Sentencia Penal Nº 267/2012, Audiencia Provincial de Leon, Sección 3, Rec 185/2011 de 19 de Abril de 2012

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº. 267/12

ILMOS. SRS.

D. MANUEL ANGEL PEÑIN DEL PALACIO.- Presidente. Actal.

D. MIGUEL ANGEL AMEZ MARTINEZ.- Magistrado.

D. TEODORO GONZALEZ SANDOVAL.- Magistrado.

En la ciudad de León, a diecinueve de abril de dos mil doce.

VISTOS ante el Tribunal de esta Sección Tercera, en grado de apelación, los autos de, Procedimiento Abreviado nº 244/2010 procedentes del Juzgado de lo Penal nº 1 de Ponferrada habiendo sido apelante, Javier , representado por la Procuradora Doña Elisa Abella Abella, apelado, el Ministerio Fiscal, y Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. TEODORO GONZALEZ SANDOVAL.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la sentencia recurrida es del tenor siguiente: "FALLO: Condeno a D. Javier , como autor responsable de un delito de quebrantamiento de medida cautelar previsto y penado en el artículo 468.2 del Código Penal , a la pena de seis meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio pasivo durante el tiempo de la condena, así como al abono de las costas procesales."

SEGUNDO.- Notificada dicha resolución, por la parte apelante se interpuso recurso que fue admitido, dándose traslado a las demás parte por un plazo común de diez días, impugnándose el recurso por el Ministerio Fiscal y, después de los trámites oportunos, se remitió todo lo actuado a esta Sección Tercera, señalándose para deliberación el día dieciséis de Abril de dos mil doce.

Hechos

UNICO.- Se acepta el relato fáctico de la sentencia impugnada, que es del tenor literal siguiente "HECHOS PROBADOS: PRIMERO : Con fecha dieciocho de abril de dos mil ocho, por el juzgado de instrucción número cinco de esta ciudad y en' el procedimiento de Diligencias Previas 337/08 se dictó orden mediante la que se prohibía a Javier acercarse a menos de quinientos metros de Ana así como a su domicilio o lugar de trabajo.

El auto que contenía esa orden le fue notificado al hoy acusado, haciéndose constar además que podía incurrir en un delito de quebrantamiento si incumplía tal prohibición.

SEGUNDO : Con fecha diecinueve de abril de dos mil ocho la perjudicada Doña Ana compareció en la secretaría del juzgado de instrucción número cinco al objeto de renunciar a las acciones civiles y penales, manifestando que había perdonado al denunciado, e interesando que se retirase la orden de protección al querer irse a vivir con Javier .

El Ministerio Fiscal, a la vista de la declaración de Ana , interesó con fecha veintiocho de julio de dos mil ocho que se dejase sin efecto la medida cautelar, a lo que el juzgado accede el treinta y uno de julio.

TERCERO : Con fecha dieciséis de mayo de dos mil ocho, agentes de la Policía Local, se personan en el domicilio de Doña Ana , al haber sido alertados por los vecinos que están escuchando golpes en la puerta.

Personados en el lugar encuentran a Javier en la escalera tratando de acceder al domicilio puesto que Ana se ha quedado encerrada y teme que trate de suicidarse. Cuando los bomberos acceden por la ventana se la encuentran tendida en el suelo y con varios cortes en ambos brazos así como con un cuchillo de cocina a su lado.

Ambos declararon que habían reanudado su convivencia a pesar de la existencia conocida de la orden de alejamiento.

Fundamentos

Se aceptan los Fundamentos Jurídicos de la sentencia recurrida y,

PRIMERO .- El apelante, que viene condenado en la sentencia del Juzgado de Instrucción por un delito de quebrantamiento de medida cautelar del articulo 468.2 del Código Penal , al haber desoído una orden de alejamiento de quien fue su pareja, sobre la base del respeto, que expresamente manifiesta, a los hechos declarados probados en la sentencia recurrida, impugna la misma alegando en pro de la carencia de relevancia penal aquellos hechos, el carácter consentido de la convivencia por parte de la persona a cuya protección se orientaba aquella clase de orden.

En tal sentido trae a comentario la conocida STS de 26/9/2005 que, es cierto, declaraba atípica la conducta del afectado por una medida cautelar cuando el incumplimiento venia inducido por el consentimiento expreso de la protegida por la misma al haber decidido reanudar la convivencia. Sin embargo, esa interpretación ha sido corregida y matizada en posteriores pronunciamientos que vienen a señalar que la vigencia del bien jurídico protegido por el quebrantamiento de condena o de medida cautelar no queda enervada por el consentimiento de la mujer ya que es el principio de autoridad el que se ofende con el delito de quebrantamiento. STS 39/2009 de 29 de enero .

Y así, la STS de 28/11/2007 , entendiendo que la citada STS de 26/9/2005 aludía a un supuesto de medida cautelar que no era extensible a los casos en que el alejamiento se había impuesto como pena, determinó que no cabe excluir la comisión del delito de quebrantamiento de condena por mediar el consentimiento de la victima en contactos posteriores, pues en el Código Penal no se recoge como causa de extinción de la pena el perdón de la victima ni el consentimiento de esta a la reanudación de la relación con la persona respecto a la que se dispuso la pena de alejamiento pues el incumplimiento que se comete en tales casos integra un delito contra la Administración de justicia que queda al margen de cualquier disposición de las partes porque el bien jurídico protegido ostenta carácter de orden público ajeno a dicha disponibilidad pues, aunque la medida de alejamiento se acuerde en beneficio de la victima, para la protección de su vida e integridad corporal, tales bienes, ni son jurídicamente disponibles ni, tampoco, los bienes que, directamente, protege el precepto.

