Sentencia Penal Nº 267/2017, Audiencia Provincial de Jaen, Sección 2, Rec 896/2017 de 28 de Noviembre de 2017

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL
Sección Segunda
J A E N
JUZGADO DE LO PENAL
NÚM. 4 DE JAEN
P.A. NÚM. 75/12
ROLLO APELACION PENAL NÚMERO 896/2017
Esta Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Jaén, formada por los Iltmos. Sres. relacionados
al margen, ha pronunciado, en Nombre del Rey, la siguiente
SENTENCIA Número 267
Iltmos. Sres.:
Presidente
D. PIO AGUIRRE ZAMORANO
Magistrados
D. SATURNINO REGIDOR MARTÍNEZ
Dª. MARIA FERNANDA GARCÍA PÉREZ
En la ciudad de Jaén, a Veintiocho de Noviembre de dos mil diecisiete.
Vista, en grado de apelación, por la Sección Segunda de esta Audiencia Provincial la causa seguida
ante el Juzgado de lo Penal núm. 4 de esta capital, por el Procedimiento Abreviado nº 75/2012, por el delito
de robo con fuerza en las cosas procedente del Juzgado de Instrucción nº 4 de Jaén, rollo de apelación nº
896/2017, siendo acusados D. Guillermo , D. Julián y D. Africa , cuyas demás circunstancias constan
en la recurrida.
Siendo parte apelante D. Guillermo representado por la Procuradora Dª. María Cristina León Ovejo y
defendido por la Letrada Dª. María del Carmen Álvaro Hernández y D. Julián representado por la Procuradora
Dª. María Reyes López Cledou y defendido por la Letrada Dª. Yolanda Cabrera López; parte apelada el
MINISTERIO FISCAL y Ponente D. PIO AGUIRRE ZAMORANO.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de lo Penal núm. 4 de Jaén, en el Procedimiento Abreviado nº 75/2012 se dictó, en fecha 06/3/2017, Sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS : ' UNICO.- Se declara probado por la prueba practicada que el día 20 de Octubre de 2011, los acusados Guillermo , Julián y Africa , puestos de común acuerdo y animados de lucro, tras forzar la puerta de entrada del piso sito en la CALLE000 nº NUM000 - NUM001 NUM002 de Jaén, propiedad de Sergio , que se encuentra deshabitado, se apoderaron de 6 sillas y de una puerta corredera tipo fuelle de cocina, siendo posteriormente sorprendidos por agentes del Cuerpo Nacional de Policía cuando procedían a sacar del referido piso un sofá que igualmente pretendían llevarse utilizando para ello una carretilla que les fue intervenida. Igualmente se intervino una barra metálica utilizada para forzar la puerta de entrada. Los objetos sustraídos y los daños causados han sido tasados pericialmente en 3.008,03 euros. '

SEGUNDO .- Así mismo la referida Sentencia pronuncia el siguiente FALLO: ' Que debo CONDENAR Y CONDENO a los acusados: + Guillermo como autor criminalmente responsable de: - un delito de robo con fuerza en las cosas de los arts. 237 , 238.2 y 240 CP , a la pena de 2 años y 1 mes de prisión.

+ Julián como autor criminalmente responsable de: - un delito de robo con fuerza en las cosas de los arts. 237 , 238.2 y 240 CP , a la pena de 1 año de prisión.

+ Africa como autor criminalmente responsable de: - un delito de robo con fuerza en las cosas de los arts. 237 , 238.2 y 240 CP , a la pena de 1 año de prisión.

Inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena.

En concepto de responsabilidad civil , los acusados indemnizarán conjunta y solidariamente a los herederos de Sergio en la cantidad de 3.008,03 euros, más intereses legales.

Con imposición de 1/3 de las costas procesales. '

TERCERO .- Contra la citada Sentencia por las respectivas representaciones de los acusados Guillermo y Julián se formalizó, en tiempo y forma, recurso de apelación, dándose traslado a las demás partes para impugnación o adhesión habiéndose presentado por el Ministerio Fiscal escrito de impugnación.



CUARTO .- Elevados los autos a esta Audiencia, se acordó formar Rollo, turnar de Ponente, y una vez celebrada la deliberación, votación y fallo, que venía señalada para el día 27/11/2017, quedaron examinados para Sentencia.



