.- La acusada Estela , junto con otra u otras personas no enjuiciadas en este momento, con la finalidad de conseguir beneficio, en fecha 28 de abril de 2003 formalizó un contrato privado de constitución de sociedad civil particular ficticia, denominada Bazar Clara, en la que la citada Estela figuraba ostentar un 60% y era designada Administradora única, abriendo cuenta bancaria a nombre de la misma y aparentando su validez en virtud de solicitud a la AEAT y obtención de tarjetas de identificación fiscal con carácter provisional.

Con dicha documentación acudió al establecimiento del distribuidor homologado de Amena que operaba bajo el nombre comercial de Hermanos Santiago en la Plaza Mayor, así como a la tienda también de Amena con el nombre comercial de Desantical sita en la C/ Pasión de Valladolid, y mediante la exhibición de tales documentos suscribió diversos contratos adquiriendo así un total de 12 líneas de teléfonos y terminales de lo que dispusieron sin abonar importe alguno, toda vez que cuando pasaban las facturas al cobro las cuentas bancarias no disponían de fondos.

De esta manera causó un perjuicio económico a Amena de 1.697,40 euros.

No consta su intervención en las demás contrataciones a que se refiere esta causa.

3.- El acusado Roman , junto con otra u otras personas no enjuiciadas en este momento, con la finalidad de lograr beneficio económico, en fecha 5 de septiembre de 2003 formalizó un contrato privado de constitución de sociedad civil particular ficticia, denominada Bazar Los Arces, en la que el citado Roman figuraba ostentar un 90% y se le designaba Administrador único de la citada sociedad, abriendo cuenta bancaria a nombre de la misma y aparentando su validez en virtud de solicitud a la AEAT y obtención de tarjetas de identificación fiscal con carácter provisional.

Con dicha documentación acudió al establecimiento del distribuidor de Amena, sito en el Paseo Zorrilla y también al distribuidor de Amena sito en Zaratán, que gira con el nombre comercial de The Phone House, y mediante exhibición de dichos documentos suscribió diversos contratos (en la segunda quincena de septiembre de 2003) adquiriendo así un total de 8 líneas y terminales de lo que dispusieron sin abonar importe alguno, toda vez que cuando pasaban las facturas al cobro las cuentas bancarias no disponían de fondos.

De esta manera ha originado un perjuicio a Amena de 3.024,57 euros.

No consta la intervención de Roman en las demás actuaciones a que se refiere esta causa.

4.- El acusado Camilo , junto con otra u otras personas no enjuiciadas en este momento, con la finalidad de conseguir beneficio, en fecha 3 de febrero de 2004 formalizó un contrato privado de constitución de sociedad civil particular ficticia, denominada Foto Pares, en la que Camilo figuraba ostentar un 90% y se le designaba Administrador único de la citada sociedad, abriendo cuenta bancaria a nombre de la misma y aparentando su validez en virtud de solicitud a la AEAT y obtención de tarjetas de identificación fiscal con carácter provisional.

Con dicha documentación acudió al establecimiento del distribuidor de Amena que opera bajo el nombre comercial de Stem Comunicaciones y mediante exhibición de dichos documentos, suscribió diversos contratos en días sucesivos adquiriendo así un total de 8 líneas y terminales de lo que dispusieron sin abonar importe alguno, toda vez que cuando pasaban las facturas al cobro las cuentas bancarias no disponían de fondos.

De esta manera ha originado un perjuicio a Amena de 2.327,41 euros.

No consta la intervención de este acusado en las demás actuaciones a que se refiere esta causa.

5. El acusado Serafin , junto con otra persona o personas no enjuiciadas en este momento, firmó el contrato privado de constitución de sociedad civil particular ficticia, denominada Bazar Futura, en el que aparece como Administrador otra persona, sin que conste que a la firma del mismo dicho acusado conociera el contenido de dicho contrato ni el alcance del mismo. Tampoco se ha acreditado que participase en la obtención con dichos documentos de las líneas telefónicas ni terminales o dispusiera de alguna forma de los mismos, ni causase el perjuicio de 3.263,47 euros originado a la compañía Vodafone España SA por dicha sociedad bazar Futura SCP.

6.- Tanto el Mº Fiscal como la acusación particular retiraron la acusación respecto de Cirilo .

7.- Los acusados Ceferino , Estela , Camilo y Serafin son mayores de edad y carecen de antecedentes penales. Roman es mayor de edad y ha sido condenado en sentencia de 23-7-2004, firme el 26-1-2005 por un delito de estafa a la pena de un año de prisión.

Fundamentos

PRIMERO.- El acusado Cirilo ha de ser absuelto en el presente procedimiento por no mantenerse acusación contra el mismo.

El Mº Fiscal y la acusación particular, tras la práctica de las pruebas, en el momento de conclusiones definitivas, retiraron la acusación respecto del citado acusado al no encontrar elementos incriminatorios frente al mismo.

A la vista de ello, teniendo en cuenta que en este proceso penal rige el principio acusatorio, conforme se establece en el artículo 24-2 de la Constitución Española, al no formularse acusación alguna contra Cirilo debe proceder una sentencia absolutoria con todos los pronunciamientos favorables.

SEGUNDO.- Cuestiones procesales planteadas.

I. Las defensas consideran que la celebración del juicio en ausencia de tres acusados ( Juan Carlos , Bartolomé y Gaspar ) les ocasiona vulneración de sus derechos. Tal cuestión no puede ser acogida favorablemente. Hemos de recordar que la ausencia de estos tres acusados se debe a que se han sustraído a la acción de la justicia. Así consta en las diligencias negativas de citación y en el posterior oficio policial acreditando la ilocalización de los mismos y que se encuentran en paradero desconocido. Ante esta situación el tribunal, mediante los trámites procedentes y comparecencia de las partes, acordó la busca y captura e ingreso en prisión de aquellos y la suspensión del procedimiento respecto de los mismos hasta que fueren habidos continuándose en cuanto a los demás. Todo ello tiene su amparo legal en lo previsto en el artículo 842 y en el artículo 786 ambos de la Ley de Enjuiciamiento Criminal . Respecto de Gaspar y de Bartolomé se dictó auto de rebeldía con suspensión del procedimiento en cuanto a los mismos. Y en cuanto a Juan Carlos se decretó por auto de 27-4-2011 su prisión provisional dándose las órdenes de busca y captura a las fuerzas y cuerpos de seguridad del Estado y se acordó por providencia de 28-4-2011 suspender el procedimiento respecto del mismo hasta que sea habido, siguiendo en cuanto a los demás inculpados. Todo ello fue notificado a las partes y no consta haya sido impugnado.