Y, por lo que hace a los casos de medidas cautelares de alejamiento, el Pleno no jurisdiccional de 25 de noviembre de 2008 adoptó el acuerdo de que en tales supuestos, aunque se haya acreditado el consentimiento de la victima, tal circunstancia no excluye la punibilidad a efectos del articulo 468 del Código Penal .

En definitiva, en el actual estado de la cuestión, ya se trate de penas o de medidas cautelares, el consentimiento de la victima para entrevistarse, comunicarse o reanudar la convivencia es irrelevante para la comisión del delito de quebrantamiento de condena o de medida cautelar.

Así las cosas, ha de coincidirse con el Juez a quo en que, en el presente caso, concurren todos los requisitos o elementos del tipo penal del articulo 468.2 del Código Penal por el que viene condenado el recurrente , esto es: 1º) El normativo, representado por una decisión judicial firme y previamente adoptada por Juez competente; 2º) El objetivo, que supone el incumplimiento de la pena o medida impuesta y que se entiende como el acto material y real de aproximarse o comunicarse con la víctima en los casos en los que existe una prohibición y, 3º) El subjetivo, constituido por la conciencia y voluntad de quebrantar ya que el dolo del delito no exige el propósito de eludir definitivamente el cumplimiento de la pena o medida, sino tan solo la voluntad de no cumplirlas en el modo en que debían serlo, según el mandato judicial. ( STS 1/12/2010 ).

Y así, observando ahora el respeto que el propio recurrente manifiesta profesar al relato de hechos probados de la sentencia recurrida, se constata que :A) En fecha 18 de abril de 2008, en el seno de las Diligencias Previas nº 337/08 del Juzgado de Instrucción nº 5 de Ponferrada se dictó auto en el que se imponía al ahora apelante la prohibición de acercarse a menos de 500 metros de, Ana ; B) Pese a ello, el recurrente, reanudo la convivencia con Ana , siendo sorprendido el día 16 de mayo de 2008 por agentes de la Policía Local cuando pretendía acceder al domicilio de Ana en el nº NUM000 de la CALLE000 , en Ponferrada y, C) Tal conducta la llevo a cabo el recurrente, pese a que tenia conciencia de la prohibición que le afectaba pues, el mismo día de su dictado le había sido notificado el auto en el que se adoptaba la medida de alejamiento y, al llevarlo a cabo, tal como consta al folio 88 de las actuaciones, se le hizo al ahora apelante la advertencia de que, caso de incumplir dicha orden, incurriría en delito de quebrantamiento.

Por lo demás, no cabe acoger como motivo de disculpa de la conducta del recurrente los alegatos que hace su Defensa en el escrito de recurso sobre error de prohibición y estado de necesidad. El primero, sobre el error de prohibición, que es como se conoce al también llamado error de derecho, regulado en el articulo 14.3 del Código Penal , porque, al pertenecer la existencia del error al arcano intimo de la conciencia del individuo, la jurisprudencia tiene dicho que no basta su alegación sino que ha de probarse ( SSTS 3/1/85 , 13/11/89 , 22/1/91 y 7/7/97 ), requisito que no se cumplido en el presente caso cuando el ahora recurrente ni siquiera acudió a la celebración del juicio a explicar, siquiera, los motivos del error que ahora alega y así poder valorar la verosimilitud de tales motivos que, cualesquiera que fueran los que pudieran utilizarse, habían de tener difícil, por no decir imposible, encaje por no ser de recibo que el ahora recurrente desconociera la ilicitud de su comportamiento cuando, como hemos dejado adelantado, se le notifico la resolución sobre la medida de alejamiento y se le previno, personalmente, de las consecuencias de su inobservancia. Y, el segundo, o estado de necesidad porque, sin perjuicio de que no se hace eco del mismo la calificación o escrito de defensa, (ver Folio 222 de las actuaciones) que fueron elevados a definitivos en el acto del juicio, su alegato, ahora, es eso, una mera invocación a tal clase de circunstancia eximente, prevista en el articulo 20.5 del Código Penal pero que, en el escrito de recurso, carece de toda clase de desarrollo argumental, al punto de que ni siquiera se hace mención a cuales serian las circunstancias sobre las que pretende construirse tal especia de exención de la responsabilidad criminal, a la vez que se silencia todo lo relacionado con la concurrencia o no de los requisitos necesarios para poder ser apreciada y a que se refiere el citado artículo 20.5 del Código Penal , siendo como es doctrina jurisprudencial que, por conocida, nos exime de su cita, la de que los presupuestos de las circunstancias modificativas han de acreditarse con el mismo rigor que los hechos mismos constitutivos de la infracción de que se trate.

SEGUNDO .- Procede declarar de oficio las costas del recurso.

VISTOS los preceptos legales invocados, sus concordantes y demás de general aplicación.

Fallo

Que, desestimando el recurso de apelación interpuesto por Javier contra la sentencia de fecha ocho de abril de dos mil once, dictada por el Juzgado de lo Penal nº 1 de Ponferrada en el Procedimiento Abreviado nº 244/2010, confirmamos íntegramente dicha resolución.

Se declaran de oficio las costas del recurso.

Notifíquese la presente sentencia a las partes, haciéndoles saber que contra la misma no cabe recurso alguno, de conformidad con el art. 792 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , y devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, con certificación de lo resuelto, para su notificación y ejecución, de todo lo cual deberá acusar el oportuno recibo.

Así por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION: La anterior Sentencia fue leída y publicada por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la autoriza con su firma, estando celebrando Audiencia Pública en el día de la fecha. Doy fe.