Sentencia Penal Nº 267/2018, Juzgado de lo Penal - Alicante/Alacant, Sección 4, Rec 341/2014 de 19 de Junio de 2018

Encabezamiento

JUZGADO DE LO PENAL Nº 4 DE ALICANTE

Avenida AGUILERA, TELÉFONO: 965935802-03 965280600

NIG: 03093-41-1-2006-0000909

Procedimiento: Procedimiento Abreviado [PAB] 000341/2014

Instructor y Procedimiento: JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCIÓN Nº 1 DE NOVELDA / Procedimiento Abreviado [PAB] - 000085/2013

Contra: Jose Daniel , Severiano y Eulalia

Letrado: ESCRIBANO FERNANDEZ, JOSE MIGUEL

Procurador: PASTOR ABAD, MARIA JESUS

A. Particular: EUROCOLOR ACABADOS METALICOS S.A.

Letrado: LLORENTE MARTIN, RAFAEL

Procurador: PEREZ ANTON, MARIA ASUNCION

SENTENCIA núm. 000267/2018

En Alicante a 19 de junio de 2018

D. José María Bernabéu Vergara, Magistrado-Juez sstto destinado en el Juzgado de lo Penal número Cuatro de Alicante y su provincia, ha pronunciado.

Vistos y examinados los presentes autos de Juicio Oral núm. 341/2014, dimanante de Procedimiento abreviado núm. 85/2013, instruido por el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCIÓN Nº 1 DE NOVELDA, por presunto delito contra el mercado y los consumidores de los artículos 279 y 280 Código Penal , contra Jose Daniel con DNI n.º NUM000 , Severiano con DNI n.º NUM001 y Eulalia con DNI n.º NUM002 , como acusados, representados por Procurador Sra. Pastor Abad y asistidos por Letrado Sr. Escribano Fernández; como acusación particular, EUROCOLOR ACABADOS METALICOS S.A., asistida por Letrado Sr. Rafael Llorente; y con intervención del Ministerio Fiscal representado por Ilmo. Sr. J.C. Carranza; ha dictado la presente sobre la base y estimación de los siguientes

Antecedentes

PRIMERO.-Recibidas en este Juzgado las presentes actuaciones dimanan del procedimiento abreviado del Juzgado Instructor antes mencionado, presentado el escrito de acusación el Ministerio Fiscal y acusación particular, se acordó la apertura de juicio oral y habiéndose cumplido el trámite de defensa. La celebración del correspondiente juicio oral se llevó a cabo en tres sesiones de un día cada una de ellas entre los días 29 a 31 de mayo de 2018, ambos inclusive, practicándose las pruebas solicitadas y. admitidas, en presencia de los acusados y su letrado defensor, parte querellante, así como con intervención del representante del Ministerio Fiscal.

SEGUNDO.- El Ministerio Fiscal, calificó los hechos como constitutivos de un delito del art. 279 CP , alternativamente del art. 280 CP para el acusado Severiano , y en sus conclusiones definitivas modificó en el acto del juicio la 4ª apreciando circunstancia atenuante de dilaciones indebidas del art. 21.6 CP , la 5ª solicitando las penas por el delito del art. 279 CP de 1 año de prisión con accesoria de inhabilitación especial para sufragio pasivo, 8 meses de multa con cuota diaria de 10 euros con responsabilidad para caso de impago del art. 53 CP , y para el caso de aplicación del art. 280 CP las penas de 9 meses de prisión con igual accesoria, y 8 meses de multa con cuota diaria de 10 euros con responsabilidad para caso de impago del art. 53 CP , suprimiendo la 6ª.

La acusación particular elevó a definitivas sus conclusiones, apreciando de igual forma la aplicación prioritaria del art. 279 CP y alternativa del art. 280 CP , solicitando por el primero las penas para cada acusado de 4 años de prisión con accesoria de inhabilitación especial para ejercicio de derecho de sufragio pasivo, y multa de 24 meses con cuota/día de 250 euros diarios; y para el caso de aplicación del segundo precepto, las penas de 3 años de Prisión, accesoria indicada, y multa de 24 meses con la cuota referida, y responsabilidad derivada del art. 53 CP . Reservaba la parte expresamente para el proceso civil lo referido a responsabilidad civil.

