Sentencia Penal Nº 267/2013, Audiencia Provincial de Baleares, Sección 2, Rec 209/2013 de 04 de Noviembre de 2013

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE PALMA DE MALLORCA

SECCIÓN SEGUNDA

ROLLO DE APELACIÓN Nº: 209/13

ÓRGANO DE PROCEDENCIA: PENAL 1 DE IBIZA

PROCEDIMIENTO DE ORIGEN: JUICIO ORAL 341/12

SENTENCIA APELADA: 21 DE MARZO DE 2013

APELANTE: Ildefonso

S.S. Ilmas.

Presidente:

D. Diego Gómez Reino Delgado

Magistrados:

D. Juan Jiménez Vidal

Dª Carmen Ordóñez Delgado

SENTENCIA Nº 267/2013

En Palma de Mallorca, a cuatro de noviembre de dos mil trece.

Vistos por esta Secc. 2ª de la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca y en grado de apelación, las actuaciones de Juicio Oral nº 341/12 del Juzgado de lo Penal nº 1 de Ibiza y seguidas por un delito de ROBO CON VIOLENCIA E INTIMIDACION contra Ildefonso , representado por el Procurador de los Tribunales D. Jaime Comas Castro y defendido por el letrado D. Vicente Tur Cardona.

Ha comparecido el Ministerio Fiscal en el ejercicio de la acusación pública.

Antecedentes

PRIMERO. - Por el Juzgado de lo Penal nº 1 de Ibiza se dictó sentencia con fecha 21 de marzo de dos mil trece , posteriormente aclarada mediante Auto de fecha 9 de abril de 2013 que contiene los siguientes hechos probados:

' Por conformidad se declara probado que Como tales expresamente se declaran: El acusado, Ildefonso , mayor de edad en cuanto nacido el NUM000 /1983, condenado ejecutoriamente por la Sección 1 de la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca por un delito de tráfico de drogas a la pena de 3 años de prisión para obtener un beneficio económico, perpetró los siguientes hechos:

a) sobre las 1:10 horas del día 11 de septiembre de 2012, entro en la Gasolinera BP sita en la C/ San Jaime de Santa Eulalia, perteneciente a Jose Francisco , oculto bajo una gorra y una bufanda tipo braga y esgrimiendo un cuchillo de 35,5 cm. de longitud le espetó a la cajera Amparo . 'Esto es un atraco'. El acusado se apoderó de 325 euros que son reclamados por el perjudicado.

b) Sobre las 1:20 del día 21 de septiembre de 2012, entró en el Hotel Palladium sito en la C/ Lirios de Santa Eulalia, perteneciente a Anton y oculto bajo una gorra y una bufanda tipo braga y esgrimiendo un cuchillo le espetó al conserje Evelio :'Esto es un atraco', no consiguiendo apoderarse de efecto alguno, al huir el conserje por una ventana.

c) Instantes después sobre las 1:50 horas del día 21 de septiembre de 2012, entró en la Gasolinera Repsol sita en la C/ San Jaime de Santa Eulalia, perteneciente a Carburantes Ibiza, oculto bajo una gorra y una bufanda tipo braga y esgrimiendo un cuchillo le espetó a la cajera Luz : 'Esto es un atraco'. El acusado se apoderó de 525 euros y causó destrozos en la puerta automática para emprender la huida, valorados en 249,05 euros que son reclamados por el perjudicado.

d) Sobre las 23:00 horas del día 24 de septiembre de 2012, accedió a la Gasolinera Cepsa sita en la zona de Can Musson de Santa Eulalia, perteneciente a Narciso , forzando la puerta de entrada y a cara descubierta le espetó a la cajera María Milagros : 'Esto es un atraco', sin llegar a apoderarse de efecto alguno, al decirle la misma que había avisado a la Policía. El perjudicado reclama los daños causados en la puerta que ascienden al valor de 112,29 euros.

