Sentencia Penal Nº 267/2012, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 2, Rec 6/2011 de 17 de Mayo de 2012

Encabezamiento

MC

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCION SEGUNDA

MADRID

Sumario nº 2/2006

Juzgado de Instrucción nº 27 de Madrid

Rollo de Sala nº PO 6/2011

La Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Madrid ha pronunciado en el nombre de Su Majestad el Rey la siguiente:

S E N T E N C I A Nº 267/2012

Ilmos. Sres. de la Sección 2ª

PRESIDENTA: Dª LUCIA MARIA TORROJA RIBERA

MAGISTRADO: D. LUIS ANTONIO MARTINEZ DE SALINAS ALONSO

MAGISTRADA: Dª Mª DEL ROSARIO ESTEBAN MEILAN

En Madrid, a 17 de Mayo de 2012.

VISTA en juicio oral y público ante la Sección Segunda de esta Audiencia Provincial, el Sumario nº 2/2006, procedente del Juzgado de Instrucción nº 27 de Madrid, seguido de oficio por un delito Contra la Salud Pública, contra la procesada Carlota con DNI Nº NUM000 nacida el NUM001 de 1975, en Olot (Girona) hija de José y Ángeles, sin antecedentes penales, cuya solvencia no consta, y en prisión provisional por la presente causa desde el 26 de Enero de 2006 hasta el 11 de Julio de 2006, fecha en la que fue puesta en libertad bajo fianza de €3000.

Ha sido representada por la Procuradora Doña Dolores Jarabo Rivero y defendida por la letrada Doña Rosa María Jiménez Puebla.

Habiendo sido parte el Ministerio Fiscal, representado por el señor Don Joaquín Soto Bruna y dicha acusada. Ha sido Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Doña Mª DEL ROSARIO ESTEBAN MEILAN.

Antecedentes

PRIMERO .- En el acto de celebración del juicio oral, el Ministerio Fiscal calificó los hechos procesales como constitutivos de un delito contra la salud pública de los artículos 368, primer inciso, y 369. 1.5ª del Código Penal , según redacción dada por L.O 5/2010 reputando responsable del mismo en concepto de autor ( art. 28 C.P .) a la procesada Carlota , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal; y solicitó la imposición de la pena de 7 años de prisión, accesorias de inhabilitación especial durante el tiempo que dure la condena y multa de 55.016,76€ euros. Pago de costas y comiso de la droga.

La defensa solicitó la libre absolución de su defendida. Por vía de informe interesó de forma alternativa la aplicación de las circunstancia modificativa de responsabilidad criminal de estado de necesidad y de dilaciones indebidas.

Hechos

Probado y así se declara que el día 26 de Enero de 2006, sobre las 8:15 horas Carlota , cuyos datos de filiación constan, mayor de edad y sin antecedentes penales, fue sorprendida por agentes de la Guardia Civil, adscritos al aeropuerto de Madrid Barajas, cuando efectuaban el control de equipajes a la llegada del vuelo de la compañía Iberia NUM006 , procedente de Buenos Aires, en la revisión de equipaje que Carlota portaba, maleta de lona negra marca premier tipo troley, con etiqueta de facturación IB-189042, llevando, en un doble fondo de la citada maleta, tres planchas finas, envueltas en plástico negro, con una sustancia de polvo piedra blanco que debidamente analizado resultó ser cocaína, con un peso de 1482,5 gramos y una riqueza del 81.9%. La citada sustancia fue tasada pericialmente en €55.016,76.

Fundamentos

PRIMERO .- calificación jurídica

Los hechos que se declaran probados son legalmente constitutivos de un delito Contra la Salud Pública, previsto y penado en los arts. 368 y 369.1.5ª del Código Penal tras la reforma operada por L.O. 5/2010 de entrada en vigor a partir del 23 de Diciembre del 2010, siendo ésta de aplicación por ser más beneficiosa para la acusada, a tenor de la pena aplicable al caso.

La citada calificación jurídica se debe, por cuanto la posesión preordenada al tráfico de sustancias que causan grave daño a la salud, como lo es la cocaína-incluida en las Listas I del Convenio Único de las Naciones Unidas de 30-3-61-, constituye una conducta sancionada en el primero de los preceptos mencionados.