Y costas.

TERCERO.-La defensa de los acusados solicitó con carácter principal la libre absolución de sus defendidos con todos los pronunciamientos favorables, por entender que los hechos no revestían carácter penal.

Hechos

ÚNICO.-Se considera probado y así se declara expresamente que los acusados, Jose Daniel , Severiano y Eulalia , como trabajadores de la mercantil Eurocolor Acabados Metálicos S.A., con sede en la Avda. de Elche (Alicante) y dedicada a la aplicación por cuenta ajena o propia de pinturas, lacados, etc. sobre toda clase de productos y artículos metálicos, de aluminio, acero inoxidable u otras materias, tuvieron conocimiento de las técnicas, procesos, métodos de trabajo, clientela y demás datos sobre los perfiles de los integrantes de la misma como las pinturas que requerían, precios que les aplicaban condiciones de pago y demás. Así, Jose Daniel era director comercial y llevaba en la empresa desde 1993, al igual que Severiano , responsable de producción, mientras que Eulalia , responsable de administración, que trabajaba desde 1995.

Jose Daniel y Eulalia cobraban en sus respectivas nóminas 'un plus' o incremento como contrapartida a mantener la exclusividad, y no realizar competencia o concurrencia con su empresa Eurocolor; y ello previa inclusión en su respectivo contrato de trabajo de cláusula comprensiva de tal obligación.

Pese a lo anterior, y siendo todavía trabajadores de Eurocolor, los acusados, de común acuerdo, idearon establecer otra empresa dedicada a la misma actividad, siendo la empresa creada Lacados Alacant S.L., con domicilio en calle Zapateros de Aspe (Alicante), que se constituyó a inicios de abril de 2005 y eje la que, a partir de julio de dicho año, fueron administradores únicos a Severiano y Eulalia , que procedieron a su vez a contratar, como parte del plan, a Jose Daniel . Consta que Jose Daniel solicitó el cese voluntario en Eurocolor en fecha 15 de julio de 2005, con efectos del día 29 de tal mes, que Severiano pidió la baja en Eurocolor el 21 de abril de 2005, y que Eulalia fue cesada en Eurocolor el 28 de abril de 2005, al llegar a la dirección de Eurocolor conocimiento de que la citada estaba implicada en la puesta en funcionamiento de Lacados Alacant S.L.

Para la actividad de Lacados Alacant S.L. los acusados se valieron de múltiples archivos procedentes de Eurocolor, que habían obtenido de las bases informáticas y documentación de la misma con carácter previo a dejar de trabajar en tal empresa, con datos esenciales de al menos un tercio de la clientela, algunos con origen en el año 2000, así como de información relevante relativa al proceso de trabajo o producción, incluyendo las últimas novedades técnicas en el sector.

Consta asimismo que los acusados, como parte del plan preconcebido, lograron captar trabajadores de Eurocolor para que pasaran a trabajar en Lacados Alacant S.L. desde el inicio de la actividad de ésta o en fecha muy próxima, tratándose de personal trabajador muy experto y con gran experiencia en la indicada actividad laboral.

Usando los referidos datos, información y medios los acusados lograron introducirse rápidamente a través de Lacados Alacant, S.L. en el mercado propio de esta materia, arrebatando una importante cuota de clientela a Eurocolor, y ello ofreciendo, con menor coste estructural, condiciones más ventajosas, lo que provocó a Eurocolor una gran disminución de ventas entre 2005 y 2006, a la par que un evidente beneficio económico para Lacados Alacant, S.L.

No es ejercitada en autos por la parte querellante, y es expresamente reservada, la acción de responsabilidad civil derivada de los hechos que dan lugar al presente procedimiento penal. En tal sentido, es objeto de tramitación ante el Juzgado de lo Mercantil n.º 2 de Alicante (P.O 431/2007 ) proceso por competencia desleal instado por Eurcolor frente a Lacados Alacant S.L., hallándose suspendida la tramitación por prejudicialidad penal por medio de Auto de 1/4/2009.

