Sentencia Penal Nº 267/2017, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 4, Rec 137/2017 de 29 de Septiembre de 2017

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CÁDIZ
SECCIÓN CUARTA
SENTENCIA. NUM. 267/17
PRESIDENTE:
Dª. MARÍA ISABEL DOMÍNGUEZ ÁLVAREZ
MAGISTRADOS:
Dª. MARÍA INMACULADA MONTESINOS PIDAL
D. MIGUEL ÁNGEL FELIZ Y MARTÍNEZ
JUZGADO DE LO PENAL nº 4 DE CÁDIZ
PA 343/15
DIMANANTE DE LAS DP: 1338/12
JUZGADO MIXTO Nº 3 DE SANLUCAR DE BARRAMEDA
ROLLO DE SALA Nº 137/17
En la Ciudad de Cádiz, a 29 de septiembre de 2017.
Vista por la Sección Cuarta de esta Audiencia Provincial en grado de apelación, la causa referenciada
al margen, siendo parte apelante Diego , Felipe , Indalecio , Mariano , Raimundo , Torcuato Y Luis
Andrés ; parte apelada el Ministerio Fiscal y ponente el Magistrado Iltmo. Sr. Dª MARÍA ISABEL DOMÍNGUEZ
ÁLVAREZ

Antecedentes

1.- Por el Iltmo. Sr. Magistrado-Juez titular del Juzgado de lo Penal nº 4 de Cádiz, con fecha 23/5/17, se dictó sentencia en la causa de referencia, cuyo Fallo literalmente dice: 'Que debo CONDENAR Y CONDENO a Felipe , Mariano , Raimundo , Torcuato , Luis Andrés e Indalecio , concurriendo la atenuante de dilaciones indebidas, como autores responsables de un DELITO CONTRA LA SALUD PÚBLICA del artículo 368 y 369.1.5º del Código Penal a la pena, para cada uno de ellos, de 3 AÑOS Y 6 MESES DE PRISIÓN, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 77.441#49 euros para cada uno, con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de 2 meses.

Que debo CONDENAR Y CONDENO a Diego , concurriendo la atenuante de dilaciones indebidas y la agravante de reincidencia, como autor responsable de un DELITO CONTRA LA SALUD PÚBLICA del artículo 368 y 369.1.5º del Código Penal a la pena de 4 AÑOS DE PRISIÓN, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 77.441#49 euros con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de 2 meses.

Con la expresa condena en costas de los acusados.

Se acuerda el comiso y destrucción de toda la sustancia tóxica intervenida. En cuanto a los efectos intervenidos procede darle el destino legal previsto en el art. 127 octies del Código Penal con su adjudicación al Estado.

Las penas privativas de libertad no son susceptibles de suspensión ordinaria al superar el límite de los dos años de duración.

Firme la presente resolución procédase al inmediato cumplimiento de las penas de prisión sin perjuicio de lo dispuesto del art. 80.5 del Código Penal .' 2.- Contra dicha Sentencia se interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación por la representación de los acusados, y admitido el recurso en ambos efectos, conferidos los preceptivos traslados, elevados los autos a esta Audiencia, formado el correspondiente rollo, fue designado Magistrado Ponente, quedando el recurso visto para sentencia.

3.- En la tramitación de este recurso, se han observado todas las formalidades legales, salvo el plazo para sentenciar por la atención a asuntos penales preferentes.

HECHOS PROBADOS UNICO .- Se admiten los hechos declarados como probados en la sentencia que ha sido recurrida y que es del siguiente tenor literal: 'De la prueba practicada en el acto de juicio oral ha quedado acreditado y así se declara que el 22 de noviembre de 2012 se montó un dispositivo por agentes de la Guardia Civil en torno a una nave industrial sita en el Pago de Valdeconejos de Chipiona pues se había comprobado que desde su interior se desprendía un fuerte olor a marihuana.

Sobre las 9:30 horas agentes de la Guardia Civil procedieron a entrar en la referida nave para lo cual contaron con el consentimiento de Felipe que era el titular de facto de la misma aunque su titularidad legal pertenece a su hija María Rosa . Una vez dentro, descubren que la citada nave está dividida en dos zonas, una primera con apariencia normal donde existen determinadas herramientas y utensilios propios de un taller o cerrajería y una segunda tras un tabique en el que hallan una plantación con 500 plantas de marihuana.

