Sentencia Penal Nº 267/2015, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 8, Rec 50/2014 de 30 de Abril de 2015

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA
Sección Octava
ROLLO PROCEDIMIENTO ABREVIADO Nº 50/2014
PROCEDIMIENTO ABREVIADO Nº 154/2010
DILIGENCIAS PREVIAS Nº 1132/2010
JUZGADO DE INSTRUCCIÓN 3 DE MARBELLA (MÁLAGA)
SENTENCIA Nº 267/15
ILMOS. SRES.
D. Fernando González Zubieta.
D. Pedro Molero Gómez.
D. Manuel Caballero Bonald Campuzano.
En Málaga, a 30 de Abril de 2015.
Vista en juicio oral y público ante esta Sección Octava de la Audiencia Provincial de Málaga la causa
seguida como Procedimiento Abreviado número 50/2014 procedente del Juzgado de Instrucción 3 de Marbella,
seguida por delito de estafa, falsedad y paropiación indebida contra Jenaro , con documento de identidad
NUM000 , nacido el NUM001 de 1971 en Madrid, hijo de Romeo y de Valle , sin antecedentes penales,
cuya solvencia no consta acreditada, en situación de libertad provisional por esta causa, defendido por el
Letrado D. Santiago De La Cruz López. Habiendo sido parte el Ministerio Fiscal, que no formula acusación, y,
como acusación particular, Dª Clemencia , representada por el Procurador D. Rafael Rosa Cañadas y con
asistencia del Abogado D. Rodrigo De Torres Magriña.
Ha sido ponente el Iltmo Sr D. Manuel Caballero Bonald Campuzano, que expresa el parecer de los
Sres Magistrados que integran el Tribunal

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de Instrucción mencionado en el encabezamiento incoó Diligencias Previas con el número 1132/2010 por posible delito de estafa, falsedad y apropiación indebida, acordándose proseguir las actuaciones por los cauces del Procedimiento Abreviado, formulando inicialmente acusación el Ministerio Fiscal por delito de estafa y falsedad documental y la acusación particular por delito de falsedad estafa y apropiación indebida, procediéndose seguidamente a la apertura del juicio oral y designándose competente para conocer a la Audiencia Provincial, habiéndose emplazado al acusado y conferido traslado a la defensa para evacuar el trámite que le es propio, tras lo cual se remitieron las actuaciones al órgano anteriormente mencionado correspondiendo a esta Sección en virtud de las vigentes normas de reparto.



SEGUNDO.- Recibidas las actuaciones en este Tribunal se resolvió respecto a las pruebas propuestas por las partes y se señaló día para el comienzo de las sesiones del juicio oral que tuvo lugar en única sesión el día 25 de Marzo de 2015, con asistencia del representante del Ministerio Fiscal, de los acusados, de su abogado defensor así como del representante y defensor del acusador particular.



TERCERO.- El Ministerio Fiscal en trámite de conclusiones definitivas retiró la acusación y solicitó la libre absolución.



CUARTO.- La acusación particular elevó sus conclusiones a definitivas y la defensa del acusado interesó su absolución.

En el presente procedimiento se han observado las prescripciones legales esenciales, salvo el plazo para de dictar sentencia por los diversos asuntos coincidentes al mismo tiempo y pendientes de resolución.

HECHOS PROBADOS Apreciando en conciencia la prueba practicada se considera probado y así se declara que: A principios de marzo de 2007 Jenaro trabajaba como Director Comercial de la entidad Barclays Bank, oficina Nº 1 de la localidad de Marbella. Entre sus clientes se encontraba Dª Clemencia la cual abrió en la referida sucursal la cuenta corriente Nº NUM002 , cuenta a la que transfirió el día 27 de mayo de 2007 la cantidad de 1.000.000 de euros y, el día 24 de mayo de 2007 la suma de 300.000 euros, el 21 de junio de 2007 la cantidad de 200.000 euros y el 17 de marzo de 2008 la suma de 100.000 euros,aproximadamente.