La otra alternativa de esperar a la detención de los demás imputados que se hallan en ignorado paradero para la celebración del juicio con todos conllevaría la indeterminación sobre el enjuiciamiento e incluso la imposibilidad del mismo si no fueren habidos, lo que daría lugar a mayores perjuicios procesales y abriría el paso a parcelas de impunidad por el hecho de que algunos de los coimputados se sustraigan a la acción de la justicia lo que no debe ser admitido por el principio básico de lograr la efectiva administración de justicia en un estado de derecho.

Además de todo lo anterior, este tribunal considera que el enjuiciamiento de los imputados asistentes ( Ceferino , Estela , Roman Camilo Serafin y Cirilo ) resulta posible sin que fuera absolutamente indispensable la presencia de los otros tres acusados ausentes limitando los hechos enjuiciados ahora a los aspectos que afectan únicamente a los presentes, lo cual no les causa indefensión alguna.

II.- Se interesó también la suspensión del juicio por hallarse en paradero desconocido el testigo Sr. Ruperto . Tal petición tampoco fue admitida. Se ha realizado la actividad necesaria para su citación y no ha sido posible por encontrarse en ignorado paradero como acredita el oficio policial (folio 283 del Rollo de Sala) del cual se dio conocimiento a las partes sin que manifestaran nada al respecto, siendo una situación de imposibilidad de contar con dicho testigo para el juicio, lo cual no impide las posibilidades que la ley ofrece a las partes de incorporar al juicio las declaraciones que dichos testigos pudieren haber prestado en la instrucción bajo las debidas garantías.

III.- La defensa de Serafin solita la nulidad de actuaciones alegando que a su cliente no se le ha tomado declaración en la instrucción. Tampoco puede prosperar este argumento por cuanto consta que al mismo se le tomó declaración en calidad de imputado por estos hechos a los folios 1612 y 1613- tomo X- de autos.

IV.- La defensa de Estela alega que debe suspenderse el juicio porque no se ha podido practicar la pericial sobre Juan Carlos (en rebeldía) relativa al documento obrante en el folio 611. Este motivo debe correr igual suerte desestimatoria que los anteriores: primero, porque sí existe esa prueba pericial que consta a los folios 105 a 115 del Rollo 27/2006 de esta Sala unido como documental a estas actuaciones; y segundo, por cuanto Estela no niega haber firmado dicho documento ante la propuesta de Juan Carlos , si bien indicando que la frase que obra manuscrita en el mismo la hizo Juan Carlos , premisa de la que se parte en la valoración judicial a la vista de esta manifestación y de la pericial antes citada. De ahí que ninguna indefensión se produce a Estela .

V.- Al haber sido absuelto Cirilo por no mantenerse la acusación frente al mismo, resulta innecesario entrar en la cuestión de nulidad suscitada por su defensa en relación a falta de garantías procesales en su declaración durante la instrucción.

TERCERO.- Esta Sala ha obtenido convicción sobre los hechos que hemos declarado probados, a través de la valoración conjunta de prueba practicada en el procedimiento.

Dicha prueba se analiza con referencia a cada uno de los acusados, si bien debemos anticipar que no consideramos acreditado la implicación de los aquí acusados en todas las sociedades y contratos de adquisición de líneas y terminales telefónicos a los que aluden las acusaciones en términos generales atribuyéndoles su intervención como coautores en todas y cada una de las operaciones fraudulentas dentro de un grupo dedicado a esta actividad ilícita.

Los elementos de prueba producidos en el plenario únicamente demuestran la participación de Ceferino , de Estela , de Roman y de Camilo en los particulares contratos que se reseñan en los hechos probados de la sentencia, sin que pueda extenderse su responsabilidad penal a los demás, por cuanto: 1º) No consta que entre ellos mantuviesen relaciones o vínculos propios de un grupo organizado. Manifiestan que ni siquiera se conocían. 2º) No son ellos las personas que aparecen como elemento común en el conjunto de las operaciones fraudulentas. El policía NUM016 indicó que los que se hallaban en el núcleo de elaboración de esta mecánica y trama eran otras personas (no enjuiciadas en este momento) que aparecen en la mayor parte de las operaciones y quienes contactan en cada momento con una u otra persona para llevar a cabo los concretos contratos. 3º) Estos acusados solo aparecen en las específicas operaciones relatadas en el factum probatorio, sin que haya elementos significativos de la implicación en la constitución de otras sociedades o adquisición de otros terminales o líneas de móviles. 4º) Hay ausencia de datos que evidencien la intervención, connivencia e incluso siquiera el conocimiento de estos acusados en otras operaciones o contratos distintos a los especificados en los hechos probados.

En consecuencia, no cabe atribuir a los mismos participación en todas las operaciones fraudulentas y responsabilidad en el conjunto total de los perjuicios causados, por lo que tampoco se ofrece para ellos la circunstancia de especial gravedad por el valor de la defraudación del art. 250-1.6 del C. Penal (actual art. 250-1.5º del C. Penal ).

CUARTO.- No ha quedado acreditado que los hechos cometidos por Serafin constituyan delito de estafa, por el que se le acusa, debiendo ser absuelto el mismo en dicha causa.

Es cierto que firmó el contrato de constitución de la sociedad civil particular de bazar Futura, junto con una persona no enjuiciada en este momento, con un 50% de aportación social en el que figuraba como Administrador esa otra persona.

Pero esta Sala considera que no se ha acreditado de forma suficiente la existencia de dolo de estafa en la conducta de Serafin , existiendo serias y firmes dudas de que en el momento de dicha firma supiera el contenido del documento y el alcance del mismo, así como de la defraudación que iba a efectuarse con él y los documentos que lo acompañaban en relación a la adquisición de líneas telefónicas y aprovechamiento de las mismas sin abonar cantidad alguna.