En esta segunda estancia existía un pequeño vestíbulo donde figura maquinaria de ventilación y cuadros de suministro eléctrico y tras este habitáculo existe una zona de unos 70 metros cuadrados en donde se encontraban las plantas de marihuana. En el interior de la nave fueron detenidos por la Guardia Civil Felipe , Mariano , Raimundo , Torcuato , Diego , Luis Andrés e Indalecio quienes se encontraban realizando labores propias de manipulación de las plantas de marihuana.

Se intervinieron dos extractores de aire de grandes dimensiones, tres filtros de aire de grandes dimensiones, dieciséis ventiladores, dos aparatos de aire acondicionado, dos aparatos hidro-termos, lámparas térmicas, siete teléfonos móviles de diferentes marcas, unas gafas de visión nocturna y una balanza de precisión de la marca UFESA.

En total se intervinieron cogollos con un peso neto de 21.365 gramos con un índice de THC del 5#9 % y plantas florales con un peso neto de 123.530 gramos con un índice de THC del 2#4% siendo el peso aprovechable de 2.964#72 gramos. El valor de la droga aprehendida en el mercado ilícito asciende a 25.813#83 euros.

Diego ha sido condenado por sentencia firme de fecha 16 de septiembre de 2010 de la Audiencia Provincial de Cádiz por delito contra la salud pública a la pena de 1 año y 6 meses de prisión que se le suspendió por un período de 5 años a contar desde el 28 de marzo de 2011.

La tramitación del procedimiento se ha dilatado por causas no imputables a los acusados, en concreto desde el dictado del auto de procedimiento abreviado hasta la presentación por el Ministerio Fiscal del escrito de acusación y desde la remisión de las actuaciones por el Juzgado Instructor al Juzgado de lo Penal y el dictado del auto de admisión de pruebas y señalamiento del juicio'.

Fundamentos

PRIMERO.- Como cuestión previa de nulidad vienen los recurrentes a reiterar en ésta segunda alzada la petición de nulidad de la entrada y registro practicada en la nave industrial sita en Pago Valdeconejos de Chipiona, de la que era titular de hecho Felipe .

Las alegaciones vertidas al respecto no pueden prosperar en el caso que nos ocupa por cuanto todas las exigencias a las que aluden las recurrentes van referidas a las entradas y registros practicadas en domicilio y es una cuestión objetiva y evidente que la nave en cuestión no constituía el domicilio de persona alguna.

Como reitera la reciente STS 941/16 de 5 de diciembre , la entrada en un almacén o nave no queda sujeta a las previsiones del artículo 569 de la L.E Cr . Y como señala la STS 1219/05 , no gozando de la protección del apartado 1 º y 2º del artículo 18 de la Constitución por no ser un espacio de privacidad necesario para el libre desarrollo de la personalidad.

El juez otorga plena credibilidad a los agentes que corroboran que el registro se practicó con la anuencia de Felipe permaneciendo éste en todo el registro (sin perjuicio, como matiza el Juez ad quo de que ya no estuviera presente en la retirada de las plantas incautadas), negando credibilidad a la versión de dicho acusado en el plenario contradiciendo las manifestaciones que ya había hecho reconociendo los hechos ante el Juez Instructor.



SEGUNDO.- Es doctrina reiterada la que establece que, sin olvidar la extensión de facultades que todo recurso de apelación, por su contenido y función procesal, concede al órgano jurisdiccional que ha de resolverlo, esta extensión no puede llegar nunca, respecto al enjuiciamiento de la base probatoria, a sustituir sin más el criterio valorativo del Juez 'a quo' por el del Tribunal 'ad quem', ni mucho menos por el del apelante, ya que no se puede prescindir de la convicción y estado de conciencia de aquél ante quien se ha celebrado el juicio y es por ello por lo que únicamente cuando se justifique de algún modo que ha existido error notorio en la apreciación de algún elemento probatorio, procede revisar aquella valoración. Así como indica el tribunal Supremo, doctrina aplicable al recurso de apelación, 'el juicio del Tribunal de instancia sobre la prueba producida en el juicio oral es revisable en casación, aunque, sólo en lo concerniente a la estructura racional de dicho juicio, es decir, a su compatibilidad con las reglas de la lógica, las máximas de la expediente y los conocimientos científicos. Por el contrario, aquellos aspectos del juicio que se basan directamente en la percepción sensorial de los jueces 'a quibus', como los referidos a la credibilidad de lo declarado, caen fuera del objeto del recurso, toda vez que sólo podrían ser enjuiciados a través de una repetición de la prueba ante esta Sala, no prevista en la Ley' ( STS de 31 de enero de dos mil tres ).