Fundamentos

PRIMERO.-Los hechos declarados probados son legalmente constitutivos de ilícito penal tipificado en el art. 279 CP , resultando ello acreditado con lo actuado en la vista, donde tuvo lugar la práctica de abundante prueba, como declaración de los acusados, testificales, periciales y documental obrante en autos.

Así, dispone el artículo 279 CP , dentro de la sección relativa a los delitos contra el mercado y los consumidores, que 'La difusión, revelación o cesión de un secreto de empresa llevada a cabo por quien tuviere legal o contractualmente obligación de guardar reserva, se castigará con la pena de prisión de dos a cuatro años y multa de doce a veinticuatro meses.

Si el secreto se utilizara en provecho propio, las penas se impondrán en su mitad inferior.

Por su parte el artículo 280 CP prevé que 'el que, con conocimiento de su origen ilícito y sin haber tomado parte en su descubrimiento, realizare alguna de las conductas descritas en los dos artículos anteriores, será castigado con la pena de prisión de uno a tres años y multa de doce a veinticuatro meses.

En el caso de autos, como se ha anticipado, consta confirmada la realización por los acusados de la conducta típica descrita en el art. 279 CP y, de modo básico, consistente en crear y poner en funcionamiento una empresa (Lacados Alacant, S.L.) haciendo uso de los conocimientos, red de clientes, y técnicas de producción de la empresa en la que prestaban servicios como trabajadores (Eurocolor); y ello, en un momento inicial (4/2005) en el que no habían abandonado definitivamente la empresa de origen, con el propósito directo de obtener beneficio propio derivado de la actividad de la nueva empresa creada, dedicado al mismo sector industrial del lacado-pintado de aluminio, con el consiguiente perjuicio ocasionado a la empresa de origen.

Con carácter previo al análisis detallado de los datos obtenidos con la prueba practicada, y como punto de partida del ilícito penal descrito, debe ser determinado el modo en que los acusados tenían, en su caso, 'legal o contractualmente obligación de guardar reserva', o deber de confidencialidad y no concurrencia, respecto a los secretos o información confidencial correspondiente a la empresa en la que trabajaban, Eurocolor.

En tal sentido, consta en autos respecto al acusado Jose Daniel , al folio 29 y ss.) contrato-anexo suscrito en fecha 1/1/2001 entre la representación legal de Industrias Monteserra S.A., antecedente de Eurocolor Acabados Metálicos S.A., donde de modo expreso se incluye en la Cláusula II que 'D. Jose Daniel asume en este acto un compromiso de no competencia, confianza y confidencialidad, y considera tales unas de las principales prestaciones de su relación laboral (...) obligándose asimismo a guardar secreto de cuantas cuestiones conozca en el desempeño de sus funciones, no utilizando estas informaciones en beneficio propio ni de terceros. Como compensación económica, la empresa le abonará una cantidad en concepto de Complemento de dedicación exclusiva, conforme se detalle en cláusula sexta del presente anexo'. De manera consecuente a dicho pacto, consta recibo de nómina del citado acusado, folio 36, donde se añade como concepto retributivo, por importe de 858,59 euros mensuales en tal momento (nómina de abril de 2005), la 'No concurrencia'. Tales documentos fueron mostrados al acusado en el acto de juicio, reconociendo éste su firma, y contenido expuesto.

Por su parte, la acusada Eulalia , de igual forma y en términos idénticos, como se observa a los documentos obrantes a f. 43 y 48, suscribió mismo anexo contractual, en este caso en fecha 1/3/2003, ya con la mercantil Eurocolor Acabados Metálicos, S.A., apareciendo en su nómica 2005 un complemento por no concurrencia de 122,27 euros; indicándose en el contrato laboral, así como en el suscrito por el anterior acusado citado, el importe detallado en cómputo anual de lo recibido en virtud de 'no concurrencia'.

