Sentencia Penal Nº 267/2017, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 8, Rec 121/2017 de 02 de Junio de 2017

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA
Sección Octava
Rollo de apelación nº 121/17
Procedimiento abreviado nº 127/15
Juzgado de lo Penal nº 18 de Barcelona
S E N T E N C I A Nº
Ilmo. Sr. D. JOSE MARIA PLANCHAT TERUEL
Ilma. Sra. Dª MARIA MERCEDES OTERO ABRODOS
Ilma. Sra. Dª MARIA JOSE TRENZADO ASENSIO
Barcelona, a dos de junio de dos mil diecisiete.
VISTO en grado de apelación ante la SECCION OCTAVA de esta Audiencia Provincial de Barcelona
el presente Rollo dimanante del Procedimiento Abreviado expresado en el encabezamiento procedente del
Juzgado de lo Penal que en el mismo lugar se cita, el cual pende ante este Tribunal en virtud del/de los recurso/
s de interpuesto/s por la representación procesal de Jacobo contra la Sentencia dictada en dichas actuaciones
el día dieciséis de diciembre de dos mil dieciséis por el/la Ilmo./a. Sr./a Juez de dicho Juzgado, siendo Ponente
el Ilmo. Sr. D. JOSE MARIA PLANCHAT TERUEL, que expresa la decisión unánime del Tribunal

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente: 'FALLO: Que debo condenar y condeno a Jacobo , con DNI nº NUM000 como autor responsable de un delito continuado de estafa de los artículos 248 , 249 y 74 del Código Penal , en concurso medial del art. 77.2º CP con un delito continuado de falsedad en documento mercantil del artículo 392.1º en relación con el artículo 390.1.1 º y 74.1º del Código Penal , precedentemente definido, con la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal atenuante de dilaciones indebidas del artículo 21.6º del Código Penal y atenuante de trastorno del artículo 21.1º en relación con el artículo 20.1º del Código Penal , a la pena de nueve meses de prisión, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de cuatro meses y dieciséis días a cuota diaria de seis euros, con responsabilidad personal subsidiaria del artículo 53 del Código Penal y al pago de las costas procesales causadas en esta instancia. En materia de responsabilidad civil se hace expresa reserva de las acciones civiles que pudieren corresponderle a la entidad La Caixa, derivadas de este procedimiento'.



SEGUNDO.- Admitido/s el/los recurso/s se remitieron las presentes actuaciones originales a esta Audiencia Provincial, tramitándose en legal forma, sin celebrarse vista pública al no haberla solicitado la parte recurrente ni estimarla necesaria el Tribunal.



TERCERO.- En la tramitación y celebración del presente recurso se han observado las prescripciones legales exigidas al efecto.

HECHOS PROBADOS SE ACEPTA el relato de hechos probados de la Sentencia apelada del que únicamente se elimina la indebida referencia a determinados folios de autos, por lo que expresará: '
PRIMERO.- Por expreso reconocimiento de los hechos mostrado por el acusado, se declara probado que: El acusado Jacobo , con DNI nº NUM000 , mayor de edad y carente de antecedentes penales, en hora no determinada, pero en todo caso entre el 13/01/2011 y el 25/11/2011, con el ánimo de obtener un ilícito enriquecimiento patrimonial a costa de lo ajeno, y a sabiendas de su falta de autenticidad, presentó al cobro en distintas entidades bancarias 6 cheques asociados a la cuenta bancaria La Caixa, sita en la calle Prim nº 76 de Badalona, cuya titularidad correspondía a Luis Angel , sin autorización de éste y simulando la firma del mismo en el citado documento.

