Sentencia Penal Nº 267/2016, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 4, Rec 13/2016 de 27 de Abril de 2016

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN CUARTA

VALENCIA

Avenida DEL SALER,14 2º

Tfno: 961929123

Fax: 961929423

NIG: 46250-43-1-2015-0104463

Procedimiento: Procedimiento Abreviado Nº 000013/2016- E -

Dimana del Procedimiento Abreviado Nº 000002/2016

Del JUZGADO DE INSTRUCCIÓN Nº 19 DE VALENCIA

SENTENCIA Nº 000267/2016

Iltmos. Sres.:

Presidente

D. JOSE MANUEL MEGIA CARMONA

Magistrados

Dª. PILAR MUR MARQUES

Dª. OLGA CASAS HERRAIZ

____________________________

En Valencia, a veintiocho de abril de dos mil dieciséis

La Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Valencia, integrada por las Ilmas. Señorías antes reseñadas, ha visto en juicio oral y público la causa referenciada al margen, contra Baldomero ,de nacionalidad española, con NIE nº NUM000 , hijo de David y Rosaura , nacido en Benimarfull (Alicante) el NUM001 de 1958,mayor de edad, y sin antecedentes penales, en situación de libertad provisional por esta causa.

Han sido partes en el proceso, el Ministerio Fiscal, representado por Dª Carmen Arnau Arnalte, el mencionado acusado, representado por el Procurador de los Tribunales D. Raúl Vicente Bezjak y defendido por el Letrado D. Abraham Duran Zazo, y ha sido Ponente el Magistrado Suplente Dª. OLGA CASAS HERRAIZ, quien expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.-El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas, ha calificado los hechos objeto del proceso como constitutivos de un delito contra la salud pública en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud y en establecimiento abierto al público por su responsable, del artículo 368 párrafo primero, primer inciso, y 369-1.3º del C.P . Interesaba la imposición al acusado de una pena de prisión de 7 años, e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena; y la imposición de una multa de 720 euros, con un mes de responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago, así como el abono de las costas procesales. Interesó de igual modo, el decomiso del dinero (750 euros) intervenido en el establecimiento público regentado por el acusado, así como la incautación de las sustancias estupefacientes.

SEGUNDO.- La defensa del acusado, al evacuar el mismo trámite, ha interesado la absolución de su defendido.

TERCERO.- En sesión que ha tenido lugar en el día 18 de febrero de 2015 se ha celebrado ante este Tribunal juicio oral y público en la causa expresada en el encabezamiento.

El acusado Baldomero , nacido el NUM001 -1958 con DNI NUM000 y ejecutoriamente condenado en sentencia firme de fecha 30 de marzo de 2011 por un delito contra la salud pública a la pena de seis meses de prisión (suspendida el 14 de enero de 2013 por un periodo de tres años), durante al menor erl mes de noviembre de 2015 en el establecimiento que regenta denominado 'PUB CROSS' sito en la calle Juan de Mena nº 7 de Valencia, ha venido dedicándose a la venta al por menor de sustancias estupefacientes; teniendo la Policía conocimiento de tal ilícita actividad en base a determinada información confidencial, por lo que el día 13 de noviembre se dispuso un servicio de vigilancia en la zona próxima al local advirtiendo los agentes actuantes que a partir de las 3 horas en que el establecimiento cierra sus puertas al público se producía una afluencia constante de personas que accedían al interior del mismo tras llamar al timbre y abrir la puerta el propio acusado, llegando los agentes a intervenir pequeñas cantidades de cocaína a algunos clientes que salían al exterior una vez adquirida la dosis de droga para su consumo, y en concreto al que fue identificado como Norberto , a quien se le intervino una bolsa de plástico con 0'08 gr. De cocaína (pureza del 16'0%), y a Segismundo , a quien se le intervino una bolsita de plástico con 0'11 grs. de cocaína (pureza del 21'5%) y Carlos José un frasco de cristal con sustancia no estupefaciente