Preordenación al tráfico que resulta evidenciada de la propia cuantía de cocaína que le fue aprehendida a la procesada oculta en los dobles fondos de la maleta que portaba, cuando venía procedente de Buenos Aires, 1482,5 gramos con una riqueza del 81.9%. Lo que hace un total de 1214.16 g de cocaína base.

De igual forma, concurre el subtipo agravado de notoria importancia, al exceder la cantidad estupefaciente aprehendido - una vez reducido a pureza absoluta- del límite de los 750 gramos netos al 100% de pureza, que, para la agravación, ha adoptado por acuerdo del Pleno de la Sala Segunda del Tribunal Supremo de 19-10-2001, seguido por jurisprudencia consolidada, que ha tenido su reflejo, entre otras, en STS nº 2167/2001, de 14 de noviembre de 2001 ; 2345/2001 de 10 de diciembre ; 1286/2006, de 30 de noviembre ; y 1459/2007, de 20 de septiembre .

SEGUNDO .- Participación en los hechos y valoración de prueba

Del delito Contra la Salud Pública es responsable criminalmente, en concepto de autora la procesada Carlota a tenor del art. 28 C.P .

Dicha autoría ha quedado acreditada: de la prueba practicada en el acto del plenario, en concreto declaración de la procesada; declaración testifical de los guardias civiles NUM002 NUM003 policía nacional NUM004 y declaración de la gente de la vigilancia aduanera NUMA - NUM005 ; informe pericial obrante en las actuaciones, el que la defensa no impugnó, obrante a los folios 40 a 43 y del resto de la documental que el Ministerio Fiscal solicitó en su escrito de acusación y que en el acto del plenario se dio por reproducida, al igual que la declaración prestada por la testigo Agueda , en virtud de lo establecido en el artículo 730 de la LECRIM .

El informe pericial demostrativo de la naturaleza y cantidad de la droga aprehendida, obrante en los folios 40 a 43, emitido por la Agencia Española del Medicamento no fue impugnado de contrario, por lo que fue dado por reproducido. Al igual que la documental relativa al valor de droga incautada, obrante al folio 84 de las actuaciones, que en el plenario se dio por reproducido, por el Ministerio Fiscal. Si bien es cierto, que el perito informante respecto a la tasación de la droga, compareció al acto del plenario y no se le exhibió el informe que emitió, al tratarse de perito encuadrado en organismo oficial, no se precisa su expresa ratificación en el acto del juicio oral y menos como en el presente caso cuando la parte no impugnó el mismo.

El resultado analítico obtenido por peritos oficialmente asignados a estos menesteres en forma colegiada y gozando de la permanencia e inamovilidad del funcionario público con altos niveles de especialización y adscritos a organismos dotados de los medios costosos que exigen las modernas técnicas de análisis, no necesitan de ratificación a no ser que se haya solicitado de modo concreto y con justificación de la necesidad por las partes.

Por la prueba testifical prestada en el juicio oral por los Guardias Civiles NUM002 NUM003 agentes que formaban parte del dispositivo de vigilancia que se montó al resultar sospechosa la maleta que recogió de la cinta transportadora cuando arribó al aeropuerto de Madrid-Barajas en el vuelo de la compañía Iberia NUM006 , procedente de Buenos Aires, y en concreto en la revisión de equipaje que Carlota portaba, maleta de lona negra marca premier tipo troley, con etiqueta de facturación NUM007 , la que llevaba, en un doble fondo de la citada maleta, tres planchas finas, envueltas en plástico negro, con una sustancia de polvo piedra blanco que debidamente analizado resultó ser cocaína.

Los agentes expresaron con rotundidad como comprobaron el doble fondo de la maleta y como está contenía la sustancia que con posterioridad dio positivo a la cocaína.

La procesada Carlota , en el acto del plenario dijo: " que no sabía que traía nada de droga en la maleta. Que le dijeron que había un problema con el equipaje, le acompañaron y ahí lo vió y que nunca supo lo que podía llevar esa maleta. Afirma como registró la maleta antes de salir y no vió nada extraño".

El Ministerio Fiscal puso de relieve la declaración que prestó el 28 de Octubre de 2010 ante el Juez de Instrucción donde declaró como " sabía que traía droga y expresó como sabía que tenía que traer algo y que después quedaría libre y así no la maltrataría más ni a ella ni a sus niños, pero que pensaba que traía una maleta sin nada y que esa persona la iba agredir más ."