QUINTO .- Se aceptan como trámites y antecedentes los de la Sentencia recurrida.



SEXTO .- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales.

SE ACEPTAN los Hechos Probados y Fundamentos de Derecho de la sentencia apelada que serán complementados con los siguientes:

Fundamentos

PRIMERO.- Apela la defensa de D. Guillermo y la de D,. Julián alegando error en la apreciación de la prueba al considerar que el inmueble en cuestión había sido 'okupado' antes del año 2011 por Africa , la otra condenada, y es por ello que en todo caso existiría un delito de usurpación pero no de robo. En segundo lugar alega la defensa que, en todo caso, ese delito de robo sería en grado de tentativa, pues fueron sorprendido cuando sacaban los efectos sustraídos del inmueble. Por último, la defensa de D. Guillermo alega que se aplique la atenuante de dilaciones indebidas del art. 21.6 del Código Penal .



SEGUNDO.- Pues bien, como argumenta el Tribunal Constitucional (S. 142/2007 ; 167/2008 entre otras) en relación al examen de la prueba testifical en esta segunda instancia no le es posible al Tribunal ad quem efectuar una revisión de la valoración de las pruebas realizadas por el Tribunal de Primera Instancia, que requieran la vigencia de los principios de inmediación, publicidad y contradicción. Dichas pruebas se circunscriben a las de carácter personal, esto es, a las declaraciones de las partes, testigos y peritos, dado que las mismas exigen la formación del juicio de credibilidad sobre su veracidad o mendacidad. Es la única forma que puede cumplirse con la finalidad del principio de inmediación: solo quien ha presenciado la práctica de los interrogatorios orales puede estar legitimado para la formación de un juicio sobre la credibilidad o mendacidad del interviniente en la prueba. Por tanto hemos de regirnos por esta prohibición de valoración probatoria en la segunda instancia en lo referente al juicio de credibilidad de las pruebas personales fundado en la apreciación de tales signos externos, aunque no a sus inferencias en el juicio de razonabilidad.

Asimismo, es conocida la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo en orden a que el Juzgador de primer grado es el que por su apreciación directa y personal de la actividad probatoria, está en mejores condiciones para obtener una valoración objetiva y crítica del hecho enjuiciado, sin que sea lícito sustituir su criterio por el legítimamente interesado y subjetivo de la parte, sin un serio y claro fundamento. Es más y por lo que se refiere a los medios de prueba personales en los que fundamentalmente se apoya la resolución recurrida, de acuerdo con la Jurisprudencia, y en concreto la STS de 8 de Febrero de 1.999 , la credibilidad de la testifical -en este caso además, declaración de acusados- practicada en el acto del juicio 'está sujeta a la percepción directa del Tribunal que la recibe', ya que a él le corresponde la más directa e inmediata percepción de los testimonios depuestos, incluido el comportamiento mismo de quien los presta, respecto a su firmeza, titubeos, expresión facial, gestos, etcetera ( SSTS 5-6-93 , 18-10-94 y 20-9-00 ) valorándolos conforme a las prescripciones legales y extrayendo conclusiones que conducen a la solución plasmada en la resolución final, siendo él y no este órgano de apelación el que ha podido 'ver con sus propios ojos y oir con sus propios oidos' en la gráfica expresión de la STS de 2-2-89 .

Pues bien, el juzgador tiene en cuenta la declaración del Policía Nacional nº NUM003 , que ratifica el atestado y la declaración del dueño del piso, el yerno de Sergio y otro testigo vecino del inmueble, por lo que se prueba que el piso no estaba ocupado por nadie, y estaba amueblado con la intención de alquilarlo.



TERCERO.- También alega la defensa de los hermanos Guillermo Julián que, en todo caso, el delito de robo sería en grado de tentativa pues fueron sorprendidos cuando sacaban del piso un sofá y una mesa.

Pues bien, según el relato de hechos probados antes de ser sorprendidos por la Policía Nacional ya se habían apoderado de seis sillas y una puerta corredera tipo fuelle, es por ello que se considera consumado pues ésta ( art. 16.1 CP .) en los delitos de robo y hurto no viene condicionada por el agotamiento del fin lucrativo perseguido por el autor y tampoco se exige que el sujeto activo haya dispuesto del dinero o bienes sustraídos.