El día 19 de noviembre de 2015, sobre las 23'45 horas agentes policiales practicaron diligencia de entrada y registro en el referido establecimiento en base al mandamiento expedido al efecto por el Juzgado de Instrucción nº 19 de igual fecha, resultando la incautación de cocaína a dos de los clientes que se encontraban en su interior y que acababan de comprar al acusado para su consumo propio, en concreto se intervino a Ambrosio y a Ceferino sendas bolsitas de plástico de color blanco conteniendo la mencionada sustancia estupefaciente (0'43 gr y pureza de 78% y 0'04 gr y pureza de 9'0%, respectivamente); así como dentro de una caja fuerte oculta bajo un armario del local, la suma de 750.-€ en efectivo, repartidos en diversos billetes y monedas, producto de las ventas de las referidas sustancias estupefacientes realizadas con anterioridad por el acusado, habiéndosele ocupado a este 6 envoltorios con un peso neto de 2'21 grs., conteniendo cocaína con una pureza del 10'3%

En la fecha de los hechos, las sustancias incautadas tenían un precio en el mercado ilícito, según informe policial de 178'80.-€

Fundamentos

PRIMERO.-Análisis de la prueba. Suficiencia de la prueba de cargo.-

El convencimiento acerca de la realidad de los hechos declarados probados, y que se contienen en el relato que antecede, lo ha obtenido la Sala tras valorar, en conciencia ( artículo741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ), las pruebas practicadas en el acto del juicio oral, e integradas fundamentalmente, además de la declaración del propio acusado, por la declaración de los miembros de la Policía Nacional intervinientes en los operativos desarrollados para la averiguación y esclarecimiento de la posible venta de sustancias que causan grave daño a la salud en el pub que regentaba el acusado y, de los que se había tenido conocimiento a través de comunicación anónima.

Se ha dispuesto igualmente de prueba pericial respecto del pesaje y composición de las sustancias aprehendidas a lo largo de la investigación, prueba que no fue objeto de impugnación.

De igual modo, se ha dispuesto de la prueba testifical practicada en las personas que fueron interceptadas en el operativo policial o bien se hallaban en el interior del establecimiento público en el que se desarrollaban los actos de tráfico.

Finalmente, se ha tenido en cuenta la prueba documental obrante en autos.

Los elementos de prueba son de la entidad suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia que ampara al acusado ( artículo24.1 de la Constitución )y constituyen, sin duda, un elenco probatorio de cargo bastante para fundar la condena del mismo.

El acusado, en su declaración prestada en el acto del juicio oral, manifestó, en lo que aquí interesa, que regenta el PUB CROSS, sin que existan más personas que responsan del local, negó haber realizado actividad de tráfico de sustancias tóxicas y afirmó conocer que había agentes vigilando, sostuvo que efectivamente permitía la entrada en el local después de las 04 horas de la madrugada (hora de cierre) lo que efectuaba únicamente con personas conocidas. Admitió que el día 19 de noviembre en que se produjo la entrada uy registro, sobre las 11 h 45 minutos, se halló cocaína en poder de dos clientes del local, admite igualmente que en el interior de un cuarto del local al que se accedía desde detrás de la barra hallaron ene l registro 6 envoltorios de cocaína, la cual se hallaba tras la tapa del contador eléctrico y 1 bolsa más en el interior de una grapadora, como explicación al motivo por el que la sustancia se hallaba oculta razonó que era para que no la viera nadie, negó que vediese la sustancia y, respecto de los 750.-€uros hallados en el mismo cuarto manifestó que eran para disponer de cambio, admitió que ellocal estaba yendo bastante mal y que carece de otro medio de vida.