En concreto, el acusado, en fecha 13/01/2011, extendió el cheque con nº NUM001 , a su favor, por importe de 900 euros, presentándolo al cobro en la referida oficina bancaria; asimismo en fecha 14/10/2011, extendió el cheque con nº NUM002 , a favor de su mujer, Enriqueta , por importe de 2.500 euros, presentándolo al cobro en la entidad bancaria del Banco de Sabadell nº 0081-0015, sita en la localidad de Sant Joan Despí; a su vez en fecha 5/11/2011, extendió el cheque con nº NUM003 por importe de 3.200 euros a su favor, presentándolo al cobro en la oficina de La Caixa sita en la calle Prim nº 76 de Badalona; en fecha 9/11/2011, extendió el cheque con nº NUM004 por importe de 6.800 euros, a favor de Enriqueta , presentándolo al cobro en la oficina de la entidad bancaria del Banco de Sabadell con nº 0081-0051, sita en el municipio de Sant Feliu del Llobregat; en fecha 25/11/2011 extendió el cheque con nº NUM006 por importe de 1500 euros, a su favor y el cheque con nº NUM005 por importe de 800 euros a favor de Enriqueta , presentándolo al cobro en la oficina de La Caixa sita en la calle Prim de Badalona.

El acusado hizo suya la cantidad total de 15.700 euros. Hecho el ofrecimiento de acciones al perjudicado, no reclama, por haber recuperado dinero tras serle reintegrado por la entidad La Caixa la totalidad del importe.



SEGUNDO.- De una valoración crítica y objetiva de la prueba practicada en el acto del Juicio Oral han resultado probados y así se declaran los siguientes hechos: El acusado, como consecuencia de los hechos enjuiciados, fue diagnosticado de juego patológico (312,31 DSMIV), no teniendo afectadas sus capacidades cognitivas y estando sus capacidades volitivas afectadas en forma importante por el trastorno de control de impulsos.

Las presentes actuaciones tuvieron entrada en este Juzgado en fecha 27/03/2015, dictándose Auto de Admisión de Prueba en fecha 25/04/2016, con celebración del Juicio Oral en fecha 14/10/2016.'

Fundamentos

PRIMERO.- Se aceptan asimismo los fundamentos jurídicos que se contienen en la Sentencia recurrida, a los que se añaden los que siguen.



SEGUNDO.- En el recurso de apelación se integran dos motivos principales concatenados, uno consistente en la reproducción de la causa de exención y la atenuante articulada en la instancia y, otro derivado de aquel referente a la extensión de la sanción impuesta, más la discrepancia acerca del pronunciamiento de responsabilidad civil.

De entrada, conforme se lee en los antecedentes fácticos de la Sentencia recurrida da a entender que el Ministerio Fiscal, mediante adenda a su relato de hechos, modificó en trámite de conclusiones definitivas las hasta entonces provisionales planteando de forma alternativa la exención y atenuación, de la que no existe constancia documentada por escrito en la causa, formalidad en absoluto caprichosa que además viene impuesta por el art. 732 L.E.Crim . y que conforme a práctica judicial generalizada, pero no por ello menos censurable, viene dispensándose con incesante y hasta preocupante prodigalidad.

Nuevamente viene obligado este Tribunal de alzada a acudir al visionado del soporte audiovisual del juicio, a fin de contrastar si la mención en los antecedentes de hecho (en concreto el 4º) es fiel reflejo de la modificación verbalmente expresada. Decididamente no es así, puesto que el Ministerio Público eleva a definitivas sus conclusiones sin variación alguna (minuto 30' 11') siendo que es la defensa la que modifica su conclusión y pese a la enjundia y a la extensión nada desdeñable de la misma (la exposición oral consume desde el minuto 30' 14' hasta el 32' 57') se obvia por completo la presentación por escrito que impone el precepto adjetivo antes mencionado.

Entrando en el fondo, debe significarse que la inimputabilidad es un concepto no pacífico en la doctrina toda vez que a la hora de abordarla se pone acento en determinados puntos de apoyo, siguiendo pautas no sólo legales, sino proporcionadas por otras ramas del saber científico. En lo que aquí interesa, la capacidad del sujeto para adecuar su comportamiento a la norma resulta decisiva. El Código Penal vigente, al igual que sus predecesores, no ofrece un concepto auténtico de imputabilidad, pero sí destaca en el ordinal 1º del art.