e) Instantes después se dirigió al establecimiento Mr. Kebap sito en la C/Ricardo Curtoys Goteredona de Santa Eulalia y dando apariencia de solvencia se pidió un Kebap y una cerveza, valorados en 7,5 euros, marchándose del lugar sin abonar cuenta alguna. El perjudicado Carlos Miguel no reclama.

f) Sobre las 23:30 horas de ese mismo día se dirigió al Restaurante O'Galego sito en el Paseo Marítimo de Santa Eulalia y tras iniciar un altercado con Arturo , aprovechó un descuido de los presentes y se llevó un Iphone valorado en 415 euros perteneciente al mismo y un Samsung valorado en 440 euros. Los perjudicados recuperaron los teléfonos móviles'.

Y cuyo falloes del siguiente literal:

' Que debo condenar y condeno a Ildefonso como responsable en concepto de autor de dos delitos de robo con violencia e intimidación con uso de armas, de un delito de robo con violencia e intimidación en grado de tentativa con uso de armas, de un delito de robo con fuerza en las cosas en grado de tentativa, de una falta de estafa y de un delito de hurto, ya definido, concurriendo, respecto de los delitos de robo con violencia consumados y en grado de tentativa, la circunstancia agravante de disfraz y no concurriendo circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal respecto de los restantes delitos y falta, a las siguientes penas:

1.- Por cada uno de los delitos de robo con violencia consumados, la pena de 4 años, tres meses y 1 día de prisión en inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

2.- Por el delito de robo con violencia en grado de tentativa la pena de 2 años de prisión en inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

3.- Por el delito de robo con fuerza en grado de tentativa la pena de 11 meses de prisión e inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo.

4.- Por la falta de estafa la pena de 1 mes multa con una cuota diaria de 6 euros, con aplicación del art. 53 CP y,

5.- Por el delito de hurto la pena de 6 meses de prisión y pago de costas procesales.

Asimismo deberá indemnizar a los perjudicados en las siguientes cantidades:

1.- A Jose Francisco , propietario de la gasolinera BP en la cantidad de 325 euros más intereses legales.

2.- A la entidad Carburantes Ibiza, propietaria de la Gasolinera Repsol en la cantidad de 525 euros por el dinero sustraído y en 249,05 euros por los daños causados en la puerta.

3.- Al propietario de la Gasolinera Cepsa en la cantidad de 112,29 euros por los daños causados en la puerta'.

SEGUNDO. - Notificada la Sentencia, se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por la representación procesal de D. Ildefonso en base a los motivos que constan en el escrito y que serán objeto del fondo del recurso, del que se confirió traslado por diez días a las demás partes para que pudieran adherirse o impugnarlo.

TERCERO.- Recibidas las actuaciones en esta Secc.2ª de la Audiencia Provincial en fecha 28.05.13, se formó Rollo y se designó como ponente a la magistrada suplente Carmen Ordóñez Delgado. Por Auto de fecha 5.06.13 se admitió a trámite la prueba solicitada por la parte apelante, consistente en emisión de informe por el médico forense, prueba que fue practicada con el resultado que es de ver en autos, tras lo cual se procedió a la correspondiente deliberación, quedando la causa pendiente de que la citada ponente expresase el parecer de este Tribunal.

SE ACEPTAN los hechos declarados probados en la Sentencia apelada, que han quedado anteriormente descritos, salvoen los siguientes extremos:

- SE SUPRIME: en los delitos señalados con las letras a), b) y c) la referencia a que el acusado actuó 'oculto bajo una gorra y una bufanda tipo braga'.

- SE AÑADE: en el delito f) que 'el acusado no pudo disponer de los efectos hurtados'.

- SE AÑADE UN ÚLTIMO PÁRRAFO: ' El acusado presenta desde antiguo un trastorno del control de impulsos asociado a una personalidad de rasgos antisociales (trastorno de la personalidad CLUSTER B) y a un consumo de tóxicos de larga evolución, factores de su personalidad que lo predisponen a la realización de actos de tipo impulsivo siendo consciente de la ilicitud de los mismos, pero existiendo una limitación en lo que a inhibición de dicha conducta se refiere'.