El agente de la policía nacional nº NUM002 , inspector de policía e instructor del atestado manifestó en el acto del juicio que se habían establecido vigilancias en torno al local porque tenían información de que podría haber actos de venta de sustancias en el Pub, a raíz de estas primeras vigilancias, se constató que, tras la hora de cierre, había afluencia de personas al local que entraban y salían, contestando a preguntas de la defensa que las personas que entraban en el local permanecían de 2 a cuatro minutos y salían, en el operativo del día 13 de noviembre se interceptó a varias personas de estas hallándose en su poder sustancias. Se ratificó en el atestado policial.

El agente número NUM003 , secretario del atestado, tras ratificarse en el mismo, y en contestación a preguntas del Ministerio Fiscal señaló que, habían recibido noticia de que en el local se vendía droga, el mismo agente efectuó vigilancia del local, desde el exterior, siendo la operativa la siguiente, cuando se introducía alguien en el local, daban aviso al compañero que había dentro, este les indicaba si se había producido acto de venta y la descripción del presunto comprador, a la salida del local del sujeto, el testigo comunicaba la misma, junto con la descripción del sujeto y la dirección tomada por este, efectuándose tres seguimientos de estas características. La posterior intervención en el local vino dada por la entrada y registro del mismo, en cuyo acto se halló en poder del gerente del local sustancia y también en dos clientes del local, en el momento de la entrada y registro del local no había mucha gente en su interior. La droga hallada en poder del acusado se hallaba oculta en el cuadro de luces del local y una pequeña dosis escondida en una grapadora. El dinero hallado estaba oculto en una caja fuerte en el cuartito del fondo, Baldomero dijo no saber nada de la sustancia y dinero encontrados.

Depuso igualmente en el acto del juicio el agente de la policía Nacional nº NUM004 , el cual, junto con el policía Nacional nº NUM005 efectuaron la vigilancia e identificación de los supuestos compradores el día 13 de noviembre, se hallaba junto con su compañero, en el interior del local, y atento a los actos de venta que pudieran desarrollarse y tras apreciar la posible existencia de un acto de venta, comunicaba el hecho con descripción del posible comprador a otros compañeros situados en el exterior del local que se encargaban de articular el seguimiento. Manifestó el testigo que estando en el interior del local se apercibió de cómo el acusado, en el interior del local mantenía entrevistas reservadas en el extremo de la barra y cómo se producían intercambios, la persona que había accedido al local le entregaba algo al acusado y este recibía algo a cambio, el dinero recibido por el acusado se guardaba en la caja del local o en los bolsillos, los intercambios se producían siempre al fondo de la barra y previamente, el acusado entraba en el cuartito tras la barra y al volver entregaba algo a su interlocutor A preguntas de le defensa señaló que a la entrada del local y antes de acceder a la zona de la barra, había una especie de descansillo, pero en el mismo no había nadie

El policía nacional nº NUM005 manifestó que estuvo en el operativo junto con su compañero el policía nº NUM004 , en el interior del local y, tras ratificarse en el atestado policial refirió que permanecieron en el interior del local entre las 3 y las 4 de la madrugada, aproximadamente, el acusado habiendo cerrado el local, cuando alguien se acercaba al mismo pretendiendo el acceso al interior, se acercaba a la puerta y, en función de que el acusado los dejase entrar o no, accedían al domicilio, el acusado no permitía la entrada a todos los que lo pretendieron, cuando accedían al lugar iban a un lugar del mismo de aspecto reservado con el titular del local, cuando esto ocurría contactaban con el exterior y daban la descripción de la persona que había contactado con el acusado en el interior.

Los policías nº NUM006 , NUM007 y NUM008 , estuvieron en el local en el momento del registro y efectuaban funciones de seguridad y protección; el último de los referidos manifestó que había pocos clientes en el local, entre 4 y 6.

El policía nacional nº NUM009 intervino en el registro únicamente custodiando la puerta.