El tribunal pudo observar en el plenario que Serafin no manejaba con fluidez el castellano, a pesar del tiempo de permanencia en España, lo cual pone de relieve que en la fecha de los hechos, año 2004, su conocimiento y empleo de nuestro idioma sería muy deficiente. Además en su declaración, tanto en la inicial al folio 1613 como en el juicio, manifiesta de forma persistente y creíble que en aquellas fechas conoció a uno de los hermanos Bartolomé en Lanzarote y vino a Valladolid porque le dieron trabajo en su tienda y aquí vivió en su casa donde conoció a Juan Carlos . Que trabajó en la tienda de estos y le llevaron un día a firmar unos documentos que pensaba era para obtener su permiso de residencia que era lo que quería renovar. Admite que pudo ser que firmara ahí (se refiere al documento de constitución de la sociedad Futura), pero no sabía lo que había firmado pues creía que era para regularizar su residencia.

Por lo tanto, teniendo en cuenta su escaso dominio del idioma en aquellas fechas, desde luego insuficiente para leer y comprender dicho documento de constitución de sociedad civil particular, y su dependencia de esas personas que le daban trabajo y acogida en su casa, no es irrazonable estimar la hipótesis alternativa (expuesta por la defensa) de que le pasaron a firmar una documentación, la de la constitución de la sociedad Futura, sin que aquel supiera realmente su contenido y alcance e incluso pensando se trataba de trámites para la renovación de su permiso de residencia. No debemos olvidar -y esto tiene especial importancia- que, en este caso, a diferencia de los otros acusados aquí enjuiciados, a Serafin no se le designa como Administrador de la sociedad con lo que tampoco tuvo intervención en la documentación con la Agencia Tributaria ni en los bancos respecto de dicha sociedad, ni en la posterior contratación de líneas y terminales ante la distribuidora de telefonía móvil. El testigo Sr. Borja no reconoce con claridad a Serafin como persona que acudió a contratar los móviles y habla de forma reiterada de otra persona Juan Carlos al que más conocía y que fue con el que contactaron. Los demás testigos tampoco reconocen a Serafin como la persona que adquirió los teléfonos a nombre de la sociedad bazar Futura.

Tampoco ha quedado demostrado que Serafin tuviera relación o implicación en otros contratos o en otros hechos a los que se refiere esta causa.

En consecuencia, al no llegar al convencimiento seguro de que Serafin tuviera conocimiento de lo que realmente firmaba, ni voluntad de defraudar, falta con ello en su actuar el requisito subjetivo del delito de estafa, por lo que en aras del principio "in dubio pro reo" debe ser absuelto de dicha infracción penal por la que venía siendo acusado.

QUINTO.- I.- Los hechos declarados probados respecto de Ceferino son constitutivos de un delito continuado de estafa, tipificado en el artículo 248 y 249 del Código Penal en relación con el art. 74 , en cuanto a la constitución de la sociedad bazar Gamma y las líneas y terminales de móviles adquiridos en nombre de dicha sociedad.

Las pruebas que demuestran su responsabilidad en tales hechos son las siguientes:

1) La documental sobre la constitución de la sociedad civil particular bazar Gamma (folios 181 a 183) donde consta la firma de Ceferino y en la cual se atribuía al mismo el 80% de la aportación social designándole como Administrador único. A ello se añade la certificación de Caja España de la apertura de una cuenta de la que es titular Bazar Gamma SCP y la obtención de la tarjeta de identificación fiscal (folio 184). Ceferino como Administrador de la citada sociedad tuvo que intervenir para la apertura de dicha cuenta y obtención de dicha documentación fiscal.

2) Los documentos de la adquisición de teléfonos en el establecimiento distribuidor de Vodafone de Gabriela , a nombre de Bazar Gamma SCP, apareciendo identificado Ceferino como autorizado en nombre de dicha sociedad y firmando como cliente (folios 186 y siguientes). Se trata de diversos contratos firmados en distintos días del mes de mayo de 2004.

3) La declaración testifical de Gabriela prestada en el juicio que fue clara al indicar que a su tienda distribuidora de Vodafone en la C/ San Lázaro acudió Ceferino con otras personas y fue Ceferino quien firmó pues figuraba como administrador único en representación de bazar Gamma y que los días 6,10,12, 17 y 24 de mayo entregó las líneas (en total 12) y los terminales también al Sr. Ceferino , el cual siempre iba con otra persona (habla de Juan Carlos ). Ello se corresponde con la documentación aportada. No tiene dudas de que el Sr. Ceferino firmó y que a su juicio sabía lo que firmaba.

4) El testimonio en el plenario del policía NUM016 que ratifica todas las actuaciones e informes llevados a cabo en su grupo de delitos económicos. En esos informes, además de incorporar la documentación, se analizaba la misma con las manifestaciones de los denunciantes y testigos. Dentro de los mismos se halla la denuncia e información facilitada por la Sra. Rafaela en nombre y representación de Vodafone donde consta la individualización de la deuda correspondiente a la defraudación correspondiente a las líneas y terminales obtenidos en nombre de bazar Gamma, cantidades que no han sido impugnadas ni desvirtuadas. Consta a los folios 484 a 497.

A través de dicha manifestación, nos relata que estas sociedades que se creaban no existían físicamente ni tenían actividad económica sino que eran ficticias, también bazar Gamma, creadas para dar una apariencia de realidad y así realizar a nombre de las mismas contrataciones de líneas telefónicas y terminales que, una vez conseguían, no abonaban los pagos de las llamadas ni cantidad alguna relativa a esa contratación, careciendo de saldos en las cuentas abiertas a nombre de la sociedad.

Indica que Ceferino reconoció que se prestó a esta operación fraudulenta, bajo promesa de recibir dinero.

5) Las declaraciones de los policías NUM017 de la brigada de delitos económicos encuentra sintonía con lo anteriormente reseñado, ratificando su intervención en las actuaciones y diligencias practicadas. Igualmente los policías nacionales NUM018 y NUM019 que tomaron parte en la detención de Ceferino ratifican su actuación en la misma.