Fundamentos

PRIMERO. - La representación procesal del condenado Ildefonso solicita la revocación de la sentencia dictada en fecha 21 de marzo pasado por el Juzgado de lo Penal nº 1 de Ibiza y que, en su lugar, se dicte otra en esta segunda instancia por la que, estimando el recurso, se revoque la apelada, absolviendo a su representado de los delitos de robo con violencia e intimidación, robo con fuerza en las cosas, hurto y falta de estafa por los que ha sido condenado.

Alega como motivos de su recurso el error en la valoración de la prueba y la infracción de los Principios in dubio pro reo y de proporcionalidad de la pena, desgranando sus alegaciones de la siguiente manera:

· Respecto al delito de señalado con la letra b) de los Hechos Probados, esto es, respecto al robo con violencia e intimidación con uso de arma en grado de tentativa, con la agravante de disfraz perpetrado el día 21 de septiembre de 2012 en el Hotel Palladium y por el que Ildefonso ha sido condenado a la pena de dos años de prisión, sostiene que, en realidad, se trata de un desistimiento voluntario.

· Por lo que hace al delito señalado con la letra c), robo con violencia e intimidación con uso de arma blanca, consumado, con la agravante de disfraz, por el que ha sido condenado a la pena de 4 años 3 meses y un día de prisión, manifiesta que la testigo Sr. Luz no reconoció al acusado en el acto del juicio oral.

· En cuanto al delito de robo con fuerza en grado de tentativa (d) cometido el día 24 de septiembre en la Gasolinera Cepsa, por el que Ildefonso ha sido penado con 11 meses de prisión, sostiene que en realidad constituye una falta de daños del art. 625.1 CP y, alternativamente, una tentativa inacabada de robo con fuerza, de manera que procedería rebajar la pena en dos grados.

· Niega la comisión de la Falta de estafa (e) al entender que no existió engaño pues el titular del negocio Mr. Kebap, que renuncio a percibir indemnización alguna, sabía que el acusado cuando le pidió su consumición no le iba a pagar.

· Por último, en cuanto al delito de hurto (f) por el que se ha impuesto una pena de prisión de 11 meses, sostiene que en realidad se trata de una tentativa de falta de hurto, pues el acusado fue detenido instantes después de hacerse con los móviles , efectos que no han sido valorados en la causa.

Además de todo ello, sostiene:

· que a los dos delitos de robo con violencia e intimidación consumados (a y c) les es de aplicación el apartado 4 del artículo 242, menor entidad de la intimidación.

· que respecto a todos los hechos, cometidos en el mes de septiembre de 2012, es de aplicación el artículo 74 del CP , continuidad delictiva.

Manifestando, por último, que yerra la juzgadora al valorar la prueba y estimar que no concurren:

· Ni la circunstancia eximente incompleta del artículo 21, en relación con el artículo 20.2 y 66.2 del CP , por haber cometido el acusado los hechos declarados probados por su grave adicción al consumo de sustancias estupefacientes y psicotrópicas, así como al alcohol,

· Ni la eximente incompleta del artículo 21.1 en relación con el artículo 20.1 y 66.2 del CP , como consecuencia de padecer una grave o alteración psíquica que le impida comprender la ilicitud del hecho,

· O, alternativamente, la aplicación de la atenuante del artículo 21.2 CP y, en su defecto, la analógica del artículo 21.6 CP .

SEGUNDO. - Muchas son pues las cuestiones que plantea la defensa del condenado en el recurso interpuesto, pero es que mucha ha sido también la pena impuesta a su defendido por los varios delitos contra la propiedad que protagonizó los días los días 11,21 y 24 de septiembre del año 2012.

Así las cosas, creemos conveniente comenzar dando respuesta a la alegación del recurrente sobre la posibilidad de aplicar en el presente supuesto la continuidad delictiva prevista en el artículo 74 del Código Penal .