20 que el agente 'no pueda comprender la ilicitud del hecho o actuar conforme a esa comprensión', con ello el Legislador ha seguido los pasos de un sector doctrinal que hace pivotar la eximente no en la posibilidad de actuar de otro modo, sino en la comprensión de lo injusto (capacidad de comprender) y la actuación acorde a ella (lo que algunos tratadistas denominan como 'motivación anormal').

De acuerdo con la doctrina más autorizada la imputabilidad debe conectarse con la capacidad de culpabilidad, esto es, presupuesto de una voluntad defectuosa (dolosa o imprudente) reprochable. El principio de responsabilidad penal versa, por consiguiente, en la culpabilidad, en la posibilidad de acceder a un conocimiento de lo antijurídico de un proceder y la normalidad del entorno en que se lleva a cabo la conducta.

De hecho, se viene sosteniendo desde posiciones ampliamente respetadas en la doctrina de los tratadistas, que la culpabilidad arranca de una doble situación de normalidad: la del propio sujeto (no aquejado de enfermedad o merma psíquica) y la de las circunstancias en las que actúa, todo ello junto al nexo psíquico entre aquel y el hecho (por dolo o por negligencia).

Si la inimputabilidad supone, en definitiva, la merma completa de capacidad de discernimiento, la atenuación simple (que fue la reconocida por la Sra. Juez de lo penal) debe serlo aquella que altere significativamente aquella capacidad.

Establecía la STS de 28 de noviembre de 2007 que 'no basta con la existencia del trastorno sino que para poder apreciarse una causa de negación o de limitación de la imputabilidad (capacidad de culpabilidad), es necesario que al desorden psíquico se sume un determinado efecto, consistente en la privación de las capacidades de comprender el alcance ilícito de los actos y de determinarse consecuentemente, o su privación relevante', añadiendo, con cita de la STS de 3 de diciembre de 2002 que 'el sistema mixto del Código Penal está basado en estos casos en la doble exigencia de una causa biopatológica y un efecto psicológico, la anulación o grave afectación de la capacidad de comprender la ilicitud del hecho o de determinar el comportamiento con arreglo a esa comprensión, siendo imprescindible el efecto psicológico en los casos de anomalías o alteraciones psíquicas ( S.T.S. de 9/10/99 , nº 1400 ). Ya la Jurisprudencia anterior al vigente Código Penal había declarado que la apreciación de una circunstancia eximente o modificativa de la responsabilidad criminal basada en el estado mental del acusado exige no sólo una clasificación clínica sino igualmente la existencia de una relación entre ésta y el acto delictivo de que se trate, 'ya que la enfermedad es condición necesaria pero no suficiente para establecer una relación causal entre la enfermedad mental y el acto delictivo' ( S.T.S. 51/93 de 20.1 , 251/2004 de 26.2 )'.

El concreto padecimiento sufrido por el encausado es, como se refleja en la resultancia, el juego patológico (ludopatía) que, como se encuentra pacíficamente sostenido, se corresponde a un trastorno del control de los impulsos de componente adictivo que persigue el juego o la apuesta de forma persistente.

En la doctrina de casación ya advertía la STS de 4 de diciembre de 2013 (que se refería a esa enfermedad como 'una situación en la que el sujeto no puede resistir la tentación de jugar, lo que implica una dependencia psicológica constituida por su impulso más o menos irresistible') que 'la jurisprudencia de esta Sala suele ser muy restrictiva en la apreciación de esta neurosis de ludopatía , que viene exigiendo una acreditación cumplida para la aplicación de la atenuante y asimismo se exige su conexión con el delito objeto de enjuiciamiento, dada su naturaleza de factor criminógeno que genera una delincuencia funcional. En casos de gran intensidad compulsiva se acepta la eximente incompleta, o la atenuante analógica muy cualificada'.