Nuevamente el Ministerio Fiscal solicitó se diese de nuevo lectura a su declaración obrante al folio 381 ante las contradicciones que presentaba su declaración y afirmó:" Que su declaración fue cuando estaba en prisión que estaba muy tranquila y sus hijos fueron a la casa de acogida cuando estaban fuera. La amenazó con matar a su hijo y que no iba a cambiar su declaración que no iba a decir nada más hasta que sus hijos estuvieran a salvo. Que ha estado en libertad provisional y da las gracias por ello y que su hijo sigue aún con miedo y me gustaría poder superar esto su deseo es poder quedarse libre de Gervasio. El motivo de realizar el viaje era para que la dejara en paz Gervasio. El pagó el billete para ir a Argentina. Se lo dió en un sobre. Que nadie se puso en contacto ni nada y no sabía lo que tenía que traer. Le dijeron que estuviera tranquila que ya vendrían. Una hora antes de coger el vuelo le trajeron una maleta miró la maleta y la remiró y pensó que la cosa era rara. Tenía miedo porque no había nada en la maleta y pensó que cuando llegara a casa... que Gervasio la obligó a hacer la prostitución. Que la amenazaba y que le tiene miedo tanto ella como su hijo".

El argumento esgrimido por la defensa de que desconocía lo que traía en el interior de la maleta aunque sabía que era algo raro, es materia sobre la que ya se ha pronunciado el Tribunal Supremo considerando tal alegación como irrelevante. En virtud del principio de ignorancia deliberada: " quien se pone en situación de ignorancia deliberada, o mejor de consciente desconocimiento, sin querer saber aquello que puede y debe saber, está asumiendo y aceptando todas las consecuencias del ilícito actuar en que voluntariamente participa"( STS 126/2007, de 5 febrero ; 357/2007 del 3 mayo etc.)

La defensa invoca haber sido amenazada por su pareja, ella y su hijo, así como haberse visto obligada a prostituirse y que por ello realizó los actos cometidos.

Por un lado, se viene a reconocer los hechos imputados y por otro, se denuncian unas amenazas muy graves y coacciones respecto no sólo al delito cometido sino al ejercicio de la prostitución.

Las manifestaciones vertidas se entienden en claros términos de defensa, al no constar corroboraciones periféricas de carácter objetivo que avalen la tesis de la denunciada y que justifiquen el haber sido objeto de estas amenazas y coacciones.

Si bien es cierto, que presentó como testigo a Agueda , quien declaró al folio 106 de las actuaciones, en el momento del plenario se encontraba en paradero desconocido y se dio lectura a la declaración que prestó. De la declaración no se desprende, los hechos que refiere la denunciante, sino única y exclusivamente como Gervasio, al que se le llama así, pareja de la hoy denunciada amenazó a su mujer en un momento determinado, no explicó la testigo ninguna de las circunstancias que invoca en su defensa la acusada. Sino única y exclusivamente, como estuvo presente en un hecho puntual de la pareja.

De las amenazas y coacciones de las que dijo ser objeto la acusada, no existe constancia alguna. No figura se presentase denuncia alguna, ni existen otros indicios que lleven a la consideración del citado argumento. Máxime cuando en la declaración primera que prestó la denunciada, no vertió su argumento de defensa de forma espontánea e inmediata, sino y por el contrario se argumentó dos meses después de hallarse en prisión preventiva, circunstancia ésta que hace sospechar al tribunal de la preparación de defensa con argumentos propios para la misma.

Igualmente desconfía el tribunal del argumento invocado a la vista de las contradicciones en que incurre la acusada en su declaración y en concreto en un principio dijo que sabía traía droga, para en el acto del plenario decir que no sabía lo que traía.

Tampoco consta el alcance de las amenazas a las que alude y la posible veracidad de la misma para entender justificada y exenta de responsabilidad criminal a la acusada.

De lo expuesto se deduce, no sólo la clara participación de Carlota , en el delito imputado pues, la participación en los delitos Contra la Salud Pública y en concreto el concepto de autor, se extiende a todos los que favorecen el tráfico. El citado concepto se extiende a todos los que ostentan el dominio del hecho dentro de la acción conjunta planteada. El previo acuerdo para la venta o distribución de la droga convierte en autores a todos los concertados, la división del trabajo no requiere la realización personal y material de todas las partes del hecho delictivo dentro de esa planificada ejecución conjunta ( STS 1309/2003 de 3 octubre ).