El policía nacional nº NUM010 intervino directamente en el registro, la droga fue hallada en el cuadro de la luz y su presentación era de las misma características que la intervenida días antes a las personas interceptadas que procedían del local, en cuanto a tipo de plástico y cierres que individualizaban las dosis; también la hallada en la grapadora, la habitación donde fue hallada era un cuartito existente tras la barra, solo desde ella se podía acceder. El mismo agente estuvo durante el operativo del día 13 de noviembre, explicó que desde fuera del local se avisaba a los compañeros de dentro del local del acceso de una persona, los compañeros de dentro, si presenciaban contacto con el dueño del local e intercambio, lo comunicaban a los agentes de fuera del local quienes establecían comunicación con otros agentes a su vez para interceptar a los presuntos adquirentes de sustancia.

Los presuntos compradores respondieron con evasivas a las preguntas del Ministerio Fiscal.

A la prueba de carácter personal practicada en el acto del juicio, ha de añadirse, la prueba pericial practicada consistente en los análisis efectuados a las sustancias intervenidas realizados por los Servicios Farmacéuticos del Área de sanidad, ha acreditado la naturaleza, cantidad y la calidad de las sustancias intervenidas los cuales no han sido impugnados

Consta igualmente prueba documental consistente en Acta de recepción de la sustancia intervenida.

-Dinero intervenido a Baldomero .

En definitiva, la Sala entiende que el anterior acervo probatorio ha de tenerse como verdadera prueba incriminatoria obtenida legítimamente, suficiente y hábil para desvirtuar la presunción constitucional de inocencia del acusado Baldomero , llegando la Sala a la plena convicción de la realidad de los hechos declarados probados en su contra.

Llegados a este punto, la cuestión central que se suscita está reconducida a determinar si la cocaína que poseía el acusado estaba destinada, más allá de toda duda razonable, para su venta a terceros.

La intención del poseedor no es normalmente susceptible de ser conocida por prueba directa, por lo que tiene que serlo a través de la constatación de factores que rodean el hecho de la tenencia, debiendo acudirse a la prueba indiciaria ( SSTS 101/2010 , 10 - 11 ; 472/2010, 3-5 ), habiendo establecido la jurisprudencia una serie de indicios que pueden ser valorados para excluir la atipicidad de la tenencia para el propio consumo y afirmar la existencia de la finalidad de difusión a terceros y, entre tales indicios, pueden citarse: la cantidad de droga aprehendida ( STS 1272/2005, 3-11 ; 162/2004, 11-2 ), mostrar una conducta evasiva ante la presencia policial, así como estado de nerviosismo ( STS1929/2002, 21-11 ), no ser consumidor de la concreta sustancia aprehendida ( STS912/2005, 8-11 ; 1239/2004, 29-10 ; 152/2004, 11-2 ), tenencia de cantidades de dinero sin justificación ( STS1661/2002, 15-10 ), la ausencia de recursos económicos ( STS 245/2004, 27-2 ; 1448/2002, 13-9 ), lugar donde se lleva la droga, ocultando la misma ( STS 475/2006, 2-5 )..., etc.

Descendiendo al supuesto de autos, son datos relevantes que permiten inferir que la cocaína intervenida al acusado Baldomero estaba preordenada al tráfico, los siguientes:

- El hecho incontrovertible de que tras la hora de cierre del local, y hallándose el mismo formalmente cerrado, había personas que acudían al pub Cross y hallándose, como hemos dicho, ya cerrado, el acusado franqueaba el acceso al mismo de forma selectiva, y según los testimonios de los policías, acusado y cliente se instalaban en el extremo de la barra, en una zona a modo de reservado, se producían intercambios, para lo cual Baldomero accedía al interior del cuartito tras la barra, siendo dos de las personas a las que se franqueó la entrada Norberto y Segismundo

Aquellos clientes respecto de los que se apreció intercambio con Baldomero , entraban en el local hablaban con Baldomero y rápidamente abandonaban el local,