6) Y a través de la manifestación del propio Ceferino se pone de relieve que firmó en la constitución de la sociedad bazar Gamma y en la Caja de Ahorros, que lo hizo porque le prometieron abonarle una cantidad de dinero (600 euros) y un teléfono, que fue a la calle San Lázaro a por los teléfonos. Sabe que el contrato firmado era para teléfonos, y así lo afirmó. De ahí se desprende que conocía el carácter ficticio de la sociedad, pues nada aportó para su creación, que no tenía bienes para realizar actividad alguna a través de ella y que la misma se crea para obtener esos móviles. Señaló también que no volvió a ver a estas personas que le propusieron firmar y realizar estos hechos, y que no recibió lo prometido.

Las alusiones que hace respecto a que un guardia municipal, llamado Candido , le puso en contacto con estas personas y le dijo que no había problemas si firmaba esos contratos, que eran buena gente, no merecen fiabilidad probatoria pues han sido desmentidas por el citado Candido el cual dice que conocía a Juan Carlos de tener el bazar Eva abierto en la Rondilla y que únicamente puso en contacto a Ceferino con Juan Carlos para la realización de unos portes pero niega cualquier intervención en estos hechos, y tales manifestaciones pueden tener una finalidad meramente exculpatoria.

- Por lo que se refiere a la operación llevada a cabo con la creación de la sociedad Fotolite y los móviles obtenidos a nombre de la misma, no queda debidamente probada la participación de Ceferino en esos hechos, por lo que debe ser absuelto de tal acusación.

El Sr. Ceferino en todo momento, desde su primera declaración (folio 34 a 36) y en el plenario, niega haber firmado en los documentos sobre dicha sociedad Fotolite y tener cualquier intervención en relación con la misma.

El informe pericial sobre firmas, realizado por la brigada de documentoscopia de la policía científica, obrante a los folios 93 a 101 del Rollo de Sala 27/2006 unido a las actuaciones como documental, llega a la conclusión de que "la cantidad y especialmente la calidad de las diferencias expuestas, permiten afirmar que las firmas cuestionadas, la obrante en el documento de constitución de la sociedad civil particular Fotolite y el la apertura de la cuenta de ahorro del Banco de Sabadell a nombre de Fotolite (que consta de cuatro folios) "no han sido realizadas" por la misma persona que ha efectuado las firmas indubitadas atribuidas a don Ceferino . Ello avala la versión del acusado de que no han sido realizadas por él.

Como elemento incriminatorio sobre estos hechos tan solo se cuenta con la declaración testifical del Sr. Borja , pero el mismo no es suficiente para llegar al convencimiento seguro de la participación de Ceferino en esta operación en nombre de Fotolite. Indica que le parece que vio a esta persona (por Ceferino ) un día en su tienda acompañando a Juan Carlos , sin embargo no sabe si Ceferino firmó algún documento. Añade que Ceferino no fue cuando se entregaron los terminales. Que otra persona (habla de Juan Carlos ) volvió otro día con los contratos firmados y se le entregaron los terminales. Esta declaración no es del todo precisa. Y el hecho de que Ceferino hubiera acompañado un día a otra persona a esa tienda no implica su efectiva participación pues cuando realmente se formaliza la operación no es ese día inicial en el que parece que la otra persona, aquí no enjuiciada, trata de negociar sino que es un día posterior, en el que ya no acude ni aparece Ceferino , cuando esa otra persona se presenta en la tienda con los documentos firmados y se le hace la entrega de los terminales.

A la vista de ello, no cabe descartar que Ceferino estuviera en desacuerdo con firmar esos documentos yi con esa actuación a nombre de Fotolite y por ello se falsifica su firma en la constitución de dicha sociedad y de apertura de cuenta, sin que conste fuese él quien suscribiese el contrato o contratos con la distribuidora sino se pone de manifiesto que se llevaron los documentos a la tienda otro día por persona que no era el aquí acusado a la que se entregan los terminales. Poco sentido tiene que si Ceferino accede a colaborar y a ejecutar estos hechos, se falsifique su firma.

De ahí que surgen dudas razonables sobre su participación en la operación a nombre de la sociedad Fotolite, dudas que llevan a la absolución por el mismo.

II.- Los hechos declarados probados respecto de Estela son constitutivos de un delito continuado de estafa, previsto y penado en el artículo 248 y 249 del Código Penal en relación con el art. 74 , en cuanto a la constitución de la sociedad bazar Clara y las líneas y terminales de móviles adquiridos en nombre de dicha sociedad.

-Como elementos de prueba que permiten establecer los hechos atribuidos a Estela y la responsabilidad penal por ello, podemos destacar los siguientes:

1º) En primer lugar dicha acusada en sus declaraciones, tanto en la prestada como imputada ante la policía (folio 569 y siguientes), como en la prestada ante el Juez de folios 571 y siguientes y en el juicio oral, viene a admitir que los vecinos que tenían una tienda frente al bar que ella regentaba, le propusieron constituir una sociedad para vender móviles y ella accedió constituyendo la sociedad bazar Clara. Ella firmó la constitución de esa sociedad. A los pocos días fue a recoger los terminales de teléfono junto con aquellos. Al otro día le dieron tres teléfonos como regalo y ella los aceptó. Después le llamaron reclamándole una deuda por los teléfonos contratados a nombre de bazar Clara y fue a habar con los vecinos, extendiéndole Juan Carlos el documento al folio 611 con la mención manuscrita por aquel.

2º) La realidad de dicha constitución de la sociedad bazar Clara suscrito por la acusada, en la que aparece como Administradora única y con una aportación al capital social del 60%, junto con la documentación sobre apertura de una cuenta bancaria y la obtención de tarjeta identificativa de Hacienda, obran a los folios 421 a 423. Y ello también figura a los folios 898 a 902 con los contratos suscritos con Amena de las líneas telefónicas y terminales adquiridos por la acusada Sra. Estela a nombre de bazar Clara. Se trata de diversos contratos suscritos en dos establecimientos de Amena en mayo de 2003 en los que adquirieron 12 líneas, activándose seis de ellas el 3 de mayo y las otras seis el 6 de mayo.

3º) El carácter ficticio de la sociedad también se desprende de que la acusada no aportó dinero para su constitución, no tenía local y no tenía intención de gestionar la sociedad ni realizar con ella actividad económica alguna, pese a figurar un determinado capital social del que aportaba el 60% y se le designaba como administradora única. Solo se creó a fin de obtener esos móviles. Tampoco la acusada abonó en ningún momento la deuda generada por la adquisición y uso de esos móviles adquiridos a nombre de bazar Clara.