Es evidente que, aunque la finalidad perseguida por el autor de un delito de robo con intimidación sea eminentemente patrimonial (apoderarse mediante medio o violencia de una cosa ajena), la utilización de esos medios afecta a bienes de naturaleza obviamente personal como lo son la integridad física y psíquica de las personas violentadas y ello justifica que la unidad de acción quede excluida pese a la proximidad temporal en que se cometieron los hechos.

Así, la doctrina de la Sala 2ª del Tribunal Supremo se muestra terminantemente contraria a apreciar la continuidad delictiva en relación con los delitos en los que se lesionan bienes eminentemente personales. La Sentencia del Tribunal Supremo núm. 1143/2011, de 28 de octubre nos recuerda que exclusión - forma parte del enunciado mismo del art. 74 del Código Penal , en cuyo apartado 3 se precisa que '... quedan exceptuadas de lo establecido en los apartados anteriores las ofensas a bienes eminentemente personales, salvo las constitutivas de infracciones contra el honor y la libertad e indemnidad sexuales que afecten al mismo sujeto pasivo. En estos casos, se atenderá a la naturaleza del hecho y del precepto infringido para aplicar o no la continuidad delictiva'. En análogo sentido pueden citarse las sentencias núms. 78/2000, de 21 de enero , y 97/2010, 10 de febrero , la cual confirma la tesis proclamada, entre otras muchas anteriores, núms. 782/1998, de 5 de junio ; 1677/1999, de 24 de noviembre ; 78/2000, 31 de enero ; 1564/2002, de 7 de octubre y 1572/2003, de 25 de noviembre . Por último, confirma el criterio contrario a la continuidad delictiva en esta clase de delitos la Sentencia del Tribunal Supremo núm. 898/2012 de 15 de noviembre , por lo que este motivo de apelación no puede ser acogido.

TERCERO.- Sentado lo anterior, señala el apelante como principal motivo de su recurso que la Juez a quo ha incurrido en un error a la hora de valorar la prueba practicada, exponiendo en su escrito las razones que le asisten para tal afirmación.

A este respecto, constituye reflexión constante de esta Sección -al amparo de la consolidada jurisprudencia a tal efecto- que el juzgador de instancia se encuentra, en virtud de la inmediación que provee su presencia en el plenario, en una posición inmejorable para la valoración del material probatorio que ante el mismo se produce y desarrolla, de suerte que, tan solo cuando la convicción expresada en la sentencia se muestre totalmente desenfocada, o no exista, o sea manifiesto el error en la apreciación de aquél y también cuando no se evidencie un mínimo probatorio suficiente para destruir la presunción de inocencia reconocida a todo justiciable en el artículo 24.2 de la Constitución , procederá y deberá en esta segunda instancia, revisarse la fijación que de los hechos haya efectuado y , en consecuencia, rectificar o invalidar las consecuencias jurídicas que haya extraído. En definitiva, la valoración de la prueba incumbe o es tarea propia del Juez ante el que se practica ( artículos 117.3 CE y 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ) y su juicio al respecto solo cabe que se revise cuando haya llegado a conclusiones arbitrarias, caprichosas, carentes de cualquier apoyo o absurdas.

Con arreglo a dicha doctrina, debemos dejar sentado que en ningún error ha incurrido la juez de instancia al examinar y valorar la actividad probatoria de cargo, en lo referido a la existencia y realidad de las acciones depredatorias protagonizadas por el acusado. Cuando no por confesión, exite prueba directa de todas ellas que superan con creces la barrera protectora de la presunción de inocencia que asiste al acusado y, consiguientemente, para alcanzar la convicción, más allá de cualquier clase de duda, acerca de su participación en los cinco delitos y en la falta por los que ha sido condenado.

Ahora bien, tras el visado del soporte audiovisual remitido junto a las actuaciones, la lectura de la documental obrante y la práctica de la pericial forense en esta segunda instancia, este Tribunal no puede compartir íntegramente las conclusiones alcanzadas por la Juez de instancia, en atención a los razonamientos que seguidamente se pasan a exponer.