Desde otro plano distinto, la presunción de inocencia, que tiene rango de derecho fundamental, aparece consagrada en nuestra Constitución, en el art. 11.2 de la Declaración Universal de Derechos Humanos , adoptada y proclamada por la ONU el 10-12-1948 (ApNDL 3626) y en diversos Tratados y Acuerdos Internacionales suscritos por España, con en el Convenido Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y Libertades Fundamentales, ratificado el 26-09-1979 ( art. 6.2) y en el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos , ratificado el 13-04-1977 (art. 14.2).

Supone sustancialmente dicho principio fundamental, que hay que partir inexcusablemente de la inocencia y es el acusador quien tiene que probar los hechos y la culpabilidad del acusado, sin que éste aparezca gravado con la carga procesal de demostrar su inocencia. Para llegar a destruir tal presunción, de naturaleza iuris tantum, y conseguir la condena, se precisa una adecuada actividad probatoria de cargo, realizada, además, con todas las garantías y practicada in facie iudicis, con contradicción de las partes y publicidad y habiéndose conseguido los medios probatorios, llevados al proceso, sin lesionar derechos o libertades fundamentales.

La doctrina del Tribunal Constitucional estima que no existe vulneración de la presunción de inocencia cuando concurre un mínimo de actividad probatoria que sea de cargo, siempre que desvirtúe tal presunción.

A tener de lo expuesto, y dada la plantación de lo que resultó ser marihuana en un habitáculo oculto de la nave, resultando que, el Juez ad quo concreta en la sentencia que el agente NUM000 en el acto del plenario aseveró que, salvo Felipe , que es quien abrió la puerta a los agentes, todos, los acusados, llevaban puesto un mono blanco y que se estaban despojando del mismo, incluso especificó dicho agente que, antes de entrar, miró por una de las ventanas de la zona de 'presunto taller' (los huecos de la ventana de la dependencia de la plantación se encontraban tapadas), y allí no se encontraba ninguno de los acusados, por lo que la única inferencia lógica y efectivamente aceptable es la que señala el Juez ad quo, de que todos se encontraban en la dependencia del invernadero, por eso salieron al percatarse de la llegada de la Guardia Civil y comenzaron a despojarse de los monos, los cuales tienen efectivamente vinculación con el trabajo a realizar en la plantación si tenemos en cuenta que en las plantas frescas hay que ir desechando todo aquello de la planta que no es aprovechable por encontrarse en la planta de la marihuana el principio activo en la zonas aéreas, hojas y semillas florales de la planta hembra, obteniéndose el principio activo sin necesidad de procesos químicos, por el secado y prensado. No se de una explicación alternativa de porqué se encontraban con unos monos blancos en la zona destinada a invernadero y, como señala entre otras la STS 7/4/14 , cuando la prueba obtenida (en éste caso el testimonio del agente NUM000 ) requiere una explicación del acusado como alternativa plausible y no se dá, es porque realmente no hay otra explicación alternativa.

En todo caso, el Juez ad quo va desgranando porqué no asume como creíbles las tesis exculpatorias que van dando los recurrentes ahora y, otorga plena credibilidad al testimonio del agente NUM000 , resultando las cuestiones de credibilidad ( STS 26/2/04 y 5/5/05 entre otras) ajenas al debate en la 2ª alzada.

Ninguna contradicción relevante ni sustancial se indica respecto de los testimonios de los otros agentes, corroborando el agente NUM001 ver a los recurrentes aquí con los monos blancos, e incluso se concreta en la sentencia que tal agente afirmó haberlos vistos salir del compartimento donde estaba la marihuana, corroborando igualmente los agentes NUM002 y NUM003 sin perjuicio del número de acusados que alcanzaron a ver desde su campo de visión por cuanto ello no es incompatible con que el NUM000 los viera a todos, y que el NUM001 los viera salir incluso de la zona de la plantación El recurso en tal motivo debe ser desestimado.



TERCERO.- Respecto de la impugnación de la cadena de custodia, debe traerse a colación la jurisprudencia en la materia ( SSTS 545/2010 , 725/2014 , 587/2014 , 195/2014 , 320/2015 , 388/2015 y 675/2015 (LA LEY 169507/2015) ), recuerda (FJ 3, in fine ) que no es suficiente ' con el planteamiento de dudas de carácter genérico, es necesario que el recurrente precise en qué momentos, a causa de qué actuaciones y en qué medida se ha producido tal interrupción, pudiendo, en su caso, la defensa, proponer en la instancia las pruebas encaminadas a su acreditación '. En otras palabras, también recurrentes en la doctrina de la Sala Segunda, ' no es suficientela simple posibilidad de manipulación para entender que la cadena de custodia se hubiera roto ', sino que ' debe exigirse la prueba de la manipulación efectiva ( SSTS 312/2000 , 776/2011 y 709/2013 ) '.