Sobre este extremo de su graduación, volvía con posterioridad la STS de 18 de marzo de 2014 significando que 'la jurisprudencia del Tribunal Supremo reiteradamente considera la ludopatía como una atenuante analógica, salvo en algunos casos excepcionales ( STS 2084/1993, de 21 de septiembre ), y entiende que se trata de un trastorno que disminuye la voluntad, pero no el discernimiento ( STS nº 1426/2011, de 29 de diciembre , que cita el propio recurrente). Efectivamente, recuerda la STS nº 1224/2006, de 7 diciembre , que en la STS nº 659/2003, de 9 de mayo , se decía que ' la ludopatía , o adicción al juego, puede considerarse una dependencia síquica que, cuando es grave y determina de modo directo e inmediato la comisión de hechos delictivos funcionalmente dirigidos a la obtención de fondos para satisfacer la compulsión al juego, permite ordinariamente la apreciación de una atenuante analógica del art. 21.6º en relación con el 21.2º, por tener análoga significación que otras adicciones graves prevenidas como atenuantes en el citado párrafo segundo del art. 21. Cuando es leve, y en consecuencia fácilmente controlable, no debe producir efecto alguno sobre la responsabilidad penal, pues el Legislador ha establecido claramente en el art. 21. 2º que las adicciones o dependencias que no sean graves no constituyen causa de atenuación. Si esto es así incluso en casos de adicciones que crean dependencia física, como sucede con las sustancias estupefacientes, en mayor medida ha de aplicarse en supuestos de mera dependencia síquica como ocurre con la adicción al juego. Sólo en supuestos de excepcional gravedad puede llegar a plantearse la eventual apreciación de una eximente, completa o incompleta, cuando pericialmente se acredite fuera de toda duda una anulación absoluta o cuasi absoluta de la capacidad de raciocinio o voluntad del acusado. Pero solamente respecto de acciones temporalmente inmediatas al momento en que la oportunidad del juego se presenta y domina la voluntad del agente en torno al acto concreto de jugar, y no respecto de otros actos más lejanos, que requieren cuidadosa planificación '.

Sin perder de vista esta última consideración acerca de la distancia temporal, la probanza desplegada en el Juzgado de lo penal acerca del motivo de apelación que se viene analizando, pone de manifiesto la importancia del dictamen pericial médico forense, documentado a folios 101 y ss. de autos y ratificado en el plenario. Careciendo este Tribunal de la inmediación de la que sí gozó la Sra. Juez 'a quo' pero contando con el valioso auxilio del soporte audiovisual del juicio, pueden extraerse de dicho medio probatorio las siguientes consecuencias: a) la presencia incontestable de la enfermedad; b) la afectación directa y principal al control de los impulsos; c) la preservación de sus capacidades cognitivas pero no las volitivas pues en éstas incide, afectándolas, la realización de aquellos actos tendentes a dar satisfacción al juego y apuesta.

A ello alcanza la pericial analizada, sin que pueda extender sus conclusiones a la época de los hechos, donde se pone de manifiesto lo inviable de ofrecer el grado de afectación, sin que ello pueda verse suplido por la documental que expresamente se cita en la Sentencia recurrida, lo que determina, conforme a las exigencias de la doctrina legal antes expuestas, que no pueda desembocar en la afirmación de la inimputabilidad (causa de exención) ni a la severa afectación merecedora de ser considerada como eximente incompleta.



TERCERO.- Como queda enunciado se combate también en el recurso de apelación la determinación de la pena, al sostener la parte recurrente equivocado manejo de los preceptos atinentes a la conocida como métrica penal.