- El hecho igualmente incontrovertible de que, en relación con el operativo policial del día 13 de noviembre, de las tres personas respecto de las que se apreció la existencia de intercambios entre el cliente y Baldomero , a dos de ellas, Norberto y Segismundo , portaban dosis que contenían cocaína; concretamente Norberto interceptado el día 13 de noviembre de 2015 sobre las 2 h 20 minutos, portaba una bolsita con sustancia que resultó ser cocaína, con un peso neto de 0'08 grs., la sustancia incautada presentaba una riqueza del 16%, y había sido 'cortada' con cafeína y tetracaína (no sujetas a fiscalización) y Segismundo , interceptado el día 13 de noviembre de 2015 sobre las 4 h 12 minutos, portaba una bolsita con sustancia que resultó ser cocaína, con un peso neto de 0'11 grs., la sustancia incautada presentaba una riqueza del 21'5%, y había sido 'cortada' con cafeína y tetracaína (no sujetas a fiscalización), sustancias idénticas a las halladas en la dosis que portaba Norberto , no consta que ambos sujetos se conociesen entre sí, por lo que la única explicación posible a la vista de la identidad de las sustancias de corte es que comprasen a la misma persona, y habiendo sido vistos efectuando intercambios en el pub con Baldomero , y seguida su trayectoria hasta ser interceptados en la calle por miembros de la policía nacional, no cabe otra explicación sino que la sustancia fue adquirida en el Pub Cross a Baldomero .

- La posesión por Baldomero de las sustancias en 5 dosis y una más oculta en la grapadora, individuales, debidamente envueltas para su venta.

-Que las dosis halladas en el Pub Cross tuvieran idéntico aspecto entre sí y con las halladas en el operativo de 13 de noviembre, cubiertas por un plástico blanco de idénticas características (policía nacional nº NUM010 ), y alambre verde.

- El lugar en que se hallaba oculta la sustancia intervenida, cinco dosis en el cuadro de luces del local y una dosis más escondida en el interior de una grapadora.

- De las dosis aprehendidas en el registro del local, todas contenían levamistol y tetracaina, también la dosis intervenida a Ceferino en el registro del local el día 20 de noviembre contenía levamistol y tetracaina.

- La totalidad de las dosis halladas en las personas interceptadas el día 13 de noviembre, y la totalidad de las dosis halladas el 20 de noviembre escondidas la caja de luz y en la grapadora del cuarto ubicado tras la barra en el pub, así como la dosis hallada a Ceferino , presentan como sustancia de corte la tetracaina (únicamente respecto de la dosis que portaba Ambrosio no se ha determinado la sustancia de corte)

- La cantidad de dinero intervenida al acusado en billetes de distinto valor, fraccionados y el lugar en que se encontraba, que no fue otro que en el cuartito detrás de la barra, al que solo se tenía acceso desde la parte trasera de la barra, el dinero fue hallado bajo unas cajas de bebida situadas bajo una estantería a ras de suelo, donde se localiza una caja fuerte cuya apertura se realiza con las llaves del acusado Baldomero , donde se encontraron 750.-€ en moneda muy fraccionada, concretamente, 2 billetes de 50.-€, 7 billetes de 20.-€, 34 billetes de 10.-€, 14 billetes de 5.-€ y 100 monedas de 1.-€. La posesión del indicado dinero no se explica por la actividad de dispensación de bebidas llevada a cabo en el local, pues el propio acusado admitió que en negocio no funcionaba bien -en términos de rentabilidad económica-, lo que por otro lado se constató por la escasa presencia de clientes el día de la entrada y registro en el local. Tampoco constituye explicación satisfactoria respecto de dicho dinero, la ofrecida por el acusado, quien señaló que el dinero estaba destinado a disponer de cambio en el local; con la poca afluencia de clientes apreciada, no parece razonable disponer de tanta moneda fraccionada y desde luego, la dificultad para el acceso al que se hallaba escondido más bien contradice que el destino del dinero fuera la disposición de cambio, pero es más, no podemos olvidar que, este dinero es únicamente el hallado escondido, sin que al mismo se le haya sumado el que pudiese haber en la caja registradora ubicada en la parte de acceso público del local, lugar en el que habitualmente se dispone del dinero en un local comercial.