Por las razones expuestas, este Tribunal llega la clara convicción tras la prueba practicada y valorada en conciencia, en virtud de lo establecido en el artículo 741 de la LECRIM que los hechos se han producido de la forma expuesta en el relato fáctico de la sentencia.

TERCERO .- Circunstancias modificativas de responsabilidad criminal.

En cuanto a las circunstancias modificativas de responsabilidad criminal invocadas por la defensa de Carlota , aunque no lo hizo en debida forma, puesto que las mencionó en vía de informe, de forma alternativa a la libre absolución: estado de necesidad y dilaciones indebidas. Antes de proceder al examen de las mismas, conviene precisar que Los hechos que sirven de fundamento a las circunstancias modificativas de la responsabilidad penal han de acreditarse al igual que el hecho delictivo mismo, es decir tienen que ser objeto de prueba en el acto del plenario.

Estado de necesidad

1.-La esencia de la eximente de estado de necesidad invocada, completa o incompleta radica en la existencia de un conflicto entre distintos bienes o intereses jurídicos, de modo que sea necesario llevar a cabo la realización del mal que el delito supone, dañando el bien jurídico protegido por esa figura delictiva, con la finalidad de librarse del mal que amenaza al agente, siendo preciso, además, que no exista otro medio razonable y asequible para evitar este último que ha de ser grave, real y actual ( STS 1629/2002 de 2 octubre ).

El fundamento de la eximente estriba en la imposibilidad de obrar de otra manera para evitar el sacrificio del bien propio o ajeno. El estado de necesidad ha de ser absoluto es decir que no quede a la gente otro medio viable o menos perjudicial para separar de sí que acudir a la infracción jurídica que por él se comete.

En el presente supuesto ni siquiera se ha acreditado mala situación económica de la acusada. La jurisprudencia ha venido rechazando la eximente completa o incompleta por entender que este delito constituye actualmente uno de los más graves males sociales por las fatales consecuencias que desencadena, con un amplio espectro negativo en las personas afectadas y en sus familias( STS 340/2005 de 8 marzo ; 1026/2003 de 11 julio etc.)

Aún cuando en algún caso excepcional puede reconocerse la estimación de la circunstancia referida, la regla es que el mal causado por el tráfico de sustancias como la intervenida en este proceso es de mayor rango el que se trata de evitar ( STS 1026/2003 de 11 julio ; 873/2003 de 13 junio ).

Las estrecheces económicas o la mala situación económica puede afectar, lamentablemente, a una generalidad de personas, y es susceptible de ser subsanada por otros medios de carácter lícito ( STS 1668/99 de 6 julio 71/2000 de 24 enero etc).

Por lo expuesto, la situación de dificultad económica en la acusada, que ni siquiera se ha probado, es insuficiente para determinar una circunstancia modificativa como la invocada, ya que ni equivale a la amenaza de un mal efectivo, inminente y grave, ni acredita que no exista otro medio de superar las referidas dificultades económicas que la dedicación al tráfico intercontinental de cocaína ( STS 1412/2002 del 19 julio ; 640/2002 de 22 abril ).

Por las razones expuestas la circunstancia invocada no puede ser aceptada.

Dilaciones indebidas

2.- En cuanto a la atenuante de dilaciones indebidas invocada y pese a que la misma no fue planteada en debida forma. El Tribunal da respuesta al argumento invocado.

La citada atenuante viene recogida en la actualidad en el artículo 21. 4 del Código Penal : " la dilación extraordinaria en indebida en la tramitación del procedimiento, siempre que no sea atribuible al propio inculpado y que no guarde proporción con la complejidad de la causa".

La citada atenuante concurre en el presente supuesto. El tiempo transcurrido desde el inicio del procedimiento en enero de 2006 hasta su enjuiciamiento, mayo de 2012, permite considerar que se ha producido una dilación extraordinaria e indebida en la instrucción. No existe razón para el retraso en la instrucción del procedimiento. Ahora bien, únicamente en casos extraordinarios, de dilaciones indebidas verdaderamente clamorosas y que se sitúan muy fuera de lo corriente o de lo más frecuente, puede apreciarse como muy cualificada.