CUARTO.- En primer lugar en cuanto a la concurrencia de la agravante de disfraz ( art.22.2 CP ) en los delitos de robo con violencia e intimidación con uso de arma blanca cometidos en la Gasolinera BP (a), en el Hotel Palladium (b) y en la Gasolinera Repsol (c).

El disfraz ha sido entendido, doctrinal y jurisprudencialmente, como el empleo de un medio apto para desfigurar el rostro o la apariencia externa de una persona. Su aplicación requiere que sea utilizado al tiempo de la comisión del delito, y con la finalidad de facilitar la realización del mismo dificultando la identificación del autor. Cuando el disfraz se utiliza no tanto para permitir o facilitar el delito como para evitar la identificación del autor del hecho ilícito, la agravante exige la concurrencia de tres requisitos:

1) Objetivo, consistente en la utilización de un medio apto para cubrir o desfigurar el rostro o la apariencia habitual de una persona.

2) Subjetivo o propósito de evitar la propia identificación para eludir sus responsabilidades.

3) Cronológico, porque ha de usarse al tiempo de la comisión del hecho delictivo, careciendo de aptitud a efectos agravatorios cuando se utilizara antes o después de tal momento.

Puestos en relación los anteriores requisitos con lo manifestado por los testigos Sras. Amparo , Luz y Sr. Evelio , acerca del modo y manera en que el acusado portaba o utilizó el disfraz, consideramos que dicha agravante no puede ser apreciada en ninguno de los tres delitos:

Así, la Sra. Amparo manifestó que el acusado sólo se tapaba la boca con una especie de bufanda, que era un mal disfraz y que lo reconoció enseguida. En su declaración en fase de instrucción dicha testigo llegó a manifestar que pensaba que se trataba de una broma.

Por su parte, Don. Evelio manifestó que encontrándose sólo en la recepción del Hotel, entro el acusado descubierto y se acercó al mostrador y una vez allí, ante él, se puso el pasamontañas.

Por último, La Sra. Luz , cajera de la Gasolinera Repsol relató como vio al acusado que hacía cola detrás de otros clientes y que, nada más verlo, como ya tenía su foto, lo reconoció y por eso apretó el botón de alarma; que el acusado esperó a que se marcharan todos los clientes de la gasolinera para ponerse allí mismo la bufanda en la cara.

La STS de 8.2.91 no aprecia la agravante de disfraz cuando éste va mal colocado porque el delincuente no ha tenido la serenidad o el interés precisos para sujetarlo en forma adecuada, ni tampoco cuando el enmascaramiento es parcial, de modo que no vele completamente la faz, dejando descubiertas partes que permitan el reconocimiento o identificación STS 1791/94 de 10-10 .

Por todo ello consideramos que no concurre la citada circunstancia agravante ni en los delitos de robo con violencia con arma blanca consumados ni en el intentado: En el robo cometido en la Gasolinera BP es obvio que no concurre el elemento objetivo y en los robos del Hotel Palladium y de la Gasolinera Repsol, no concurre el subjetivo pues si el acusado hubiera tenido la intención de no ser reconocido o dificultar su identificación no hubiera entrado -e incluso permanecido cierto tiempo- en los establecimientos que pensaba violentar a cara descubierta, dando la oportunidad a sus víctimas, e incluso a las cámaras de seguridad que podrían estar vigilándole, de identificarlo sin ningún género de dudas.

Creemos que la actuación del acusado en este extremo debe conectarse en lo que más adelante se expondrá en el Fundamento Quinto de la presente resolución en cuanto a sus circunstancias personales.

No obstante lo anterior, pese a lo burdo del disfraz, los hechos no pueden ser calificados conforme a lo dispuesto en el artículo 242.4 del CP como pretende la apelante, pues es lo cierto que la intimidación que el acusado ejerció sobre sus víctimas no puede considerarse de menor entidad.

