Sentencia Penal Nº 267/2012, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 8, Rec 55/2012 de 26 de Abril de 2012

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN OCTAVA

BARCELONA

Rollo nº55 de 2012

Procedimiento Abreviado nº 573 de 2009

Juzgado de lo Penal nº 5 de Barcelona

SENTENCIA Nº.

Ilmos. Sres.

Dº. Jesús Mª Barrientos Pacho

Dº. Carlos Mir Puig

Dª. Mª Mercedes Otero Abrodos

En la ciudad de Barcelona, a 26 de abril de 2012

VISTO ante esta Sección, el rollo de apelación nº. 55 de 2012 formado para sustanciar el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal nº. 5 de los de Barcelona en el Procedimiento Abreviado nº 573 de 2009 de los de dicho órgano Jurisdiccional, seguido por un delito de falsedad documental; siendo parte apelante Don Benigno , representado por el procurador D.ª Paloma Cebrián Palacios y parte apelada el Ministerio Fiscal y actuando como Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. Dº.Carlos Mir Puig, quien expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de lo Penal indicado en el encabezamiento y con fecha 29 de noviembre de 2011 se dictó Sentencia en cuya parte dispositiva textualmente se dice:" Que debo condenar y condeno a Benigno , como autor criminalmente responsable de un delito de falsedad en documento oficial, ya definido, con la concurrencia de la circunstancia modificativa de la r5esponsabilidad criminal agravante de reincidencia, a la pena de ocho meses de prisión, y multa de ocho meses con cuota diaria de dos euros, con la responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas impagadas, debiendo igualmente satisfacer las costas originadas en el presente procedimiento, exceptuándose las de la acusación particular".

SEGUNDO.- Notificada dicha resolución a todas las partes interesadas, contra la misma se interpuso recurso de apelación por la representación procesal Don. Benigno , en cuyo escrito tras expresar los fundamentos del recurso que tuvo por pertinentes, interesó la revocación de la sentencia recurrida.

TERCERO.- Admitido a trámite dicho recurso se dio traslado del mismo al resto de las partes personadas para que en el término legal formularan alegaciones que tuvieren por conveniente a sus respectivos derechos, trámite que no fue evacuado por las mismas, elevándose las actuaciones a la Audiencia provincial que por turno de reparto ha correspondido conocer a la Sección Octava de la Audiencia de Barcelona.

CUARTO.- Recibidos los autos y registrados en esta Sección y sin celebrarse vista pública al no solicitarse ni estimarse necesaria, quedaron los mismos para Sentencia.

Hechos

ÚNICO-. Se acepta en su integridad el relato de hechos probados que contiene la sentencia recurrida.

Fundamentos

PRIMERO-. El recurso de apelación debe ser estimado parcialmente.

Se alega en primer lugar la prescripción del delito al haber transcurrido más de tres años desde que el acusado prestó declaración ante el Juzgado y hasta que se dictó auto de apertura de juicio oral en fecha 8 de julio de 2009.

Dicho motivo debe ser rechazado.

En efecto, examinadas las actuaciones se constata que nunca la causa ha estado paralizada durante tres años o más tiempo, sino que se han practicado actuaciones procesales que han interrumpido la prescripción del delito.

Así es cierto que se le recibió declaración al acusado en fecha 31 de mayo de 2005- f. 85-, dictándose auto de la misma fecha en que se dejó sin efecto su detención- f. 88-; por el Juzgado único de Purchena se dictó auto de 28 de junio de 2006 acordando la reapertura de las diligencias- f. 90-, dictándose por dicho Juzgado la continuación a procedimiento abreviado por auto de fecha 30 de agosto de 2006- f. 100-, solicitando el Fiscal diligencias complementarias el 3.11.2006, en concreto la declaración del perjudicado Faustino - f. 102-, que fueron admitidas por auto de fecha 9.11.2006 - f. 107 y 108-; sin que pudiera practicarse dicha diligencia al hallarse el perjudicado referido en paradero desconocido- f. 106-; por auto de 10.5.2007 se acordó la inhibición a favor del Juzgado Decano de Barcelona- f. 109-, dictándose auto de incoación por el Juzgado de Instrucción nº 19 de Barcelona- f. 161-; por providencia de 6 de marzo de 2009 se tuvo por personada como acusación particular al Letrado de la tesorería General de la Seguridad Social- f. 177-; por auto de fecha 30 de marzo de 2009 se dictó auto de 30 de marzo de 2009 de continuación a procedimiento abreviado- f. 180-; El Fiscal presentó escrito de acusación en fecha 2 de junio de 2009 dictándose auto de apertura del juicio oral en fecha 8 de julio de 2009- f. 186 y 187-; calificó la acusación particular en fecha 15 de julio de 2009; presentando la defensa del acusado escrito de defensa de fecha 28 de septiembre de 2009, que fue admitido por providencia de fecha 30 de septiembre de 2009, dictándose auto de admisión de pruebas y señalamiento de juicio oral por auto de fecha 23 de octubre de 2009, al intentar citarse al acusado a juicio, tuvo que dictarse auto de 22.3.2010 de detención del mismo al encontrarse en paradero desconocido, no compareciendo al acto del juicio oral en la fecha señalada, siendo citado finalmente en otro domicilio celebrándose el juicio el 23 de noviembre de 2011, y se dictó sentencia en fecha 29 de noviembre de 2011 .