4º) La deuda contraída viene especificada por Amena en el informe al folio 469 y siguientes de las actuaciones, acreditándose la adquisición de 12 líneas a nombre de bazar Clara que ocasionó un perjuicio para dicha compañía de 1.697,40 euros. Ello viene corroborado por la testifical del Sr. Pedro Jesús como representante de Retevisión Amena quien indica que no se abonaron los terminales ni las cantidades derivados de su uso.

5º) La declaración del Sr. Conrado quien indica que tuvo con cliente a Estela , que esos contratos de constitución de sociedades se solían firmar en su gestoría y que las partes sabían lo que firmaban.

6º) La testifical de Ruth empleada de una tienda distribuidora de Amena que se ratifica en su declaración a los folios 341 a 346. A través de la misma se corrobora la contratación de determinados terminales a nombre de bazar Clara en su establecimiento corroborando lo expuesto a los folios 469 y 470 así como que se presentaron y se formalizaron los documentos a que hemos hecho referencia (folios 898 a 911).

7º) Todo lo anterior se complementa con las declaraciones del policía nacional NUM016 ratificando las investigaciones del atestado y los informes complementarios que conforman el tomo II. Explica la recopilación de todos estos datos en sus diligencias e informes policiales, así como la forma de actuar y las personas que en los diversos casos intervinieron. A través de esa sociedad ficticia, con la apertura de la cuenta bancaria y la tarjeta de identificación fiscal, acudían a las distribuidoras de móviles adquiriendo teléfonos y líneas que no abonaban, careciendo de saldo en la cuenta para hacer efectivo su importe de adquisición y el de uso de los mismos. En el mismo sentido se valora también la testifical del policía nacional NUM017 .

8º) Finalmente, hemos de significar que, a nuestro juicio, una persona como la acusada que regenta un negocio, al firmar la constitución de una sociedad en la que figura como administradora, con la apertura de una cuenta bancaria a nombre de la misma y actuando como tal administradora en la contratación de líneas telefónicas y terminales para la misma, no puede ignorar todo acerca de esos actos y la trascendencia de su firma, ni puede despreocuparse de la responsabilidad que lleva la adquisición de esos móviles que deben abonarse. Ello denota con claridad que se prestó voluntariamente a realizar estas conductas y lo hizo con ánimo de lucro pues obtuvo tres teléfonos móviles que tampoco consta abonara.

III.- Los hechos declarados probados respecto de Roman son constitutivos de un delito continuado de estafa, previsto y penado en el artículo 248 y 249 del Código Penal en relación con el art. 74 del mismo texto legal, en cuanto a la constitución de la sociedad bazar Los Arces y las líneas y terminales de móviles adquiridos en nombre de dicha sociedad.

Los elementos de cargo que fundamentan los hechos declarados acreditados en cuanto a dicho acusado son sustancialmente los siguientes:

1º) Los documentos del Anexo 10 del Tomo V en los que aparece la suscripción por parte de Roman de contratos de telefonía a nombre de Bazar los Arces (folios 887 a 890) tanto en el establecimiento The Phone House de Zaratán en fecha 19-9-2003, como en la tienda de Amena del Paseo de Zorrilla en Valladolid en fecha 16-9-2003.

Junto a ellos se aportan también las copias de la constitución de la sociedad bazar Los Arces (folios 894 a 896) firmada por el mismo, en la que aparece como socio que aporta el 90% del capital y como Administrador único de la misma, así como de la apertura de cuenta bancaria y de la tarjeta de identificación fiscal (folios 892 y 893).

2º) En su declaración en el plenario Roman reconoce haber constituido esa sociedad civil denominada bazar Los Arces con Juan Carlos , así como su intervención en la apertura de la cuenta bancaria y la firma de los documentos de contratos de telefonía para la adquisición de diversos móviles con sus líneas.

3º) La sociedad creada, bazar Los Arces, era ficticia pues Roman nada aportó (como él mismo admite) a la sociedad de la que era administrador único y carecía de local o elementos propios de actividad comercial.

4º) Las cantidades defraudadas en estas operaciones realizadas por el acusado a nombre de bazar Los Arces se elevan a la suma de 3.024,57 euros como consta al folio 479 y 467. La relación a los contratos de 8 líneas de telefonías a través de dos distribuidores (Amena Servicios del Paseo Zorrilla y The Phone House de Zaratán) aparece también al folio 467. Estas actuaciones han sido corroboradas por el representante de Amena (actualmente France Telecom España SA) y por el policía NUM016 que llevó la investigación.

5º) La declaración de Pedro Jesús como representante de Amena (France Telecom) confirmando las operaciones que contrató y firmó Roman con los distribuidores de Amena y la forma de actuar adquiriendo esos móviles que luego no abonaban, careciendo de fondos en las cuentas. También confirmó la cantidad de perjuicio sufrido por la compañía a consecuencia de estas actuaciones.

6º) El testimonio del policía NUM016 que ratifica sus informes policiales plasmados no sólo en el atestado inicial sino también en el informe ampliatorio que configura el tomo II. Relata el modo de operar con la creación de esas sociedades ficticias y con la apariencia de su creación, la tarjeta fiscal y el número de apertura de cuenta bancaria se acudía a los distribuidores de telefonía para la contratación y adquisición de móviles y líneas que luego no abonaban en modo alguno, careciendo de fondos en las cuentas. Este era el objetivo del engaño la obtención de los móviles y líneas sin abonar nada, en el que participó Roman en lo relativo al bazar Los Arces.