Acto seguido, refiere la Sentencia apelada -FJ 3- cómo ' en el plenario compareció como testigo el policía con nº de carné profesional NUM004 , quien afirmó haber llevado la sustancia intervenida desde la Comisaría de Barajas hasta el INT. Y consta al folio 74V el oficio que se dirige por la Comisaría a ese organismo en que se identifica al acusado por su nombre y apellidos, así como también el nº de diligencias previas en el Juzgado que conocía de la causa '.

En cuanto a la cadena de custodia, la Sala Segunda viene reiterando sin fisuras -v.gr., en SSTS 1190/2009, de 3 de diciembre (LA LEY 247525/2009) y 6/2010, de 27 de enero (LA LEY 2383/2010) - que el problema que plantea es garantizar que desde que se recogen los vestigios relacionados con el delito hasta que llegan a concretarse como pruebas en el momento del juicio, aquello sobre lo que recaerá la inmediación, publicidad y contradicción de las partes y el juicio de los juzgadores es lo mismo. Es a través de la corrección de la cadena de custodia como se satisface la garantía de la 'mismidad' de la prueba. Se ha dicho por la doctrina que la cadena de custodia es una figura tomada de la realidad a la que tiñe de valor jurídico con el fin de, en su caso, identificar en todo la unidad de la sustancia estupefaciente, pues al tener que pasar por distintos lugares para que se verifiquen los correspondientes exámenes, es necesario tener la completa seguridad de que lo que se traslada, lo que se mide, lo que se pesa y lo que se analiza es lo mismo en todo momento, desde el instante mismo en que se recoge del lugar del delito hasta el momento final en que se estudia y destruye.

Conforme establece la STS 1349/2009, de 29 de diciembre (LA LEY 300228/2009) , la irregularidad de la 'cadena de custodia' no constituye, de por sí, vulneración de derecho fundamental alguno que, en todo caso, vendrá dado por el hecho de admitir y dar valor a una prueba que se haya producido sin respetar las garantías esenciales del procedimiento y, especialmente, el derecho de defensa; y, en segundo lugar, que las 'formas' que han de respetarse en las tareas de ocupación, conservación, manipulación, transporte y entrega en el laboratorio de destino de la sustancia objeto de examen, que es el proceso al que denominamos genéricamente 'cadena de custodia', no tienen sino un carácter meramente instrumental, es decir, que tan sólo sirven para garantizar que la analizada es la misma e íntegra materia ocupada, generalmente, al inicio de las actuaciones.

La Sala Segunda recuerda, asimismo, que 'los eventuales defectos en la cadena de custodia no afectan propiamente a la validez de la prueba sino a su fiabilidad y autenticidad' ( FJ 4 S. 954/2016 , de 15 de diciembre , roj STS 5496/2016). Y también ha advertido que 'la ruptura de la cadena de custodia puede tener una indudable influencia en la vulneración de los derechos a un proceso con todas las garantías y a la presunción de inocencia, pues resulta imprescindible descartar la posibilidad de que la falta de control administrativo o jurisdiccional sobre las piezas de convicción del delito pueda generar un equívoco acerca de qué fue lo realmente traficado, su cantidad, su pureza o cualesquiera otros datos que resulten decisivos para el juicio de tipicidad. Lo contrario podría implicar una más que visible quiebra de los principios que definen el derecho a un proceso justo ( SSTS 884/2012, de 8-11 (LA LEY 194169/2012) ; y 744/2013, de 14-10 (LA LEY 160837/2013) )' ( FJ 6, STS 856/2016 , de 16 de noviembre , roj STS 4971/2016 ).