- La posesión de las sustancias en dosis individuales debidamente envueltas para su venta.

-La ausencia de cumplida acreditación de su condición de consumidor, el uso ocasional de la sustancia en modo alguno justifica la posesión de la seis dosis individualizadas de cocaína que escondía.

- la constatación de la venta de dosis de cocaína en el pub Cross como consecuencia del dispositivo policial del día 13 de noviembre y los hallazgos del día 20 de noviembre en el registro del local revela un uso regular del establecimiento como espacio de venta de drogas.

En definitiva, los elementos expuestos conjugados entre sí, mediante conexión lógica, lleva a esta Sala a la inequívoca y segura convicción de que el acusado poseía las sustancias intervenidas con la finalidad de su venta a terceras personas y el dinero intervenido era origen de esta actividad.

SEGUNDO.Calificación jurídica de los hechos.

Los hechos que han sido declarados probados son constitutivos de un delito contra la salud pública de sustancias que causan grave daño a salud, realizado en establecimiento abierto al público, previsto y penado en el artículo 368 y 369.3ª del Código Penal .

Concurren todos los elementos constitutivos de dicha figura delictiva:

1. A) El objeto de la conducta típica aparece delimitado por la expresión drogas tóxicas, estupefacientes y sustancias psicotrópicas.

La sustancia de las que se trata en este caso concreto son cocaína que constituyen sustancias tóxicas, psicotrópicas o estupefacientes, debiendo integrarse la interpretación de tal definición por remisión a las Listas I,II, y IV de la Convención Única de Naciones Unidas sobre estupefacientes suscrita en Nueva York el 30 de marzo de 1.961 y demás normas internacionales posteriores y complementarias de aplicación en nuestro país.

La prueba pericial practicada ha acreditado la naturaleza, cantidad y la calidad de las sustancias intervenidas y así se desprende del informe que obra en los folios 104 a 109 y 125 a 131 de las actuaciones elaborado por facultativos de los Servicios Farmacéuticos del Área de sanidad, de la Delegación de Gobierno, en los que consta que se trataba de cocaína, cuyo resultado no ha sido impugnada por ninguna de la partes.

B) La descripción de la conducta típica está representado por la conducta del agente, dirigida al tráfico o cualquier otro modo de promover, favorecer o facilitar el consumo ilegal de drogas tóxicas sirviéndose de un establecimiento abierto al público.

En este caso fueron halladas sustancias estupefacientes en diversos lugares del Pub Cross de la localidad de Valencia, del que era propietario el acusado Baldomero , en horas en las que el establecimiento realizaba su actividad comercial, lo que ha quedado acreditado a travésdel resultado de la entrada y registro realizada por miembros de la Policía Nacional en el indicado lugar, habiendo admitido tanto el acusado, como los agentes de la Policía que declararon como testigos en el juicio que en la noche de su intervinieron había entre cuatro y seis personas en el local y que la droga se hallaba guardada en un cuartito situado detrás de la barra, y escondida en el cuadro eléctrico del local y una grapadora.

Como señala la STS 1050/2011, de 11 de octubre :'De acuerdo a nuestra jurisprudencia, por todas STS 1133/2010, de 21 de diciembre , procede la aplicación de la agravación por la realización de actos de tráfico en establecimiento abierto al público en aquellos supuestos en los que el peligro aparece incrementado por la realización del tráfico bajo la apariencia de normal explotación de un establecimiento abierto al público con aprovechamiento derivado de las facilidades que comporta. En concreto, hemos dicho que los requisitos del tipo agravado según la jurisprudencia son: a) que exista un acto de promoción o tráfico; b) que tal acto tenga lugar en un establecimiento abierto al público ; c) que se verifique por los responsables o empleados del mismo; d) que exista el ánimo tendencial de difusión de las drogas a terceros. No obstante también ha dicho esta Sala y así SSTS 17.7.91 ; 372/2001 , de 30 de abril, que el subtipo agravado no permite una interpretación extensiva; que no debe apreciarse la agravante especifica de venta en establecimiento público cuando sólo consta un acto aislado de tráfico y así STS 21de julio de 2003 ; y que deben descartarse las ventas ocasionales'.