Respecto al acusado Severiano , respecto al que el Ministerio Fiscal interesó alternativamente para el caso de que no se apreciara confirmada su obligación legal o contractual de guardar reserva, fuere aplicado el tipo penal del art. 280 CP , que no precisa·de dicha circunstancia, este juzgador aprecia del mismo modo la procedente aplicación del art. 279 CP ., y ello en atención a que amén de que, como posteriormente se desarrollará, su participación en los hechos se determina esencial, en la normativa general reguladora de los deberes de los trabajadores, contenida en el Estatuto de los Trabajadores (RDLeg. 2/2015 - art. 5-), se establecen como deberes básicos, entre otros, cumplir las órdenes e instrucciones que le dirigiera el empresario en el ejercicio regular de sus facultades directivas, no concurrir con la actividad de la empresa, en los términos fijados en esta ley o contribuir a la mejora de la productividad de ésta, todo ello bajo cumplimiento de las reglas mínimas de la buena fe.

En el proceso se ha acreditado que el acusado Severiano prestaba funciones en Eurocolor ininterrumpidamente desde 1993, como él mismo indicó, habiendo evolucionado de modo paulatino hacia puestos de mayor responsabilidad, constando al documento obrante al f. 37 como 'encargado de mantenimiento', pero habiendo manifestado el acusado que el director de Eurocolor, D. Octavio , confirmado tal extremo por este testigo en su declaración, 'le mandó a una planta del grupo para supervisar las labores de mantenimiento a fin de determinar si procedía hacer inversiones', lo que denota cierto peso y responsabilidad por su parteen el devenir futuro de la empresa. Ello coordina, a su vez, con lo manifestado por en el escrito de querella y referido por testigo Octavio , respecto a que el acusado Severiano viajó a Valladolid en fecha abril de 2005 para una reunión de empresa del grupo Alibérico, donde se inserta la mercantil Eurocolor, donde obtuvo conocimiento de las últimas técnicas y novedades en el sector del lacado de aluminio.

El trascendente conocimiento del sector empresarial referido por parte del acusado Severiano se pone asimismo de manifiesto por ser él quien personaliza ab initio, de modo material, la creación de la empresa lacados Alacant S.L., la cual comienza su actividad en fecha 5/4/2005, como se desprende de la Certificación del Registro Mercantil aportada (F. 64, 244), y sosteniendo el acusado en fase de instrucción (f. 939) que antes de finalizar su relación con Eurocolor, hecho éste datado por el propio acusado sobre abril de 2005, contactó con el principal cliente de esta mercantil Disistran, a fin de obtener financiación para la creación de nueva empresa. Confirma en el plenario el acusado que recibió para ello 130.000 euros de Disistran, 30.000 euros del acusado Jose Daniel y 30.000 euros iniciales de la acusada Eulalia , aglutinando de tal forma el acusado Severiano el capital necesario para materializar la creación de la nueva empresa. Resulta, pues, confirmado a la. luz de los datos aportados que respecto al acusado era predicable una obligación al menos tácita de guardar reserva, y ello respecto a la información sensible o secreta de la empresa para la que trabajaba, acorde a la buena fe laboral, en especial exigible a los trabajadores, como el acusado, altamente cualificados, a fin de no perjudicar los intereses y productividad de la empresa, de conformidad al art. 5 del Estatuto de los Trabajadores .

De lo expuesto, cabe finalizar que los acusados debían, en mérito a la buena fe laboral, en consonancia a lo relevante de su posición laboral en Eurocolor, normativa vigente, y vínculos contractuales suscritos, guardar secreto de sus conocimientos, no. proporcionar información reservada en cualesquiera formatos de la empresa, y no concurrir a través de otra mercantil (Lacados Alacant S.L.) en el sector del mercado que compartían con Eurocolor, siendo especialmente relevante que tal infracción acaeció y tuvo su punto de partida en un momento previo o concomitante a la ruptura de su relación con Eurocolor, todo ello en provecho económico propio y perjuicio directo de aquélla.

SEGUNDO.- La conducta de los tres acusados viene marcada por el profundo conocimiento que cada uno de ellos tenía en el respectivo sector de la empresa Eurocolor, así consta que Jose Daniel desempeñaba funciones de director comercial, como se observa al documento f. 32, desde 1993 hasta julio de 2005, con funciones tan importantes y de tanta trascendencia como 'fijar los precios', como fue afirmado en el acto de juicio por la testigo de la defensa Salvadora quien fuera gerente de Eurocolor hasta 2000 y posteriormente administrativa. Fue en julio de 2005 cuando el acusado de modo voluntario, y como parte del plan urdido con los coacusados, solicitó la baja voluntaria en Eurocolor aun cuando ya se hallaba de facto inserto en la gestión de Lacados Alacant.