Ahora bien, resulta igualmente conteste el criterio -reseñado por la Sentencia apelada- de que ' para examinar adecuadamente si se ha producido una ruptura relevante de la cadena de custodia no es suficiente con el planteamiento de dudas de carácter genérico, debiendo el recurrente precisar en qué momentos, a causa de qué actuaciones y en qué medida se ha producido tal interrupción, pudiendo, en su caso, la defensa, proponer en la instancia las pruebas encaminadas a su acreditación ' ( STS 675/2015 , de 10 de noviembre (LA LEY 169507/2015), FJ 7, ROJ STS 4722/2015 Jurisprudencia citada STS, Sala de lo Penal, Sección 1ª, 02-07-2015 (rec 10353/2015 ). En este sentido, ni el recurso aporta el menor indicio de manipulación..., mutatis mutandis, STS 445/2015, FJ 1 F) ROJ STS 3249/2015 Jurisprudencia citada STS Sala de lo Penal, Sección 1ª, 02-07-2015 (rec. 2153/2014 ).

Se dice en el recurso que, la droga una vez incautada no se puso a disposición del Juez Instructor, cuestión esta irrelevante por cuanto la droga fue custodiada por la guardia civil hasta su traslado al organismo encargado de analizarla, actuación correcta que ningún precepto ni derecho vulnera. En tal sentido la STS 779/03 de 30 de Mayo admite la plena validez de la actuación llevada a cabo por la policía judicial recogiendo la droga y entregándola a la administración sanitaria encargada de verificar el informe analítico.

Igualmente, la STS 10/5/01 establece la corrección de la policía judicial remitiendo la droga directamente, sin pasar por el Juzgado, a los laboratorios oficiales de acuerdo con el artículo 282 LECr .. En concreto caso que nos ocupa, consta al folio 12 el acta de aprehensión, consta su traslado y el depósito. Al folio 176 consta en el acta de aprehensión el nº de atestado del que deriva la droga que resulta coincidente con la diligencia de entrega firmada por el agente V-18569-Z que ratificó en el plenario haber transportado la droga de Jerez a Cádiz en sacos perfectamente identificados, solventándose en la sentencia el extremo relativo a que en la diligencia se habla de 'cajas' y no de 'sacos', coincidiendo con el Juez ad quo que, tras el transcurso del tiempo puntualizar si eran 'cajas' o 'sacos' es anecdótico e irrelevante, siendo lo relevante que el agente declaró bajo contradicción haber trasladado la droga y que ésta iba perfectamente identificada.

No es relevante tampoco la escasa diferencia de peso apreciable entre la diligencia de aprehensión obrante y la de pesaje por cuanto no puede obviarse que al estar en presencia de plantas frescas el peso va fluctuando con la pérdida de humedad.

No se ha acreditado en forma alguna que la droga pesada y analizada no se corresponda con aquella que se intervino en la nave de Sr. Felipe y ninguna irregularidad se constata en la cadena de custodia.



CUARTO.- En cuanto a la naturaleza de la droga aprehendida, se ha valorado por el Juez ad quo, el dictamen pericial obrante en la causa dando como hecho probado que no ha resultado desvirtuado, que los cogollos con un peso neto de 21.365 gramos analizados arrojan un 5,9 % T.H.C. y las plantas florales con un peso neto de 123.530 gramos un T.H.C. de 2,4%, lo cual resulta suficiente para considerar la marihuana aprehendida como psicoactiva al superar el 0,2% que se exige para entenderla incluída en la lista anexa I del Comercio Único de Naciones Unidas de 1961, enmendado por el Protocolo de Ginebra de 1972 conforme al texto de 1975. En tal sentido, en los apartados b). y d). del artículo 1º de la Convención Única sobre estupefacientes de 1961, se establece que, por cannabis se entiende las sumidades floridas o con fruto de la planta de cannabis, y del testimonio del perito de sanidad en el acto del plenario que ha tenido que ser analizado en ésta segunda alzada a fín de comprobar las manifestaciones que en los recursos de apelación se le atribuyen, lo que se desprende es, en primer lugar, que ellos realizan el análisis para dar un porcentaje exacto y que, a lo largo de su carrera siempre se ha encontrado con plantas hembras, nunca con plantas macho.

Esta precisión debe traerse el caso por cuanto la jurisprudencia es prácticamente unánime en señalar que las plantas macho tienen una menor presencia del principio activo, y que, solo las sumidades, producidas por las plantas hembras se encuentran incluídas en la definición de cannabis que la Convención de 1961 establece al objeto de incluir dichas sustancias en las listas I y IV de la misma.

En segundo lugar el perito manifestó que, en éste tipo de plantas de interior casi todo son cogollitos, prácticamente no hay hojas, así como que los cogollos cuyo peso ratificó en 21.365 gramos estaban cortados y ya secos, con lo que ya no pierden más peso, señalando que, al haberse practicado el peso y análisis transcurridos ya ocho días desde la aprehensión ya no hay grado de humedad que perder como cuando se trata de una planta fresca llegando a matizar ademas que éstas plantas prácticamente no tenían hojas ni tallos que es lo que retiene humedad.