Dichas cantidades fueron invertidas por el acusado en diversos productos financieros a nombre de la Sra Clemencia a lo largo del 2007 y 2008. Según certificación emitida por la entidad Barclays de fecha 24 de marzo de 2015, del análisis global de tales inversiones resultaría un saldo positivo de 98.965,54 euros.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos que se declaran probados, en consideración y análisis de la prueba practicada en el acto de la vista, así como de la documental obrante en la causa, partiendo de los principios de presunción de inocencia e in dubio pro reo, en tanto que principios directores de la interpretación de la prueba, no son constitutivos de un delito de estafa agravada de los arts. 248 y 250, apartados 1, 6º y 7º, ni de falsedad documental ni de apropiación indebida, por los que se acusaba a Jenaro por la acusación particular(pues el Ministerio Fiscal retiró la acusación en el acto del juicio).

La Sala estima que lo hechos realmente acreditados en el acto del Juicio no son constitutivos de delito, no hallándose reproche penal en los mismos, sin que este Tribunal deba valorar la existencia,-en su caso-, de incumplimientos contractuales que deberán hacerse valer por la parte querellante ante la jurisdicción competente, a efecto de lo cual se reservarán en el Fallo de la presente las correspondientes acciones civiles.

Nos encontraríamos, en todo caso, ante una serie de incumplimientos contractuales pero que no integran el elemento indispensable y necesario para la concurrencia del delito de estafa cual es el engaño, engaño bastante y relevante, como para provocar error en el sujeto pasivo que le lleve a realizar un acto de disposición patrimonial en beneficio del sujeto activo o de tercero, sin cuya intervención no habría realizado, excluyéndose, igualmente los delitos de apropiación indebida y falsedad.

De la prueba practicada en el acto del Juicio no aparece acreditado, con plenitud, que el acusado engañara a Dª Clemencia a fin de obtener diversas cantidades de dinero que posteriormente invirtió en diversos productos financieros, sin el conocimiento de aquella y falsificando su firma en los documentos necesarios para su contratación .

En el ilícito penal de la estafa, el sujeto activo sabe desde el momento de la concreción contractual que no querrá o no podrá cumplir la contraprestación que le incumbe. Así, la criminalización de los negocios civiles y mercantiles se produce cuando el propósito defraudatorio tiene lugar antes o al momento de la celebración del contrato y es capaz de mover la voluntad de la otra parte, a diferencia del 'dolo subsequens' del mero incumplimiento contractual ( Sentencias del Tribunal Supremo de de 16 de septiembre de 1991 , 24 de marzo de 1992 , 16 de julio de 1996 ). El contrato se erige en instrumento disimulador, de ocultación, fingimiento y fraude. Son contratos procedentes del orden jurídico privado, civil o mercantil, con apariencia de cuantos elementos son precisos para su existencia correcta, aunque la intención inicial, o antecedente, de no hacer efectiva la contraprestación, o el conocimiento de la imposibilidad de hacerlo, defina la existencia del tipo penal. Mas ha de entenderse que ese engaño, simulación artera de una seriedad en los pactos que en realidad no existe, ha de provocar en cadena el error, el desplazamiento patrimonial, el perjuicio y el lucro injusto, pero ha de producirlo de manera antecedente, no sobrevenida ( Sentencia de la Audiencia Provincial de Zamora, de 24 de marzo de 2010 , ARP2010874). Y ello porque el tipo del art. 248 está estructurado en la forma de una inducción a la autolesión. El autor debe engañar al sujeto pasivo con el propósito de que éste se autolesione y, de esta manera, obtener para sí o para otro, una ventaja patrimonial ya que mediante el engaño se priva al sujeto pasivo de su libertad de decidir sobre su patrimonio y se provoca una disminución antijurídica del mismo. El engaño, así configurado, es el medio típico para la comisión del delito, no es el elemento esencial pero si el elemento antecedente de la conducta típica, pues el engaño es ahora claramente el elemento inicial del hecho que debe producir en el sujeto pasivo un error, el que, a su vez, debe dar lugar a la disposición patrimonial realizada por el sujeto pasivo, determinante del perjuicio patrimonial.

