Sentencia Penal Nº 267/2012, Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección 6, Rec 225/2012 de 19 de Julio de 2012

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE ZARAGOZA

SECCIÓN SEXTA

ROLLO DE APELACIÓN (RP) Nº 225/2012

SENTENCIA Nº 267/2012

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

ILMOS. SEÑORES:

PRESIDENTE

D. RUBÉN BLASCO OBEDÉ

MAGISTRADOS

D. ALFONSO BALLESTIN MIGUEL

Dª IVANA Mª LARROSA IBAÑEZ

En la ciudad de Zaragoza, a diecinueve de Julio del dos mil doce.

La Sección Sexta de la Audiencia Provincial , constituida por los Ilmos. Señores que al margen se expresan, ha visto en grado de apelación las Diligencias Procedimiento Abreviado nº 271/2011, procedentes del Juzgado de lo Penal número 7 de Zaragoza, Rollo de Apelación núm.225/2012 , seguidas por un delito de ESTAFA, contra Vanesa , cuyos datos personales ya constan en la sentencia impugnada, representado por la Procuradora Sra. Berges Fantova y defendida por la Letrado Plaza Pereira . Siendo parte acusadora el MINISTERIO FISCAL y como acusación particular, el ahora apelante BODEGAS VICTORIA S.L. , representada por el Procurador Sr. Alamán Fornies y defendido por el Letrado Vilarrubí Llorens , y siendo Magistrada Ponente Dª IVANA Mª LARROSA IBAÑEZ que expresa el parecer de esta Sala.

Antecedentes

PRIMERO. - La Sala acepta y da por reproducidos los antecedentes de hecho de la resolución recurrida.

SEGUNDO .- En los citados autos recayó sentencia con fecha 4/05/2012 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "FALLO.-. Que debo absolver y absuelvo libremente a Vanesa del delito de estafa objeto de acusación mediante este procedimiento, con declaración de las costas de oficio.

Haciéndose expresa reserva de las acciones civiles a favor de quien se reputase perjudicado en relación con los hechos enjuiciados, a los efectos legales oportunos."

TERCERO. - La sentencia apelada contiene la siguiente relación fáctica:"HECHOS PROBADOS: "Primero.- La acusada Vanesa , mayor de edad, a la que no constan registrados antecedentes penales, es la única partícipe y administradora de la empresa "Cooperación Internacional 5eglobal, S.L.", domiciliada en la Calle Serrano numero 93 de Madrid, habiendo adquirido el 25 de noviembre de 2009 un pacto de confidencialidad en lo relativo al contrato de colaboración (cuyos términos no se han constatado) celebrado con "Bodegas Victoria, S.L Unipersonal", radicada en el Camino Virgen de Lagunas s/n. de la localidad de Cariñena (Zaragoza).

Segundo.- En fecha 5 de enero de 2010, "Bodegas Victoria, S.L. Unipersonal" emitió un albarán de entrega de 2.175 litros de vino embotellado a favor de la compañía "Henan Star Animal By-Products Im.&Exp.", sita en Zhengzhou, República Popular de China, con un pago a noventa días, en el que figura la firma de un empleado de "Multimodal Levantina, S.L.", mercancía que tuvo entrada en "Aduanas" (puerto de Valencia) el 8 de enero de 2010, siendo embarcada para su transporte al puerto chino de Tao Quingdao el 14 de enero de 2010, resultando devuelta el 6 de julio de 2010, permaneciendo desde entonces en el puerto de Valencia a disposición de su propietario.

Tercero.- La encausada, contra la que "Bodegas Victoria, S.L. Unipersonal" emitió el 5 de enero de 2010 una factura por importe de 63.513,60 euros en relación con el reseñado pedido (coincidiendo el neto con el bruto al no incluir el I.V.A.) e indicando que se pagaría a la orden en noventa dias, la cual no aparece aceptada ni firmada por la misma, satisfizo los importes relativos al transporte terrestre y al flete marítimo de dicha operación, cuyos documentos administrativos precisos para la exportación los había expedido "Bodegas Victoria, S.L. Unipersonal" y fueron suscritos por medio de su representante legal en aquella fecha, Virginia Segura Serrano, la cual, junto con las personas componentes del grupo empresarial "Segura Serrano", vendieron dicha empresa el 13 de enero de 2010.