El perito vino a ratificar tanto el peso referido a los cogollos como los 123.000 gramos de planta florida, señalando que, incluso aún admitiendo que pudiera perder un poco más de humedad y, por tanto, de peso, hablaríamos de entre un 60 o 70%, por lo que en todo caso se superarán los 10 kgs.

Lo que señaló el perito en el plenario no es, como se argumenta en el recurso que, podríamos hablar de un peso neto en el límite de los 10 kgs, sino todo lo contrario, ya que, después de 8 días poco grado de humedad restaba ya por perder, máxime teniendo en cuenta las características de la planta antes mencionadas y excluyendo, por cuanto es una mera hipótesis sin fundamento serío que, una vez incautadas las plantas hubieran sido mantenidas en macetas, y regadas por la guarida civil, único supuesto en el que el perito plantea la posibilidad de que hubieran no solo conservando el grado de humedad sino aumentado, debiendo en tal caso haber sido pesadas pero , 'a los pocos instantes' para poder hablar entonces de un límite cercano a los 10 kg.

A tenor de lo expuesto pues, lo que se desprende es, que el análisis y el pesaje se limitó a los partes de la planta que pueden catalogarse como cannabis, y perdido ya el grado de humedad transcurridos 8 dias, ajustándose pues a las pautas exegéticas establecidas por los Tribunales.



QUINTO.- No puede sino confirmarse la calificación jurídica del Juez ad quo respecto del delito del artículo 368 CP de sustancia que no causa grave daño a la salud estableciéndose para la marihuana la dosis mínima psicoactiva en 0,01 gramos, concurriendo el subtipo agravado del artículo 369-1-5 del CP de notoria importancia al rebasar los 10 kg, límite establecido en el Acuerdo del Pleno del T.S. de 19/10/01 para apreciar dicha agravante.

Debe confirmarse igualmente igualmente el criterio del Juez ad quo de considerar a todos los acusados como autores a tenor del artículo 28 del CP desestimando el recurso de Indalecio que reclama subsidiariamente la condición de encubridor a tenor del artículo 451 C.P .

El artículo 368 del CP castiga como autor a todo aquel que realice una actividad encaminada a promover y facilitar el consumo de las sustancias nocivas para la salud y, conforme a lo expuesto anteriormente, la manipulación que se deriva del hecho considerado como acreditado de que se encontraba en el habitaculo donde se ubicaba la plantación, provisto de un mono blanco, lo que permite afirmar es que, la actividad realizada en el invernadero, ya fuera encaminada a cuidar, regar , abonar las plantas, ya fuera a cortar, secar, o prensar , entra dentro del concepto de autoría.



SEXTO.- Por lo que hace a las pretensiones de que se estima la concurrencia de dilaciones indebidas como atenuante muy cualificada, debe advertirse que a propósito de las dilaciones indebidas, la sentencia del Tribunal Supremo de 12 de diciembre de 2011 señala, citando la STS 77/2011 de 23 de febrero , que la reforma introducida por Ley Orgánica 5/2010 de 22 de junio ha añadido una nueva circu8nstancia en el art. 21 del Código Penal , que es la de 'dilación extraordinaria e indebida en la tramitación del procedimiento, siempre que no sea atribuible al propio inculpado y que ya no guarde proporción con la complejidad de la causa'.

El preámbulo de dicha Ley Orgánica dice que 'se ha considerado conveniente otorgar carta de naturaleza legal a la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas, recogiendo los elementos fundamentales de la jurisprudencia del Tribunal Supremo que ha construido esta circunstancia como atenuante por analogía'.

La jurisprudencia de esta sala -que deberá ser tenida en cuenta para la interpretación del nuevo texto legal a la circunstancia 6 del art. 21- es muy abundante en el sentido de sostener que desde que la pérdida de derechos- en el caso el derecho fundamental a ser enjuiciado en un plazo razonable o sin dilaciones indebidas, es decir, procesalmente inexplicables- sufrida como consecuencia del proceso es equivalente a los males sufridos como consecuencia del delito que, es considerada una pena natural, que debe computarse en la pena estatal impuesta por el delito para mantener la proporcionalidad entre la gravedad de la pena (es decir: la pérdida de bienes o derechos) y el mal causado por el autor. Por lo tanto, esa pérdida de derecho debe reducir correspondientemente la gravedad de la pena adecuada a la gravedad de la culpabilidad, porque ya ha operado como un equivalente funcional de la pena respecto de una parte de la gravedad de la culpabilidad ( STS 10.12.2008 ), en el mismo sentido, entre otras ( SSTS 27 de diciembre de 2004 , 12 de mayo de 2005 , 25 de enero , 30 de marzo y 25 de mayo de 2010 ).