En los delitos patrimoniales de apoderamiento la consumación se vincula a la idel o potencial capacidad de disposición o realización de cualquier acto de dominio sobre la cosa sustraída ( SSTS 737/1998, de 26-5 ; 441/1999, de 23-3 y 768/2002, de 24 de abril ).

La posibilidad de disponer, aunque sea momentánea, de lo sustraído, consuma el delito de robo (aplicable al hurto).



CUARTO.- Solicita por último la defensa de D. Guillermo que se aplique la atenuante de dilaciones indebidas del art. 21.6 CP , aunque por error se consigna el art. 26.1 CP .

Este precepto dispone: "Son circunstancias atenuantes: 6.ª La dilación extraordinaria e indebida en la tramitación del procedimiento, siempre que no sea atribuible al propio inculpado y que no guarde proporción con la complejidad de la causa." Basa esta petición en que la los hechos se produjeron el día 20 de octubre de 2011 y se dictó auto de apertura de juicio oral el 12 de diciembre de 2011, celebrándose el juicio oral el 6 de marzo de 2017 , es decir mas de cinco años después.

Así las cosas se considera de aplicación esta atenuante pues aunque a lo largo de ese periodo, se intentó repetidas veces la celebración del juicio oral, como pone de manifiesto la sentencia impugnada, ese retraso no solo fue imputable a la citación de los acusados, que no acudieron al juicio señalado para el día 28-6-2016 y en otra ocasión se suspendió al renunciar el acusado Guillermo a su defensa sino que otras veces se suspendió por coincidir el señalamiento con los letrados defensores o por falta de citación de alguno de los acusados, cuestiones que no se le pueden atribuir a los acusados y menos el 'ingente volumen de asuntos que soporta el juzgado' como razona la sentencia impugnada. Es por ello y no siendo compleja la causa que se deberá de aplicar esta atenuante ( STS 175/2011 de 17 de marzo ), pera no como muy cualificada, como solicita el recurrente pues para apreciar la atenuante ordinaria, las dilaciones indebidas, es preciso que estas son extraordinarias ( STS 173/2012 de 12 de Marzo ).

En cuanto a la pena a imponer el art. 66.1.1 del Código Penal dispones que: "1. En la aplicación de la pena, tratándose de delitos dolosos, los jueces o tribunales observarán, según haya o no circunstancias atenuantes o agravantes, las siguientes reglas: 1.ª Cuando concurra sólo una circunstancia atenuante, aplicarán la pena en la mitad inferior de la que fije la ley para el delito".

Es por ello que habiéndose impuesto la pena mínima de 1 año de prisión a D. Inocencio y Dª. Marí Trini no procede efectuar cambio alguno.. En cuanto al recurrente D. Guillermo al ser reincidente es de aplicación el art. 66.1.7 CP .

Este precepto dispone que: "1. En la aplicación de la pena, tratándose de delitos dolosos, los jueces o tribunales observarán, según haya o no circunstancias atenuantes o agravantes, las siguientes reglas: 7.ª Cuando concurran atenuantes y agravantes, las valorarán y compensarán racionalmente para la individualización de la pena. En el caso de persistir un fundamento cualificado de atenuación aplicarán la pena inferior en grado. Si se mantiene un fundamento cualificado de agravación, aplicarán la pena en su mitad superior".

Pues bien, valorando y compensando la atenuante de dilación indebida y la agravante de reincidencia se considera conveniente imponer la pena en su mitad inferior quedando fijada en un año y cuatro meses de prisión.



QUINTO.- Procede declarar de oficio las costas causadas en esta alzada.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la defensa de D. Inocencio y estimar y estimamos en parte el recurso de apelación interpuesto por la defensa de D.

Guillermo en el sentido que es de aplicación la atenuante de dilaciones indebidas en todos los participantes y en consecuencia se revoca en parte la sentencia impugnada en el sentido de condenar a D. Guillermo a la pena de un año y cuatro meses de prisión como autor de un delito de robo con fuerza en las cosas, manteniéndose el resto de los pronunciamiento penales y civiles de la sentencia impugnada.

Devuélvase al Juzgado de lo Penal de su procedencia los autos originales, con testimonio de esta resolución, para su cumplimiento.

Así por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- La anterior Sentencia ha sido leída y publicada por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha durante las horas de audiencia ordinaria; doy fe.