El haber transcurrido cinco años desde el inicio del proceso, aún contando con la sencillez de la instrucción y la concurrencia de sucesivas demoras no justificadas, es un cuadro propio y común de cualquier supuesto merecedor de la apreciación de indebidas dilaciones. Pero esto por sí mismo no conduce a considerar la atenuante como muy cualificada. Para esto hace falta algo más que una duración del proceso como esa y más que la existencia de injustificadas demoras. Hace falta algo más porque con menos la atenuante ya no se apreciaría. Por ello, para estimarla como muy cualificada se necesita un plus que la Sala de instancia no expresa como tal, mediante la descripción de una realidad singular y extraordinaria que justifique su también extraordinaria y singular valoración atenuadora.

Por las razones expuestas y teniendo en cuenta las diligencias de investigación relativas a las amenazas invocadas por la acusada, objeto de instrucción para una mayor convicción, se debe considerar como atenuante ordinaria la dilación indebida indicada.

CUARTO .- Penalidad

El Artículo 368 del Código Penal castiga a "Los que ejecuten actos de cultivo, elaboración o tráfico, o de otro modo promuevan, favorezcan o faciliten el consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, o las posean con aquellos fines, serán castigados con las penas de prisión de tres a seis años y multa del tanto al triplo del valor de la droga objeto del delito si se tratare de sustancias o productos que causen grave daño a la salud, y de prisión de uno a tres años y multa del tanto al duplo en los demás casos.

No obstante lo dispuesto en el párrafo anterior, los Tribunales podrán imponer la pena inferior en grado a las señaladas en atención a la escasa entidad del hecho y a las circunstancias personales del culpable. No se podrá hacer uso de esta facultad si concurriere alguna de las circunstancias a que se hace referencia en los artículos 369 bis y 370"

Y el Artículo 369 del Código Penal determina como " Se impondrán las penas superiores en grado a las señaladas en el artículo anterior y multa del tanto al cuádruplo cuando concurran alguna de las siguientes circunstancias".

( destacando entre ellas la notoria importancia)

"5. Fuere de notoria importancia la cantidad de las citadas sustancias objeto de las conductas a que se refiere el artículo anterior".

Dicho esto, y partiendo de que la pena a aplicar será la de 6 años y un día de prisión a 9 años y multa del tanto al cuádruplo del valor de la droga objeto del delito( al tratarse de sustancia que causen grave daño a la salud "cocaína", en cantidad de notoria importancia ,conforme se ha expuesto y razonado. La pena a aplicar para Carlota , será la de seis años y un día de prisión . Por aplicación del artículo 66.1.1º del Código Penal , al concurrir la circunstancia atenuante con carácter ordinario de dilaciones indebidas, y multa de 55.016,76 euros , pues, no existe razón para apartarnos del mínimo legal establecido, tanto en la pena privativa de libertad como en la de multa, donde los beneficios obtenidos con la sustancia intervenida han sido valorados al por mayor en la citada cantidad.

Por aplicación del artículo 56 procede como pena accesoria, la aplicación de inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la pena de prisión impuesta.

SEXTO.- Costas y Comiso

De conformidad con lo establecido en el art. 27 del Código Penal procede el comiso de la substancia intervenida, de la que se procederá a su destrucción.

Las costas procesales vienen impuestas legalmente a todo responsable de delito, art. 123 del Código Penal .

Fallo

Que debemos CONDENAR y CONDENAMOS a la procesada Carlota (cuyos datos de filiación constan en la presente causa), como responsable en concepto de autora de un delito Contra la Salud Pública de sustancia que causa grave daño a la salud, en cuantía de notoria importancia, ya definido, con la concurrencia de la circunstancia modificativas de la responsabilidad criminal atenuante de dilaciones indebidas, a la pena de seis años y un día de prisión , con su accesoria legal de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de 55.016,76 euros y al pago de las costas derivadas del procedimiento.

Se decreta el comiso de la sustancia estupefaciente móviles y dinero intervenido.

Para el cumplimiento de la pena se le abonará todo el tiempo de prisión provisional sufrida por esta causa, si no se le hubiera aplicado a otra.

Fórmese la pieza de responsabilidades pecuniarias para determinar la solvencia o insolvencia de la procesada.

Contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación del que conocerá la Sala 2ª del Tribunal Supremo, y que deberá ser anunciando ante esta Audiencia en el plazo de cinco días hábiles a contar desde el siguiente a su notificación.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará testimonio al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior Sentencia, por el Ilmo. Sr. Magistrado que la dictó, estando celebrando Audiencia Pública, de lo que yo la Secretaria, doy fe.