A su vez la STS 722/2008, de 28 de octubre , indica que: 'De acuerdo a la doctrina de la Sala hayque decir que la ratio de la agravación esta en las facilidades que ofrece el establecimiento público a los culpables para la consecución de sus delictivos propósitos, al actuar ocultos y parapetados tras la apariencia de la normal explotación de un negocio -en el presente caso de un bar-, con ello se patentiza un plus de punibilidad que conlleva el subtipo agravado. Por ello, la aplicación del mismo exige y supone que se ponga la infraestructura del local al servicio, de forma relevante, del ilícito tráfico, o dicho de otra manera, que el local actúe como plataforma para el tráfico...'

Y la STS 889/2008, de 17de diciembre , establece que: 'El fundamento de esta agravación se encuentra...en el incremento del peligro para el bien jurídico, en cuanto que pone al alcance del consumidor una mayor facilidad de acceso a la droga y permite al vendedor aprovecharse de las condiciones del establecimiento, en cuanto responsable o empleado del mismo, y de la presencia indiscriminada de clientes en aquél para proceder a la ejecución de los actos de tráfico. No es ajena a esta consideración la exclusión de actos puramente esporádicos y aislados en los que no se aprecian las razones agravatorias que se acaban de expresar, al no revelarse en ellos un mayor peligro para el bien jurídico.'

No hay duda en este caso de que el dueño del negocio Baldomero , única persona que se ocupaba de su explotación, aprovechando además esa circunstancia, de que estaba solo en el establecimiento sin ningún otro control ni supervisión, puso el local al servicio del tráfico ilícito de las sustancias lo que se deduce del lugar en el que se encontraba la sustancia, oculta en una grapadora y en el cuadro de la luz situados en un cuartito al que se tenía acceso desde detrás de la barra del local.

2. Por último concurre el elemento subjetivo necesario para la tipificación completa del delito, el conocimiento de la naturaleza de la sustancia objeto de comportamiento típico, de su ilicitud, y del ánimo tendencial de difusión de las drogas a terceros sirviéndose de la estructura que proporcionaba el establecimiento abierto al público y la normalexplotación del negocio.

La constatación del elemento subjetivo del injusto encierra una inferencia que ha de apoyarse en las circunstancias concurrentes en cada supuesto en concreto. Y así hay que acudir a la prueba indiciaria para alcanzar la inferencia sobre la presencia de la sustancia estupefaciente en el Pub y el destino de la misma, que no es susceptible de ser probado de otra forma que no sea mediante la inducción a partir de determinada circunstancias objetivas concurrentes en el hecho que se enjuicia. Inferencia que se obtiene en este caso de la cantidad, forma y lugar donde fue hallada la droga, y en todo caso de la ausencia de prueba de descargo sobre la presencia de la droga en el local de negocio.

Y así se ha conocido porque así lo declararon los agentes de la Policía que depusieron en la vista oral, que las sustancias, como ya se ha argumentado, estaban ocultas bajo una tapa de un registro en el almacén del establecimiento, al que unicamente tenía acceso desde detrás del mostrador, siendo el conjunto de las 6 bolsitas selladas todas iguales.

No se puede predicar por la forma en la que fue hallada la droga y por las condiciones, que el local fuese un lugar utilizado para el depósito transitorio de las sustancias sino que era el instrumento para almacenarlas y facilitar su promoción.

El propio acusado, como ya se ha puesto de manifiesto, era el encargado y único responsable del negocio y así se presentó a los agentes de la Policía y lo admitió en el acto del juicio oral. Dicha circunstancia proporcionaba una total libertad y disponibilidad sobre todo lo que había en su interior.