La Jurisprudencia del Tribunal Supremo (SS. 29 de octubre de 2001 , 14 de diciembre de 2000 , 1 de marzo de 2000 , 4 de febrero de 2000 , 21 de enero de 2000 , 27 de diciembre de 1999 y 1 de septiembre de 1999 , entre otras y que remiten a su vez a las SS. de 11 de abril de 2000 , 5 de marzo de 1999 , 22 de febrero de 1999 , 14 de junio de 1999 , 30 de abril de 1998 , 3 febrero 1998 y 21 de noviembre de 1997 ), considera que dicha norma constituye una posibilidad de adaptación de la pena a las circunstancias concretas del caso, 'una más adecuada proporcionalidad en definitiva, a fin de solucionar aquellos supuestos que, mereciendo la cualificación de robos , y no de hurtos, por existir realmente una violencia o intimidación, sin embargo, por la poca importancia del elemento coaccionador contra la víctima, resultaban con una pena desproporcionada', y ello no sólo en los casos del art. 242.1 sino cuando concurren alguna de las circunstancias de agravación específica previstas en el párrafo 2 del citado precepto, 'por entenderse que, a veces, hay casos en que aparece desproporcionada la pena también en estos supuestos de uso de armas y otros medios peligrosos', como es el caso de exhibición de armas o instrumentos de no adecuada peligrosidad (S. 5 de marzo de 1999).

El Tribunal Supremo establece una serie de criterios a tener en cuenta para la apreciación del art. 242.4 del Código Penal , atendiendo a que la minoración de la pena se determina por la menor antijuridicidad del hecho y no por consideraciones relativas a la culpabilidad disminuida, de forma que será o la 'menor entidad de la violencia o intimidación' ejercida por el agente referida a la libertad e integridad de las personas o su patrimonio, o bien las 'restantes circunstancias del hecho': lugar donde se efectúa el robo (una calle, un establecimiento, si este es pequeño o gran comercio, etc.), condición y estado de la víctima (su número, su situación económica, mayor o menor posibilidad de defenderse, etc.), si el sujeto activo es una persona o un grupo de coautores, y el valor de lo sustraído.

A tenor de lo manifestado por las víctimas de los delitos cometidos, Sra. Amparo , Sr. Evelio y en especial la Sra. Luz , y tras la valoración de todas las circunstancias concurrentes, consideramos que no procede la aplicación del subtipo privilegiado que postula el apelante, porque la intimidación empleada por el acusado para conseguir sus fines de desapoderamiento no revistió esa menor intensidad o gravedad que exige el apartado 4º del artículo 242 del CP .

QUINTO.- Otra cuestión sobre la que el parecer de la Sala difiere del de la Juzgadora de instancia es en el grado de ejecución del delito de hurto reconocido por el acusado (f) cometido en el Restaurante O'Galego.

La Juzgadora de instancia entiende que el hurto fue consumado e impone al acusado la pena mínima prevista en el artículo 234 CP , de seis meses de prisión. Sin embargo de las testificales practicadas respecto a estos hechos se infiere que el acusado no tuvo en ningún momento la disponibilidad de los teléfonos móviles hurtados, efectos que, evidentemente y en atención a la alusión realizada al respecto en el recurso, superaban con creces el valor que hubiera determinado que los hechos fueran constitutivos de la falta prevista en el artículo 623.1 del CP .

En definitiva, consideramos que el delito de hurto señalado en la letra c) se cometió en grado de tentativa.

SEXTO.- Y ya, por último, nos referiremos a las circunstancias modificativas de la responsabilidad del acusado.

Convenimos con la juzgadora que no cabe apreciar la circunstancia atenuante de reconocimiento de hechos, pero disentimos de su parecer respecto a la no estimación de las circunstancias personales del acusado -trastorno de la personalidad y drogadicción- a la hora de atenuar su responsabilidad criminal.