El acusado Jose Daniel , de acuerdo a sus esenciales funciones prestadas para Eurocolor, entre otros aspectos, tenía pleno acceso a lista de clientes o características comerciales de los mismos. Expresaba el acusado en el plenario que no se llevó dato alguno de Eurocolor, 'que no le hacía falta, pues los conocía'. Que aportó a Lacados Alacant su cartera de clientes.

Por su parte Severiano , como se ha indicado, ocupaba posición preeminente en las tareas de mantenimiento y producción de la empresa, mientras que la acusada Eulalia realizaba funciones como responsable del área de administración, pues la misma, iniciando su carrera en la empresa como auxiliar administrativo en 1994, fue en fecha 4/6/2002, como se aprecia a f. 54 SS., nombrada apoderada para la actividad diaria de la empresa, teniendo, entre otros aspectos, como ella misma indicó en el plenario, acceso a la contabilidad de Eurocolor o bases de datos con listado de clientes.

Sentado lo anterior, la información de Eurocolor que los acusados poseían y traspasada en orden a la constitución de Lacados Alacant cabe identificarla como verdadero 'secreto de empresa', pues la supervivencia de la empresa, productividad o viabilidad económica de la misma depende en gran medida de su conservación y no extensión a agentes ajenos en el sector empresarial.

Así, a nivel conceptual, con la depuración jurisprudencial pertinente, la Sentencia de la Secc. 1ª de la Audiencia Provincial de Badajoz de fecha 1 de febrero de 2016 , recogiendo los términos de la Sentencia del Tribunal Supremo de 12 de mayo de 2008 refiere que 'No define el CP qué debemos entender por tal, seguramente por tratarse de un concepto lábil, dinámico, no constreñible en un 'numerus clausus'. Por ello, habremos de ir a una concepción funcional-práctica, debiendo considerar secretos de empresa los propios de la actividad empresarial, que de ser conocido contra la voluntad de la empresa, pueden afectar a su capacidad competitiva.

Así serán notas características: - la confidencialidad (pues se quiere mantener bajo reserva), - la exclusividad (en cuanto propio de una empresa), - el valor económico (ventaja o rentabilidad económica), - licitud (la actividad ha de ser legal para su protección).

Su fundamento se encuentra en la lealtad que deben guardar quienes conozcan el secreto, por su relación legal o contractual con la empresa, ya que el bien específicamente tutelado consistirá en la competencia leal entre las empresas. Y su contenido suele entenderse integrado, por los secretos de naturaleza técnico industrial (objeto o giro de empresa); los de orden comercial (como clientela, o marketing) y organizativos (como las cuestiones laborales, de funcionamiento y planes de la empresa).

Su materialización puede producirse en todo género de soporte, tanto papel como electrónico, y tanto en original como copia, y aún por comunicación verbal. Y cabe incluir tanto cifras, como listados, partidas contables, organigramas, planos, memorándums internos, etc.'.

En el mismo sentido, expresa la Sentencia de la Secc. 1ª de la Audiencia Provincial de Alicante de fecha 19 de diciembre de 1998 que 'Resulta evidente el valor económico de hoy en día resulta, la información, a la que debe atribuirse singular importancia en el mundo empresarial.

Constituyen datos reservados la lista de proveedores, los precios de adquisición de productos, en la que pueden haber mediado negociaciones de oportunidad, márgenes de ganancias variables de unos productos a otros, franja horaria en la que se venden más productos, o unos u otros, etc. Todos estas datos, fueron extraídos de la empresa, con el riesgo que ello supone, pero no se ha probado que se transmitieran a la otra competidora. Lo que si le fue transmitido fueron los datos cognoscibles, que aunque no se repute un secreto, implica el ahorro de un inmenso trabajo, de captación y contraste de técnicas y criterios de ventas (sobre todo precios), que hicieron, que de inmediato comenzase a funcionar el negocio con el consiguiente perjuicio para la empresa propietaria, que los había pacientemente elaborado'.