Cuarto.- La compañía propiedad de la encartada expidió una "factura pro-forma" el 5 de enero de 2010 contra "Henan Star Animal By-Products Im.&Exp." -relativa a la misma mercancía- por un precio total de 19.054,08 euros (sin inclusión del I.V.A.), no habiéndose constatado cual fue su intervención en la citada operación mercantil ni que hubiese percibido suma alguna relacionada con ésta.".

Hechos Probados que como tales se aceptan

CUARTO .- Contra dicha sentencia interpuso recurso de apelación la representación procesal de la acusación particular BODEGAS VICTORIA S.L, solicitando la nulidad del juicio por infracción de las normas y garantías procesales causando infracción al recurrente, así como y de forma subsidiaria la revocación de la sentencia alegando error en la apreciación de la prueba, y la práctica en segunda instancia de la prueba documental contable solicitada en primera instancia. Admitido en ambos efectos el recurso se dio traslado, habiendo solicitado el Ministerio Fiscal la confirmación al igual que la defensa del imputado, tras lo cual se elevaron las actuaciones a esta Audiencia, señalándose para la votación y fallo del recurso el día 13/07/2012.

Fundamentos

PRIMERO .- . Dictada sentencia absolutoria en el presente, se solicita por el querellante la declaración de nulidad del juicio al considerar que se ha producido una infracción de las normas y garantías procesales causando indefensión al recurrente al haberse negado en primera instancia un requerimiento a la querellada de una documentación contable que ya había sido propuesta en su escrito de conclusiones provisionales, retrotrayendo las actuaciones hasta el trámite de proposición de prueba abierto en la fase del juicio oral. Del examen de las actuaciones esta Sala deniega la nulidad solicitada por cuanto la prueba respecto de cuya denegación fundamenta la nulidad pretendida, se puede solicitar y practicar en segunda instancia como ha pedido en este caso el querellante. En consecuencia el motivo se desestima.

SEGUNDO. - En segundo lugar, se esgrimen como motivos para el Recurso de apelación, error en la apreciación de la prueba, solicitando una Sentencia que revocando la anterior, condene a Vanesa , como autora responsable de un delito de estafa, con los pronunciamientos expuestos en el suplico de su recurso de apelación, así como se practique en segunda instancia la prueba documental contable solicitada en el otrosi digo de su recurso. Respecto a la prueba solicitada, debe denegarse y ello por cuanto al igual que razonó el juzgador de instancia ha sido solicitada de forma genérica y a juicio de este Tribunal con ella no se acreditaría la existencia de infracción penal alguna.

TERCERO . - Los recurrentes solicitan la condena de la acusada que ha resultado absuelta en la primera instancia, condena que está vedada en la alzada con base en la doctrina del Tribunal Constitucional contenida en numerosas sentencias que se inician en la número 167/2002, de 18 de septiembre , y a la que siguen entre otras muchas la 209/2003, de 1 de diciembre (BOE de 8 de enero de 2004), doctrina conforme a la cual, no obstante la extensa posibilidad revisora del recurso de apelación, cuando se ha dictado una sentencia absolutoria en la primera instancia y se solicita en la alzada la condena del acusado, ésta no puede acordarse con base a las declaraciones de testigos, peritos y acusados si el tribunal no ha presenciado dichas pruebas bajo los principios de publicidad, inmediación y contradicción y la citada condena deba basarse en una nueva valoración de esos elementos probatorios, tesis que aparece de nuevo recogida, aunque ligeramente matizada, en sentencias como las número 94 , 95 y 96 de 2004, de fecha 24 de mayo (BOE de 10 de junio) en las que se insiste en que la única posibilidad de dictar una sentencia condenatoria puede basarse en la valoración de nuevas pruebas practicadas ante el Órgano de apelación o en otras que no exijan su examen bajo los principios antes dichos, manteniéndose la anterior doctrina actualmente tras numerosísimas sentencias, de las que se cita como más recientes la 1/2010, de 11 de enero , (BOE 10 de febrero), la 30/2010, de 17 de mayo (BOE de 12 de junio), la 127/2010, de 29 de noviembre de 2010 (BOE de 5 de enero de 2011), la 46/2011, de 11 de abril (BOE de 10 de mayo) y la 142/2011, de 26 de septiembre de 2011(BOE de 26 de octubre).