7º) La versión exculpatoria de Roman , de que se fió de Juan Carlos y desconocía que las operaciones fueran ilícitas, a nuestro juicio, no se sostienen desde un punto de vista lógico y no pueden ser aceptadas. Roman es una persona que tiene una sociedad limitada con su padre, de la que es administrador, y con establecimiento de telefonía abierto, según manifestó. Era por lo tanto algo conocedor de la materia. En esas condiciones, accede a constituir una nueva sociedad con otra persona en la que figura que aporta el 90% del capital social y es designado como Administrador único, aperturando una cuenta bancaria y sin embargo no aporte nada. Ello demuestra ya que esta sociedad era ficticia, pues no existía capital desembolsado para su funcionamiento real y no le consta tuviera elementos (locales, vehículos u otros medios) necesarios para la actividad negocial. Y se presta además a la contratación de los móviles y las líneas firmando la documentación necesaria para su adquisición a nombre de dicha sociedad, lo que hace de forma consciente, sabiendo de qué se trata y las obligaciones que comporta, sin que en ningún momento se preocupe de abonar el importe de esas adquisiciones o su consumo, careciendo de fondos en la cuenta para ello. Una persona como Roman que se realiza toda esta actividad para obtener beneficios, pues cuando declara habla la proposición de Juan Carlos sobre esta sociedad como un negocio a medias, haciéndolo sin aportar nada a cambio, sin expresar a las tiendas de telefonía que esa sociedad no tenía actividad real y despreocupándose totalmente de la sociedad de la que era administrador único, es claro que sabe que se trata de un negocio fraudulento.

IV.- Los hechos declarados probados respecto de Camilo son igualmente constitutivos de un delito continuado de estafa, tipificado en el artículo 248 y 249 del Código Penal en relación con el artículo 74 del mismo texto legal, en cuanto a la constitución de la sociedad bazar Foto Pares y las líneas y terminales de móviles adquiridos en nombre de dicha sociedad.

Como pruebas en las que se asienta la convicción sobre los hechos probados relativos a este acusado podemos subrayar las siguientes:

1º) Los documentos de la constitución de la sociedad Foto Pares por parte del acusado y otra persona aparecen mediante copias en los folios 943 a 945. En ellos consta que Camilo aporta el 90% del capital y es designado como Administrador único. Junto a ellos se encuentran también los documentos de apertura de la cuenta bancaria a nombre de dicha sociedad, en el que intervino el acusado como administrador único, y la obtención de la tarjeta de identificación fiscal. Asimismo se incorporan (a los folios 936 a 938 y de 946 a 948) los contratos firmados por Camilo en nombre de Foto Pares con el puesto de venta de Amena para la adquisición de diversos terminales y teléfonos móviles.

2º) Toda esta documentación está admitida por el acusado Camilo . En su declaración reconoce haber firmado el documento de constitución de la sociedad civil particular Foto Pares, explicando que confiaba en la otra persona que le propuso participar en un negocio consistente en vender electrodomésticos y móviles. Señala que también abrió una cuenta en el banco de Sabadell. Y así mismo asume haber suscrito los contratos de telefonía móvil a nombre de Foto Pares. En base a ello, según dice, se cogieron los móviles.

3º) El que esta sociedad civil particular era ficticia se colige de forma inequívoca de que no se aportó nada del capital de la sociedad, no tenía almacén, local ni elemento alguno para su actividad y tampoco se llevó a cabo actos de funcionamiento de negocio alguno de la misma. Así se desprende de la propia manifestación de Camilo y de lo declarado por el policía nacional NUM016 que llevó a cabo la investigación de los hechos y puso de relieve que esta sociedad, como las otras que examinamos, se crearon exclusivamente de forma ficticia con la finalidad de obtener esos terminales y móviles sin que luego se abonasen los mismos ni se pagase su uso.

4º) El informe policial obrante a los folios que integran el Tomo II, ratificado en el juicio por el policía instructor NUM016 . Son especialmente significativos en orden a este acusado los folios 474 y 479, reveladores de que Camilo sacó 8 líneas y móviles de la tienda de Amena de la Calle Gamazo de Valladolid (que giraba con el nombre comercial de Stem Comunicaciones), todo ello a nombre de la sociedad Foto Pares y con la aportación de los documentos de la sociedad, apertura de cuenta bancaria y la identificación fiscal. Ello se corresponde con los documentos del 936 a 938 y 946 a 948. Este testigo relata el modo de operar consistente en la creación de esa sociedad ficticia, con cuya documentación acudían a las tiendas de telefonía donde, bajo apariencia de realidad, adquirían terminales y líneas de teléfono que no pagaban, careciendo de fondos en la cuenta domiciliada. Así se actuó también en este caso.

5º) El testimonio del Sr. José confirma esa contratación de los móviles en su establecimiento de la Calle Gamazo de Valladolid. Si bien no puede precisar a quien se entregaron los móviles ni recuerda los nombres concretos de las sociedades porque él se dedica a supervisar las tiendas, informa que para la obtención de los móviles era preciso aportar una documentación sobre la constitución de una sociedad, su NIF y su cuenta bancaria, y firmaba esos contratos de telefonía en que figuraba como administrador de la sociedad.

6º) El importe de lo defraudado por la adquisición de esos móviles a nombre de Foto Pares sin abonar y su utilización sin abonar cantidad alguna se elevó a 2.371,41 euros, como se recoge a los folios 479 y 474, lo que corrobora en el plenario Don. Pedro Jesús representante de la propia compañía Amena (hoy France Telecom).

7º) Finalmente, a nuestro juicio, la versión del acusado de que desconocía que se trataba de una operación fraudulenta, no puede sostenerse pues acepta la proposición de un negocio en el que va a recibir beneficios con teléfonos móviles -según señaló-, sin aportar dinero o capital alguno, prestándose a constituir una sociedad de la que se le designa administrador, que carece de capital y medios para la actividad negocial, abre una cuenta en un banco a nombre de la misma y acude a firmar, como administrador de ella, contratos de adquisición de móviles y líneas de teléfono sin tener intención de pagar por su importe o uso, despreocupándose absolutamente de que tienen que abonarse. Toda esta actividad, que exige disposición y reflexión en su realización, revela con claridad en Camilo una consciencia de crear una sociedad ficticia a fin de obtener esas líneas de teléfono, que no se van a abonar, participando voluntariamente en este negocio fraudulento con la intención de obtener un beneficio, y ello con independencia de que lo haya conseguido o no.

SEXTO.- En las respectivas actuaciones de los citados acusados: Ceferino , Estela , Camilo y Roman , se aprecia la concurrencia de los presupuestos del delito de estafa, anteriormente definido.