Ahora bien, que ello sea así no significa, sin embargo, como precisa la doctrina, que el transcurso del tiempo comporte una extinción, ni siquiera en parte, de la culpabilidad.

La culpabilidad es un elemento del delito que como tal concurre en el momento de cometerse éste y el paso del tiempo comporte una extinción, ni siquiera en parte, de la culpabilidad.

La culpabilidad es un elemento del delito que como tal concurre en el momento de cometerse éste y el paso de tiempo n comporta, por supuesto, el que esta culpabilidad disminuya o se extinga.

En los casos en que esta sala hace referencia a ello, por ejemplo STS 30 de marzo de 2010 , lo que debe entenderse es que la gravedad de la pena debe adecuarse a la gravedad del hecho y en particular a su culpabilidad, y que si la dilación ha comportado la existencia de un mal o privación de derecho, ello debe ser tenido en cuenta para atenuar la pena. Siendo así en relación a la atenuante de dilaciones indebidas, la doctrina de esta Sala, por todas SSTS 875/2007, de 7 de noviembre , 892/2008 de 26 de diciembre , 443/2010 de 19 de mayo , 457/2010 de 25 mayo , siguiendo el criterio interpretativo del TEDH en torno al art. 6 del Convenio para la Protección de Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales que reconoce a toda persona 'el derecho a que la causa sea oída en un plazo razonable', ha señalado los datos que han de tenerse en cuanta para su estimación, que son los siguiente: la complejidad del proceso, los márgenes ordinarios de duración de los procesos de la misma naturaleza en igual periodo temporal, el interés que arriesga quien invoca la dilación indebida, su conducta procesal y la de los órganos jurisdiccionales en relación con los medios disponibles.

Por ello, el derecho fundamental a un proceso sin dilaciones indebidas, que no identificable con el derecho procesal al cumplimiento de los plazos establecidos en las leyes, impone a los órganos jurisdiccionales la obligación de resolver las cuestiones que le sean sometidas, y también ejecutar lo resuelto, en un tiempo razonable. Se trata, por lo tanto, de un concepto indeterminado que requiere para su concreción el examen de las actuaciones procesales, a fin de comprobar en cada caso si efectivamente ha existido un retraso en la tramitación de la causa que no aparezca suficientemente justificado por su complejidad o por otras razones, y que sea imputable al órgano jurisdiccional y no precisamente a quin reclama. En participar valorarse la complejidad de la causa, el comportamiento del interesado y la actuación de las autoridades competentes ( STEDH de 28 de octubre de 2003, Caso González Doria Durán de Quiroga c. España y STEDH de 28 de octubre de 2003, caso López Solé y Martín de Vargas c. España , y las que en ellas se citan).

Además de lo anterior, se ha exigido en ocasiones que quien denuncia las dilaciones haya procedido a denunciarlas previamente en el momento oportuno, pues la vulneración del derecho, como recordábamos en la STS núm. 1151/2002, de 19 de junio . 'no puede ser apreciada si previamente no se ha dado oportunidad al órgano jurisdiccional de reparar la lesión o evitar que se produzca, ya que esta denuncia previa constituye una colaboración del interesado en la tarea judicial de la eficaz tutelar a la que obliga el art. 24.1 de la Constitución mediante la cual poniendo la parte al órgano jurisdiccional de manifiesto su inactividad, se le da oportunidad y ocasión para remediar la violación que se acusa ( Sentencias del Tribunal Constitucional 73/1992 , 301/1995 , 100/1996 y 237/2001 , entre otras; STS 175/2001, 12 de febrero )'.

Sin embargo, sobre este punto también se ha dicho en ocasiones, por ejemplo STS núm. 1497/2002, de 23 de septiembre ' en esta materia no se deben extremar los aspectos formales. En primer lugar porque en el proceso penal, y sobre todo durante la instrucción, el impulso procesal es un deber procesal del órgano judicial. Y, en segundo lugar, porque el imputado no puede ser obligado sin más a renunciar a la eventual prescripción del delito que se podría operar como consecuencia de dicha inactividad.