De otro lado, el mismo Tribunal ha puesto de manifiesto que el visionado de la grabación del juicio oral no puede sustituir a la inmediación judicial y no sirve de base para fundar una condena sobre las pruebas personales practicadas en el plenario, siendo exponente de esta doctrina la sentencia 2/2010, de 11 de enero (BOE de 10 de febrero) y la citada 30/2010, de 17 de mayo, que se hace eco de la doctrina de la 120/2009, de 18 de mayo de 2009.

Habida cuenta que en el presente, para poder proceder a la condena solicitada, se haría preciso valorar las declaraciones de los intervinientes, como claramente pretende la recurrente, lo que no es posible por lo antes dicho, debe rechazarse el recurso.

Por último, decir que la posibilidad de dictar sentencia confirmatoria de la absolutoria tras la denegación de la práctica de pruebas no amparadas por el artículo 790.3 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , viene recogida en la Sentencia del Tribunal Constitucional número 48/2008, de 11 de marzo de 2008 (BOE de 15 de abril).

CUARTO.- - Amen de todo lo anterior, la condena en esta alzada supondría una quiebra del derecho que todo condenado penalmente tiene a que el fallo condenatorio y la pena que se le haya impuesto sean sometidos a un Tribunal superior, derecho recogido en el art. 14.5 Pacto de los Derechos Civiles y Políticos de Nueva York, suscrito por España, e incorporado por el Tribunal Constitucional como contenido del derecho fundamental a un proceso con todas las garantías legales y constitucionales. En el estado actual de nuestra organización judicial, la condena que en esta alzada pudiera dictarse quedaría excluida de ser revisada por un tribunal superior ya que con la apelación se agota la vía judicial de manera definitiva al ser esta resolución firme desde el momento de su dictado, por lo que el fundamento de la condena y la pena impuesta quedarían firmes sin la posibilidad de corregir aquellos errores que se pudieran cometer en aplicación de las normas y principios sometidos exclusivamente a la legalidad ordinaria, quedando a salvo las infracciones de derechos constitucionales que son susceptibles de ser revisadas por el Tribunal Constitucional, que no es uno de los que alude el artículo citado. Esto es otro motivo de denegación.

Se deniegan las pruebas solicitadas en segunda instancia

Vistas las disposiciones legales citadas y demás de pertinente aplicación del Código Penal y de la Ley de Enjuiciamiento Criminal

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos totalmente el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de BODEGAS VICTORIA S.A ., contra la Sentencia nº157/2012, dictada por el Juzgado de lo Penal nº 7 de Zaragoza en el Procedimiento Abreviado 271/11en fecha de 4 de mayo de 2012 confirmándola íntegramente , y en cuanto a las costas causadas en esta alzada, se declaran de oficio.

Esta sentencia es firme y contra ella no cabe recurso. Notifíquese al Ministerio Fiscal y a las demás partes y únase el original al libro de sentencias, llevándose al rollo testimonio de la misma.

Devuélvanse las actuaciones de primera instancia al Juzgado de procedencia con certificación de esta resolución, para su ejecución y cumplimiento, debiendo acusar recibo.

Así por esta nuestra sentencia, juzgando definitivamente, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN .- Leída y publicada fue la anterior Sentencia por el M.I. Sr. Magistrado Ponente que la dictó, estando celebrando audiencia pública en el mismo día de su fecha esta Audiencia Provincial. Doy fe.