El engaño viene representado por acudir a los establecimientos de telefonía bajo la apariencia de ser administradores de una sociedad real con actividad en el tráfico mercantil, aportando la copia de constitución de la misma, la identificación fiscal y la apertura de la cuenta, cuando ello no era así pues se trataba de sociedades ficticias, como hemos indicado. Y en base a ello suscriben contratos de adquisición de líneas y terminales, sabiendo que no van a cumplir su obligación principal de abonar el precio de adquisición ni el coste de su utilización pues ninguna intención tenían de hacerlo y efectivamente nada abonan. Existe por lo tanto un dolo antecedente o concurrente en esta dinámica defraudatoria. Ha de traerse a colación aquí lo argumentado en el apartado anterior de la valoración de la prueba donde se alude a que se trata, en cada caso, de una actuación con conocimiento y voluntad de realizar el engaño, obtener los móviles y causar el perjuicio.

A través de este engaño bastante, se produce un error esencial en las personas que están al frente del establecimiento de telefonía, en virtud del cual realizan el desplazamiento o traspaso patrimonial, configurado por las entregas de los terminales y las líneas correspondientes, en la creencia de que esas personas adquirentes van a abonarlos como es natural dentro de la relación comercial.

Ello desencadena un daño patrimonial o perjuicio para estas compañías de telefonía que han realizado el desplazamiento patrimonial y no han percibido la contraprestación a cambio. Este perjuicio ha sido cuantificado en cada uno de los casos, según se ha explicitado.

Existe un evidente ánimo de lucro en el comportamiento de los citados acusados que con la adquisición de estos terminales y líneas consiguen, sin afrontar las consecuencias de su pago, una utilidad para sí o para terceros. Vemos que Ceferino interviene pensando obtener 600 euros y un teléfono, Estela recibiendo como regalo tres móviles, Camilo accedió a ello para obtener beneficios a través de tal actividad sin aportar nada a cambio y Roman también se presta conscientemente a ello para hacer negocio junto con las otras personas no enjuiciadas aquí que -según indican- se lo propusieron, igualmente sin aportar nada a cambio.

- No se aprecia la concurrencia del subtipo agravado (art. 250-6 y en la actualidad 250-5 del C. Penal ) por la especial gravedad atendido al valor de la defraudación, pues las operaciones que son reprochables a cada uno de ellos, según se hace constar en los hechos probados en base a la prueba practicada, no llegan en modo alguno a las cuantías que dan lugar a dicha figura. Ya se ha razonado que no hay fundamento para atribuir a estos acusados o a alguno de ellos el conjunto de todas las operaciones llevadas a cabo ni otras distintas a aquellas en las que personalmente consta que intervinieron.

- Se trata de un delito continuado de estafa respecto de los citados acusados: Ceferino , Estela , Roman y Camilo (art. 74 del C. Penal en relación con el art. 248 y 249 del mismo texto penal) porque firman diversos contratos de adquisición de terminales y líneas no siempre en la misma fecha, todo ello bajo un mismo propósito y mecánica engañosa, acciones que infringen el mismo precepto penal o de semejante naturaleza. Es un delito continuado de estafa por la suma de las diferentes infracciones que consideradas de forma independiente (la contratación de cada uno de los teléfonos y de su línea tomados de manera individual y en concreto perjuicio que de él derivaría) podrían ser faltas en muchos de los casos aquí analizados, debiendo integrarse todas ellas en un delito continuado tomando en cuenta la totalidad del perjuicio causado de esa forma a cada una de las operadoras con las que contrataban cada uno de los acusados citados, perjuicio que supera la suma de los cuatrocientos euros, como se ha determinado en la prueba antes analizada.

SÉPTIMO.- Por lo que se refiere a la participación criminal, entendemos que Ceferino , Estela , Roman y Camilo , cada uno de ellos en las respectivas operaciones que llevaron a cabo, son autores del delito indicado por cooperación necesaria (artículo 28 del C. Penal ) pues aportan una colaboración esencial para la perpetración de esa estafa al prestarse a dar sus datos personales y a constituir una sociedad en la que se les designa como administradores, a abrir una cuenta en el banco a nombre de dicha sociedad, así como luego a acudir a los establecimientos para suscribir los contratos de telefonía a nombre de la sociedad ficticia y poder adquirir así las líneas y los aparatos móviles. Todo ello con consciencia y voluntad de que era una operación fraudulenta.

OCTAVO.- En lo que se refiere a las circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, hemos de aplicar la atenuante analógica de dilaciones indebidas, a tenor del artículo 21-6 del Código Penal .

Ciertamente es un procedimiento extenso, con nueve acusados, que ha sufrido numerosas incidencias en la instrucción para localizar a todos ellos y tomarlos declaración como imputados. En febrero de 2007 se dictó por la Sala Auto de admisión de pruebas para luego, una vez realizadas pues entre ellas había alguna de carácter pericial, señalar día para juicio, surgiendo después vicisitudes respecto de algunos acusados. En mayo de 2007 se decretó la rebeldía de uno de ellos y luego fue habido, por lo que en julio de 2007 se le regularizó la situación. Y en noviembre de 2007 fue hallado otro acusado ( Serafin ) que estaba a disposición del Juzgado de Instrucción siendo necesario seguir diligencias de instrucción frente al mismo para tomarle declaración necesaria como imputado y continuar con la imputación y demás trámites para incluirlo en el proceso. Por la Sala en junio de 2008 se acuerda regresar la causa al Juzgado de Instrucción al efecto de que, cuando finalice esos trámites, la remita integrada con las diligencias relativas a todos los acusados.

En julio de 2010 se remitió de nuevo a esta Sección el proceso, donde los componentes del tribunal encargado del enjuiciamiento, tras el periodo de Sala de vacaciones, con examen de todas las actuaciones hubieron de analizar las pruebas interesadas y por Auto de 17 de diciembre de 2010 se admitieron las pruebas que se consideraron pertinentes y se acordó la celebración del juicio para los días 2, 3 y 4 de mayo de 2011.

No obstante lo anterior, estimamos que resulta excesivo el tiempo desde que fue incoada en junio de 2004 hasta que ha podido enjuiciarse, aunque no con todos los acusados, y ello justifica la atenuante de dilaciones indebidas con carácter ordinaria que admitimos en esta sentencia.

NO VENO.- La penalidad que procede imponer a los citados acusados Ceferino , Estela , Roman y Camilo , que hemos declarado autores de respectivos delitos de estafa, es la de siete meses de prisión a cada uno de ellos.