Es cierto que en multitud de resoluciones (por todas STS 29.9.06 ) el Tribunal Supremo tiene dicho que la base de hecho para la apreciación de circunstancias eximentes o atenuantes ha de quedar tan probada como el hecho mismo,pero, peso a tan rotunda afirmación, no puede ocultarse que las exigencias del reconocimiento constitucional, como derecho fundamental, de la presunción de inocencia, implican un rigor en la prueba de la culpabilidad o de los elementos de hecho del delito o de su agravación que no puede trasladarse sin más a la prueba de una circunstancia de atenuación, para la que consideramos basta con que simplemente quede probada conforme a los estándares ordinarios de prueba, aunque, ciertamente haya de existir prueba bastante de los hechos en base a los cuales se puedan apreciar las circunstancias atenuantes que se reclaman.

En el caso de autos la defensa alegó ya en la primera instancia la concurrencia de circunstancias que determinaban una disminución en las facultades volitivas o intelectivas de la apelante, interesando insistentemente la práctica de una pericial forense al efecto de que dicho facultativo, tras examinar al acusado y a la vista de toda la documental médica que obraba en autos, en especial del informe de visita de 8.3.12 emitido por el Psiquiatra Dr. Gines emitiese informe sobre.

- si el diagnosticado trastorno de control de impulsos de su defendido precisaba de mayores exploraciones, estudios o pruebas, con especificación del tiempo probable para la obtención de un diagnóstico definitivo,

- Si a la vista de su trastorno explosivo intermitente y de la ingesta de sustancias tóxicas, el acusado tenía o no suficiente capacidad de control y, si su psicopatía explosiva podía homologarse con el trastorno mental transitorio.

- Si los hechos que se imputan al acusado pueden hallarse en relación con la patología psíquica que presenta y con su adicción a las drogas y al alcohol.

- Si recomienda ingreso en centro terapéutico como sustitutivo de la posible pena de prisión.

En definitiva, se trataba de averiguar si el trastorno de personalidad del acusado y/o su adicción a las drogas y al alcohol afectaban a su capacidad para comprender la ilicitud de los hechos que cometió, y cómo, en su caso, esas presuntas anomalías o alteraciones afectaban a su capacidad de conocer o querer y que además ello estuviese relacionado con los hechos delictivos que cometió, esto es, que esas reiteradas sustracciones se cometieran en el ámbito al que esa alteración pueda afectar.

Dicha prueba sí se ha practicado en esta segunda instancia.

Del informe emitido por las médicos forenses Dª Emma y Dª Mónica con fecha 17.09.13 se infiere sin ningún género de dudas que el acusado padece un trastorno antisocial de la personalidad (tipo Cluster B) acentuado por su larga adicción al consumo abusivo de sustancias estupefacientes, que lo limita a la hora de inhibirse de cometer actos ilícitos, aun siendo consciente de la ilicitud de los mismos, trastornos que son susceptibles de mejoría con el tratamiento adecuado que incluye tanto el tratamiento psicofarmacológico como el psicoterápico, además del tratamiento de deshabituación a tóxicos (que ya tiene prescrito), tratamientos que pueden llevarse a cabo de forma ambulatoria sin necesidad de ingreso en un centro específico.

Es evidente que la patología psíquica que presenta el acusado se trasluce en su comportamiento antisocial, del que dio evidentes muestras no sólo a la hora de cometer los hechos que han sido declarados como probados, sino también en el momento de su detención, en el acto de la vista señalado para el día 30.01.13 y en especial en el acto del plenario que tuvo lugar el día 27 de febrero pasado, pero a tenor del informe forense referido, cabe tener por acreditado que ese trastorno sumado a sus problemas de adicción, reduce su capacidad volitiva a la hora de controlar sus impulsos, de manera general y, de manera especial l en aquellos actos relacionados bien con su toxicomanía bien con la obtención del dinero necesario para continuar sufragándola, aun cuando sea consciente de comprender el alcance de esos actos.