Esto marca una diferencia esencial entre el procedimiento penal, en lo que se refiere a la posición del imputado, y otros procesos que responden a diversos principios. El derecho a ser juzgado sin dilaciones indebidas está configurado en el artículo 24 CE sin otras condiciones que las que surgen de su propia naturaleza'. Así pues, la obligación de colaborar con el órgano jurisdiccional, que compete a las partes en orden a la necesidad de respetar las reglas de la buena fe ( artículo 11.1 LOPJ ), y que se concreta en la denuncia oportuna de las dilaciones con el fin de evitar cuanto antes, o en su caso de paliar, la lesión del derecho fundamental, no alcanza al acusado en el proceso penal hasta el extremo de obligarle a poner de manifiesto la posibilidad de que pueda prescribir el delito cuya comisión se le atribuye, negándole en caso contrario los efectos derivados de una administración de la Justicia con retrasos no justificables.

Pero más allá de la falta de unanimidad en la exigencia de esa denuncia previa, si existe acuerdo en que no basta la genérica denuncia al transcurso del tiempo en la tramitación de la causa, sino que se debe concretar los periodos y demoras producidas, y ellos, porque el concepto 'dilación indebida' es un concepto abierto o indeterminado, que requiere, en cada caso, una especifica valoración acerca de si ha existido efectivo retraso (elemento temporal) y junto a la injustificación del retraso y la no atribución del retraso a la conducta del imputado, debe de determinarse que del mismo se ha derivado consecuencias gravosas ya que aquel retraso no tiene que implicar estas de forma inexorable y sin daño no cabe reparación ( SSTS 354/2007, de 3.7 , 890/2007 de 31.10 , entre otras), debiendo acreditarse un especifico perjuicio más allá del inherente al propio retraso.

Como dice la STS de 1 de julio de 2009 , debe constatarse una efectiva lesión bien por causa de las circunstancias personales del autor del hecho, bien por reducción del interés social de la condena que haga que la pena a imponer resulte desproporcionada, pues si los hechos concretos perseguidos revisten especial gravedad, se reduce la relevancia del tiempo transcurrido en relación con la necesidad de pena, subsistente en su integridad ( STS 3 febrero de 2009 ).

Asimismo las paralizaciones o retrasos de entidad injustificados en la tramitación de la causa, deben quedar señalados y acreditados en la sentencia cuando el tribunal aprecia la atenuante y la motivación que ofrezca el tribunal debe resultar suficiente ( STS 17 de marzo de 2009 ).

En cuanto a las dilaciones indebidas para su aplicación como muy cualificada esta sala requiere la concurrencia de retrasos de intensidad extraordinarios, casos excepcionales y graves, cuando sea apreciable alguna excepcionalidad o intensidad especial en el retraso en la tramitación de la causa ( SSTS de 3 de marzo y de 17 de marzo de 2009 ) o en casos extraordinarios de dilaciones verdaderamente clamorosas y que se sitúan muy fuera de lo corriente o de los más frecuente. La STS de 31 de marzo de 2009 precisa que para apreciar la atenuante como muy cualifica se necesita un plus que la Sala de instancia debe expresar 'mediante la descripción de una realidad singular y extraordinaria que justifique su también extraordinaria y singular valoración atenuatoria'. Tales circunstancias no se aprecian en el caso que nos ocupa por lo que la pretensión no puede ser aceptada SEPTIMO.- Finalmente, respecto de la pretensión de Diego de que se aprecie la atenuante de drogadicción debe advertirse que, conforme establece el T.S. en sentencias tales como la de 31/5/16 y 9/5/17 , no basta con constatar la mera condición de toxicómano para la apreciación de una circunstancia atenuante, y, lo cierto es, que ninguna prueba se señala relativa a constatar que éste acusado tuviera afectadas sus facultades volitivas o intelectivas al momento del hecho ilícito.

Fallo

Se desestiman los recursos de apelación interpuestos contra la sentencia de 23/5/17 dictada en el Procedimiento Abreviado 343/15 del Juzgado de lo Penal nº4, confirmando íntegramente su contenido.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia con testimonio de esta Sentencia para su ejecución.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará testimonio literal a los autos y se notificará a las partes con la prevención de no ser firme por caber frente a ella recurso de casación que se podrá anunciar por escrito, y por ante esta Sala, para ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo dentro de los CINCO DÍAS siguientes a su notificación, definitivamente juzgando lo pronunciamos mandamos y firmamos.