Por todo ello valora este Tribunal que constatada la presencia de la droga en el establecimiento comercial existen indicios sólidos para afirmar que dicho negocio se había convertido en una estructura estable para el tráfico ilícito.

Por otro lado no se ha contado con prueba de descargo que impida establecer la relación entre el acusado, la sustancia, el acusado y su disposición al tráfico.

Es cierto que la jurisprudencia del Tribunal Supremo ha puesto acento para estimar la procedencia de la agravación prevista en el nº 3 del artículo 369 del Código Penal en la circunstancia de que la actividad que se llevase a cabo en el establecimiento público no fuese esporádica, sino que se exigiese una cierta habitualidad. Y que en este caso en concreto es cierto que los testigos no ofrecieron información sobre ningún acto de tráfico, sin embargo, la evidencia del hallazgo de sendas dosis de cocaína a Norberto y Segismundo en el dispositivo del día 13 de noviembre, con idénticas sustancias de corte, además del resultado de la diligencia de entrada y registro en el pub el día 20 de noviembre, y el hecho de que no se encontrara en su domicilio dosis alguna, evidencia la habitualidad en el uso del Pub como soporte para el tráfico de la sustancia ilícita.

TERCERO.- Autoría

Procede por todo ello tener por autor de los hechos a Baldomero por su participación directa y material en el delito contra la salud pública cometido en establecimiento abierto al público de acuerdo a las previsiones que se contienen en el artículo 28 del Código Penal .

CUARTO.No concurren circunstancias modificativas de su responsabilidad criminal.

QUINTO.El artículo 369 del Código Penal castiga las conductas que se describen en el mismo con la pena superior en grado a la señalada en el artículo anterior que alcanza en el caso de las sustancias que causan grave daño a la salud de los tres a los seis años de prisión, siendo la multa proporcional en aquel caso de tanto al cuádruplo.

Procede en este caso imponer al acusado autor de los hechos en reproche por suconducta y en atención a las previsiones que se contienen en el artículo 66.1, regla 6ª del Código Penal la pena mínima de seis años y un día de prisión, multa de 358.- €; y en aplicación del artículo 56.1 , 2º del mismo Texto legal la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

SEXTO.De conformidad con lo dispuesto en el artículo 374 del Código Penal ,procede decretar el comiso de las sustancias estupefacientes intervenidas.

SEPTIMO.El artículo 123 del repetido Texto legal establece que las costas procesales se entienden impuestas por la Ley a los criminalmente responsables de todo delito o falta, por lo que deben ser impuestas al acusado las ocasionadas en este procedimiento.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Debemos condenar y condenamos a Baldomero como autor responsable de un delito contra la salud pública,de sustancias de las que causan grave daño a la salud realizado en establecimiento público, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal a la pena de SEIS AÑOS Y UN DIA DE PRISION, multa proporcional de 180.-€; y la accesoria de inhabilitación especial para el derecho al sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y al abono de las costas procesales por mitad.

Queda decomisada la sustancia intervenida a la que se dará el destino legalmente previsto y el dinero hallado en el establecimiento regentado por Baldomero en cuantía de 750.-€

Notifíquese esta resolución al Ministerio Fiscal y a las demás partes procesales .

El recurso susceptible es el RECURSO DE CASACIÓN ante la Sala 2ª del Tribunal Supremo, debiéndose anunciar ante esta Audiencia Provincial dentro del plazo de cinco días contados a partir del siguiente a la última notificación.

Firme que sea esta Sentencia, anótese en el Registro Central de Penados y Rebeldes y particípese a la Junta Electoral de Zona, al Juzgado Instructor y a la Delegación Provincial de Estadística.

Así, por esta sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Leída y publicada la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la firma, estando celebrando Audiencia Pública en el mismo día de la fecha, de lo que doy fe.