Así, creemos que existen múltiples indicios en la causa que acreditan que esas circunstancias personales del acusado provocaron que a la hora de cometer los hechos tuviera afectadas sus capacidades de discernimiento y voluntad, como son:

- La proximidad temporal de los diversos delitos y falta cometidos;

- La forma antes descrita en que Ildefonso pretendió utilizar el disfraz;

- El hecho de abandonar el Hotel Paladium (delito b) sin apoderarse del dinero que allí había pese a haberse quedado sólo en la conserjeríaque no puede equipararse a un desistimiento voluntario como sostiene la apelante, pues no se ha practicado prueba en torno a la acreditación de este extremo, desconociéndose, por tanto si la acción delictiva emprendida fue consecuencia de una acción personal y plenamente voluntaria del acusado",

- volver a cara descubierta a la gasolinera BP poco tiempo después de haber cometido allí un robo en el que fue reconocido;

- su conducta en el robo cometido en grado de tentativa en la Gasolinera Cepsa (delito d), en los hechos que tuvieron lugar en el establecimiento Mr. Kebap, y la evidenciada en el momento de su detención y en el plenario

- y, sobre todo, las manifestaciones de los diferentes testigos en torno al estado del acusado cuando cometió los hechos.

Todos lo expuesto dirige a la conclusión de que Ildefonso cometió los delitos por los que ha sido condenado teniendo afectadas sus capacidades de discernimiento y voluntad como consecuencia del trastorno de la personalidad (CLUSTER B) y de la adicción que padece, conjunto de circunstancias que determina que consideremos que procede apreciar la concurrencia de la atenuante analógica prevista en el artículo 21.7 del Código Penal , en relación a los artículos 21.1 , 20.1 y 20.2, del mismo texto legal , como muy cualificada.

SEPTIMO.- La consecuencia de la no apreciación de la agravante de disfraz, de la apreciación de la circunstancia atenuante citada como muy cualificada (apreciable para los cinco delitos cometidos: a, b, c, d y f) y de la determinación de que el delito de hurto se cometió en grado de tentativa es, por aplicación de lo establecido en los artículos 62 y 66 del Código Penal , y en especial, por lo dispuesto en el art.77 de ese mismo cuerpo legal , que las penas que venían señaladas, deben ser modificadas, de la siguiente manera:

1 - DOS AÑOS DE PRISIÓN por cada uno de los dos delitos (a y c) consumados de robo con violencia e intimidación con uso de arma blanca.

2 - UN AÑO DE PRISIÓN por el delito (b) intentado de robo con violencia e intimidación con uso de arma blanca.

3 - TRES MESES DE PRISIÓN por el delito (d) de robo con fuerza en grado de tentativa.

4 - Se mantiene la pena señalada para la falta de estafa (e).

5 - TRES MESES DE PRISIÓN por el delito de hurto (f) cometido en grado de tentativa.

OCTAVO.- En consecuencia ESTIMAMOS PARCIALMENTE el recurso interpuesto, no habiendo lugar a pronunciamiento alguno en materia de costas procesales.

Vistos los preceptos legales de general y pertinente aplicación al supuesto de autos,

Fallo

LA SALA RESUELVE, que ESTIMANDO parcialmente elrecurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Ildefonso contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal nº 1 de Ibiza el pasado día 21de marzo de 2013, debemos revocar y revocamos parcialmente la citada resolución en los únicos extremos expuestos en los Fundamentos de la presente resolución, confirmando los restantes pronunciamientos de la resolución apelada y declarando de oficio las costas de esta alzada.

Notifíquese a las partes, instruyéndolas de que no admite recurso ordinario alguno. Expídase un testimonio, que se remitirá al Juzgado de procedencia de las actuaciones, al tiempo de devolverse éstas.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al rollo de la Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION. - Da. Carolina Costa Andrés, Secretaria del Tribunal, hago constar que el Magistrado ponente ha leído y publicado la anterior sentencia en la audiencia pública correspondiente al día de su fecha, de lo que doy fe y certifico a la finalización del expresado trámite.