En conclusión El negocio criminalizado será puerta de la estafa , cuando se constituya en una pura ficción al servicio del fraude a través de la cual se crea un negocio vacío que encierra realmente una acechanza al patrimonio ajeno. Conforme a ella, para que cualquier negocio civil o mercantil pueda ser considerado como punible desde el punto de vista penal, es preciso que surja a modo de medio engañoso, utilizado para producir el error de la otra persona que contrata, la cual es entonces, y por ello, inducida a realizar un determinado desprendimiento patrimonial del que, en relación de causa a efecto, se beneficia el instigador de la operación, quien, desde un principio, perseguía esa finalidad lucrativa. Es decir, engaño, ánimo de lucro, perjuicio y relación causal, como elementos configuradores del tipo penal ( STS 3 de Abril de 2001 ).

A la vista de dicha doctrina, no podemos concluir que la actuación del acusado constituya e integre un delito de estafa,apropiación indebida o falsedad, en primer lugar, porque consta que el acusado contrató efectivamente los productos financieros en cuestión y los puso a nombre de la querellante, extremo que es indudable y que nadie discute. En segundo lugar, porque no consta que el acusado obtuviera beneficio de tales operaciones, más allá de sus retribuciones o comisiones como empleado del banco, circunstancias que excluirían, igualmente, el delito de apropiación indebida pues no consta acreditado ni la cantidad de dinero ni respecto de qué operaciones el imputado se apropió supuestamente del dinero de Dª Clemencia . En tercer lugar, porque, asimismo, no aparece acreditada con precisión que la querellante ignorara las diversas inversiones que había realizado el acusado en su nombre, pudiendo existir una autorización o asentimiento verbal a tales contrataciones lo que, igualmente, excluiría el delito de falsedad. No siendo descabellado estimar dicha relación 'verbal' entre las partes, a la vista de la prolongada relación de confianza y comercial entre ambos, no descartándose que las autorizaciones en un tipo de relación de confianza de esta naturaleza puedan tener carácter verbal y no escrito, con independencia de que dicha forma de contratación no sea contemplada como correcta dentro de la reglamentación bancaria. Y, por último, no parece que pueda apreciarse la existencia de un perjuicio económico para Dª Clemencia si se valoran las inversiones de manera global, pues según certificación del banco, de fecha 24 de marzo de 2015, del análisis global de tales inversiones resultaría un saldo positivo de 98.965,54 euros, a favor de la querellante a cuyo nombre aparecen tales productos financieros.

En consecuencia, y por todo lo expuesto, este Tribunal considera que no se ha probado de manera suficiente la comisión de los delitos de estafa, falsedad y apropiación indebida por los que era acusado Jenaro , procediendo su absolución con todos los pronunciamientos favorables, y ello, claro está, sin prejuzgar y sin perjuicio de lo que pueda resolverse ante la jurisdicción civil, en su caso, respecto al posible incumplimiento obligaciones contractuales.



SEGUNDO.- Siendo la sentencia absolutoria no procede pronunciamiento alguno en cuanto a autoría, circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal ni responsabilidad civil, reservándose a la querellante las acciones civiles que pudieren corresponderles.



TERCERO.- Las costas legales del procedimiento nunca se impondrán a quienes resultaren absueltos, a tenor de lo dispuesto en los artículos 65__h6_0270art>239 y 65__h6_0271art>240 de la LECrim y 123 del Código Penal vigente. No procede tampoco, imposición de costas a la acusación particular al no haberse observado temeridad o mala fe en el ejercicio de la acción penal, teniendo en cuenta, entre otras circunstancias, que el Ministerio Fiscal también formuló inicialmente acusación, aunque la retirara el trámite de conclusiones definitivas.

Vistos los artículos legales citados, normas de pertinente y general aplicación y en función de lo hasta aquí expuesto,

Fallo

Que debemos absolver y absolvemos a Jenaro de los delitos de falsedad , estafa y apropiación indebida por los que venía siendo acusado, declarando de oficios las costas ocasionadas.

Con reserva de acciones civiles a favor de Dª Clemencia .

Dese a los efectos intervenidos, en su caso, el destino legal.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.- PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior resolución por el Magistrado Ponente estando celebrando audiencia pública en el mismo día de su firma. De lo yo, la Secretaria Judicial, doy fe.