La Sentencia de instancia, que por cierto no dedica razonamiento alguno a la fijación de la pena privativa de libertad más allá de anticipar en su FJ 4º lo que luego traslada a la parte dispositiva ('procede imponer al acusado la pena de 9 meses de prisión, con accesorias legales y multa de cuatro meses y dieciséis días a cuota diaria de seis euros, por cuanto si bien no consta acreditada su capacidad económica, sí que se encuentra en edad laboral') acoge la calificación mantenida por la única parte activa del proceso, el Ministerio Fiscal, esto es delito de un delito continuado de estafa (de los arts. 248 , 249 y 74 CP ) en concurso medial con un delito continuado de falsedad en documento mercantil (del art. 392.1º en relación con el art. 390.1.1 º y 74.1º CP ).

Tal relación concursal obliga, ex art. 77 CP , a tomar en consideración el delito más gravemente castigado (que aquí lo es la falsedad documental, dado que si bien ambos injusto coinciden en la extensión de la pena de prisión aquella añade la de multa) en su mitad superior como establece el precepto, donde también debe desplegar sus efectos la continuidad delictiva, ex art. 74 CP . El art. 66.12ª CP , por su lado, impone la degradación (en uno o dos grados) cuando concurren dos circunstancias atenuantes como aquí es el caso.

La representación recurrente tacha de excesiva la sanción impuesta pero no aduce, pues sería completo desafuero, que la efectivamente impuesta no se encuentre dentro de los márgenes legales expuestos, sin que advierta ahora el Tribunal razones para una mayor atemperación.



CUARTO.- Con impropia licencia de verbo se disiente del pronunciamiento sobre responsabilidad civil que se limita a la mera reserva de acciones a favor de la entidad crediticia que llevó a cabo el cargo en la cuenta del perjudicado directo, a quien posteriormente le retornó el importe.

Desde el momento en que existía petición concreta por el Ministerio Fiscal el pronunciamiento, con independencia de su contenido, resultaba obligado. Como también lo era el ejercicio por el Ministerio Público al establecerse tanto por el art. 108 L.E.Crim . ('la acción civil ha de entablarse juntamente con la penal por el Ministerio Fiscal, haya o no en el proceso acusador particular; pero si el ofendido renunciare expresamente su derecho de restitución, reparación o indemnización, el Ministerio Fiscal se limitará a pedir el castigo de los culpables'), cuanto por el art. 112 de la Ley adjetiva ('ejercitada sólo la acción penal, se entenderá utilizada también la civil, a no ser que el dañado o perjudicado la renunciase o la reservase expresamente para ejercitarla después de terminado el juicio criminal, si a ello hubiere lugar').

La doctrina legal, por su parte, mantiene un concepto amplio del alcance del art. 113 CP , siendo por su paralelismo con el presente supuesto muy ilustrativa la STS de 4 de noviembre de 2008 cuando proclamó que 'no puede condonarse a un delincuente las cantidades dinerarias que ha hecho propias de modo fraudulento (objeto del delito de estafa), por el hecho de haber sufrido un error una entidad bancaria o cometido una irregularidad, que en modo alguno le priva del derecho a ser resarcida por razón del perjuicio patrimonial ocasionado a través de actos apropiativos del autor del delito. Por muy grave que sea la irregularidad o error bancario -siempre relevante en el plano jurídico-mercantil, nunca penal- no puede convalidar ni justificar la consolidación, haciéndolo definitivamente propio, el dinero que el delincuente sustrajo'.



QUINTO.- Las costas procesales de esta alzada se declaran de oficio.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que DESESTIMANDO el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Jacobo contra la Sentencia dictada con fecha dieciséis de diciembre de dos mil dieciséis en el Procedimiento Abreviado nº 127/15 seguido en el Juzgado de lo Penal nº 18 de Barcelona , debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS íntegramente dicha resolución y declaramos de oficio las costas procesales de la apelación.

Notifíquese la presente Sentencia a las partes procesales con expresión que contra la misma no cabe recurso ordinario alguno y devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/.

PUBLICACIÓN.- Leída por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, ha sido publicada la anterior Sentencia el día de la fecha. Doy fe.