SEGUNDO-. Se alega asimismo por el recurrente inaplicación del art. 2.2 CP en relación con el art. 392.2 introducido por la LO 5/2010 que considera más favorable. Y que castiga el uso de documento de identidad falso.

Dicho motivo debe ser rechazado.

En efecto, lo que se imputa al acusado no es simplemente el uso de un documento de identidad falso, sino la autoría legal, como cooperador necesario de un delito de falsificación de un documento oficial - 392.1 CP- no alterado por la LO 5/2010- en relación con el art. 390.1 , 2 º y 3º del CP , al haber encargado a un tercero la confección de una tarjeta de identidad y otra de alta a la Seguridad Social, facilitando el acusado su fotografía para ser integrada en el documento falsificado, hecho reconocido por el propio acusado, por lo que no puede atenderse dicho motivo.

TERCERO.- Se alega asimismo inaplicación de la eximente de estado de necesidad del art. 20.5 del CP o bien como atenuante del art. 21.1 CP .

Es evidente que todos los inmigrantes ilegales quedarían exentos de responsabilidad criminal si pudiera prosperar la eximente alegada, existiendo otros medios menos lesivos que el falsificar un documento de identidad y el alta de la Seguridad Social, para poder subsistir- Cáritas, servicios sociales, ONG's, etc.)-, de modo que el inmigrante ilegal que trabaja, no por no tener la residencia legal en España queda totalmente desprotegido, estableciendo el art. 36.5 de la Ley Orgánica de derechos y Libertades de los extranjeros, que la carencia de permiso de trabajo no invalida el contrato suscrito, gozando el trabajador extranjero de todos los derechos propios de la relación laboral, aunque no de la Seguridad Social, salvo el caso de accidente de trabajo ( arts 10.1 y 36.1 LODYLE). De todos modos, como bien dice la sentencia de instancia, la defensa no ha acreditado el estado de necesidad alegado.

Tampoco puede ser aplicada la atenuante de confesión del art. 21.4 CP , por cuanto el acusado fue descubierto por la policía al encontrar en el domicilio de éste además de los documentos falsificados un pasaporte auténtico a nombre de Benigno que era la verdadera identidad del acusado y no la de Faustino que era el nombre que utilizaba el acusado para trabajar en Personal 7ETT. La policía ya contaba con un informe en el que se daba cuenta de las irregularidades detectadas en la Dirección Provincial de la tesorería de la Seguridad Social de Almería en relación con una presunta usurpación del estado civil de Faustino así como la falsificación de la documentación del mismo con el fin de ejercer una actividad laboral. El acusado en realidad no ha facilitado la persecución policial o judicial, ante la evidencia de las pruebas encontradas por la policía contra el mismo, limitándose a reconocer su participación en los hechos.

CUARTO.- Finalmente el recurrente alega que debía de aplicarse la atenuante de dilaciones indebidas como muy cualificada y no sólo como simple como hace la sentencia de instancia.

Dicho motivo debe ser estimado.

En efecto, los hechos son de 2004 y la duración de la tramitación de la causa de poca complejidad ha durado seis años y 6 meses, cuando sólo se tomó declaración al acusado y la práctica de una prueba pericial como se afirma en el Fundamento de Derecho Tercero de la sentencia de instancia, es claro que las dilaciones indebidas deben calificarse de muy cualificadas, con la consiguiente rebaja de la pena en un grado, correspondiendo las penas de cuatro meses de prisión y multa de cuatro meses con cuota diaria de 2 euros y responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas impagadas.

QUINTO-. Se declaran las costas procesales de oficio.

VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre de S.M. Rey y en virtud de las atribuciones que nos confiere la Constitución Española

Fallo

Que debemos ESTIMAR Y ESTIMAMOS PARCIALMENTE el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Dº Benigno contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal nº. 5 de Barcelona, con fecha 29 de noviembre de 2011 ; y en consecuencia DEBEMOS REVOCAR Y REVOCAMOS PARCIALMENTE dicha sentencia sólo en el sentido de acoger la atenuante de dilaciones indebidas como muy cualificada, de modo que DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS a Benigno como autor de un delito de falsedad de documento oficial del artículo 392 en relación con el art. 390.1.2 º y 3º del CP , concurriendo la atenuante muy cualificada de dilaciones indebidas, a las penas de CUATRO MESES DE PRISIÓN Y CUATRO MESES DE MULTA, con cuota diaria de 2 euros y responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago por insolvencia de un día de privación de libertad por cada dos cuotas impagadas, manteniendo el resto de pronunciamiento de la sentencia impugnada, y declaramos de oficio el pago de las costas procesales causadas en esta segunda instancia.

Notifíquese a las partes la presente sentencia, haciéndoles saber que contra la misma no cabe interponer recurso ordinario alguno. Líbrese testimonio de esta sentencia y remítase juntamente con los autos principales al Juzgado de su procedencia para que se lleve a efecto lo acordado.

Así por esta nuestra Sentencia lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia en el mismo día de su fecha por el Sr. Magistrado Ponente, celebrando Audiencia Pública, de lo que yo la Secretaria Judicial doy fe.