La pena básica, prevista en el artículo 249 del C. Penal , es de seis meses de prisión a tres años, debiendo tenerse en cuenta el importe de lo defraudado, el quebranto económico causado al perjudicado, las relaciones entre éste y el defraudador, los medios empleados por éste y cuantas otras circunstancias sirvan para valorar la gravedad de la infracción.

Al tratarse de un delito patrimonial no entra en juego la regla del art. 74-1 (de imponer la pena en su mitad superior), sino la del art. 74-2 del C. Penal que permite recorrer la pena en toda su extensión siendo lo relevante el perjuicio total causado. Además, en el presente caso, al haber sido tenido ya en cuenta esa acumulación de hechos por continuidad para configurar el delito no cabe tomarlo luego en consideración nuevamente para agravar la pena dentro del delito.

En atención a la atenuante apreciada nos situamos en la mitad inferior de la pena. Las cantidades defraudadas por cada acusado no son muy elevadas (por Ceferino 3.571,64 euros, por Estela 1.697,40 euros, por Roman 3.024,57 euros y por Camilo 2.327,41 euros).

Justificamos la fijación de la pena de prisión en siete meses, extensión un poco por encima del mínimo legal, en base a que en la ejecución de la infracción penal se utilizan medios ciertamente preparados de antemano de forma reflexiva, como constitución de sociedades y la apertura de cuentas e identificaciones fiscales, y el quebranto que supone respecto de la fiabilidad o seguridad que debe presidir las relaciones comerciales.

Las penas accesorias a la de prisión vienen previstas en el artículo 56 del Código Penal , siendo procedente en este caso la de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante la condena.

DÉCIMO.- Todo responsable penalmente de un delito lo es también civilmente de los daños y perjuicios derivados de dicha infracción penal, conforme dispone el artículo 109 y 116 y concordantes del Código Penal .

De ahí que, a la vista del resultado de la valoración probatoria ya motivada, Ceferino deberá indemnizar en 3.571,64 euros a Vodafone, Estela en 1.697,40 euros a France Telecom España SA, Roman en 3.024,57 euros a France Telecom España SA y a Camilo en 2.327,41 euros también a France Telecom España SA. Téngase en cuenta que France Telecom España es la entidad que ostenta actualmente los derechos de Amena.

Otorgamos esta indemnización a dichas sociedades por cuanto son las compañías telefónicas titulares de esa contratación y en principio el perjuicio es respecto de ellas, sin que haya quedado claro que se hubiera repercutido realmente en las tiendas concretas (el representante de France Telecom (antes Amena) Don. Pedro Jesús manifestó que el verdadero perjudicado es la compañía y no los distribuidores); todo ello sin perjuicio de las relaciones internas de dichas compañías con los distribuidores concretos aludidos ( Carlos Daniel , a Desantical SL, a Borja ) en cuyos establecimientos se vendieron algunos de los terminales y las líneas a los aquí acusados.

UNDÉCIMO.- Las costas del proceso se imponen a todos los responsables del delito (art. 123 del C. Penal ), debiendo establecerse en proporción a las acusaciones que han prosperado y número de acusados en el proceso. Por ello se impone a los condenados una novena parte de las costas procesales. Debe incluirse en dicha condena en costas las de la acusación particular (art. 124 C. Penal ) porque su intervención no ha sido superflua ni abusiva y su planteamiento es sustancialmente homogéneo con las peticiones del Mº Fiscal y, en parte, con lo acogido en esta sentencia.

Vistos los artículos de general y pertinente aplicación,

Fallo

ABSOLVEMOS a Cirilo de responsabilidad penal en esta causa con todos los pronunciamientos favorables, declarándose de oficio una novena parte de las costas.

ABSOLVEMOS a Serafin del delito de estafa de que se le acusaba con todos los pronunciamientos favorables, declarándose de oficio una novena parte de las costas procesales.

CONDENAMOS a Ceferino como autor de un delito continuado de estafa, ya definido, absolviéndole del tipo agravado, con la atenuante analógica de dilaciones indebidas, a la pena de siete meses de prisión, accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante la condena, así como a una novena parte de las costas procesales incluidas las de la acusación particular, debiendo indemnizar a Vodafone en 3.571,64 euros.

CONDENAMOS a Estela como autora de un delito continuado de estafa ya definido, absolviéndole del tipo agravado, con la atenuante analógica de dilaciones indebidas, a la pena de siete meses de prisión, accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante la condena, así como a una novena parte de las costas procesales incluidas las de la acusación particular, debiendo indemnizar a France Telecom España SA en la cantidad de 1.697,40 euros.

CONDENAMOS a Roman como autor de un delito continuado de estafa ya definido, absolviéndole del tipo agravado, con la atenuante analógica de dilaciones indebidas, a la pena de siete meses de prisión, accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante la condena, así como a una novena parte de las costas procesales incluidas las de la acusación particular, y a indemnizar a France Telecom España SA en la cantidad de 3.024,57 euros.

CONDENAMOS a Camilo como autor de un delito continuado de estafa ya definido, absolvíéndole del tipo agravado, con la atenuante analógica de dilaciones indebidas, a la pena de siete meses de prisión, accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante la condena, así como al pago de una novena parte de las costas procesales incluidas las de la acusación particular, y a indemnizar a France Telecom España SA en la cantidad de 2.327,41 euros.

Para el cumplimiento de las penas privativas de libertad impuestas, será de abono a los acusados todo el tiempo que hayan estado privados de libertad por esta causa.

La presente resolución no es firme y contra la misma, cabe interponer RECURSO DE CASACIÓN ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, que ha de prepararse mediante escrito autorizado por Abogado y Procurador, presentado ante este Tribunal dentro de los CINCO DIAS siguientes al de la última notificación y que deberá contener los requisitos exigidos en el art. 855 y siguientes de la L.E.Criminal .

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de Sala y se anotará en los Registros correspondientes lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior sentencia ha sido leída y publicada por el Ilmo. Sr. Magistrado que en ella se expresa, estando esta Audiencia Provincial de Valladolid, celebrando audiencia pública el día 1 de septiembre de dos mil once de lo que yo como Secretaria, doy fe.