Derivado de la posición laboral que ocupaban los acusados y conocimiento de datos de empresa implícito a ello, ha quedado confirmado en autos la transferencia y utilización por los acusados en beneficio propio de lo que se puede denominar Fondo de Comercio de Eurocolor (base de datos con inclusión de técnicas de producción y lacado del aluminio en condiciones más eficaces y rentables, listado de clientes con datos específicos y personalizados de cada uno de ellos como tipo de productos adquiridos, condiciones de pago, márgenes de beneficio o precios de venta aplicables), culminando así con la creación de empresa paralela Lacados Alacant S.L. en abril de 2005, un plan articulado y preconcebido a tal fin. Tan relevante información utilizada se configura como un acervo de conocimiento especialmente sensible y reservado de la empresa que afecta de modo esencial a su competitividad en el mercado, pues de ser conocida y utilizada por terceros puede comprometer seriamente la existencia de la mercantil; basta con plantearse el caso, evidentemente sencillo, de mejorar desde un comienzo las condiciones de venta a un cliente potencial con el ofrecimiento por parte de Lacados Alacant de precio o condiciones de pago mejores a las que Eurocolor mantenía con tal cliente, siendo más que previsible que el cliente, valorado tal beneficio que el cambio le reportaría, aceptaría la propuesta.

La conclusión descrita se alcanza, ello es la efectiva transmisión y utilización por los acusados de datos secretos o de conocimiento restringido perteneciente a Eurocolor, sin perjuicio del análisis posterior en la presente de la repercusión económica y de la localización de documentos procedentes de Eurocolor en soporte informático de Lacados Alacant, se evidencia en una primera fase con el análisis de los motivos y fechas de cese de relación laboral con Eurocolor por parte de los acusados y el Inicio o creación por su parte de la empresa Lacados Alacant, así como por el traspaso a instancia de los acusados de trabajadores que pasaron de Eurocolor a Lacados Alacant en el periodo coincidente con época pre y post estival de 2005.

Así, Lacados Alacant fue creada en fecha 5/4/2005 (f. 64, 244), momento incluso previo o coincidente con la baja voluntaria de Severiano en Eurocolor, y despido de Eulalia en la misma empresa, siendo la carta de despido de fecha 28/4/2005 (f. 51). Sobre el motivo del despido de la acusada, ésta en el plenario manifestó que creía le dijeron que era 'por mentir y robar, que sospechaban que estaba en contacto con Severiano ' para la constitución de otra empresa paralela.

Consta en la información registral, f. 62, que los acusados Severiano y Eulalia pasaron a ostentar la condición de administradores solidarios de la mercantil Lacados Alacant S.L. desde fecha julio de 2005, con ampliación de capital y manifestando en tal sentido la acusada Eulalia que en tal fecha aportó a la empresa por su parte 176.000 euros.

La connivencia y acuerdo de los acusados para la constitución de la referida empresa Lacados Alacant S.L., amén de evidenciada por las aportaciones dinerarias a tal fin que los citados confesaron haber realizado, se confirma con los datos extraídos del informe de detectives privados que la querellante Eurocolor encargó a Alicante Detectives Privados y que por documental se une a autos a los folios 155 y ss. -tres informes-, siendo, a su vez, ratificado y explicado en el plenario por parte de su autor y testigo en la causa Jacinta .

Dicho informe parte del encargo realizado en fecha 1/6/2005 a fin de realizar seguimientos y controles respecto a empresa creada bajo la denominación Lacados Alacant y cuya sede se ubica en nave industrial del Polígono Tres Hermanas calle Zapateros nº 18 de Aspe (Alicante). En el informe de detective emitido, con amplio reportaje fotográfico, se evidencia la interacción de los tres acusados en el seno empresarial descrito. Explicaba la testigo detective que a su parecer y de los datos recabados la nave estaba parcialmente montada, introduciéndose y saliendo continuamente camiones. Refería la testigo que el acusado Jose Daniel explicaba a los otros dos acusado, en una conversación escuchada en establecimiento bar-cafetería, 'tengo que ir a Eurocolor y pedir la baja voluntaria', véanse por ejemplo fotografías obrantes a f. 225 y 226 donde se 'aprecia la situación conjunta de los acusados y posibilidad de escucha por parte del detective actuante.

Explicaba la testigo detective que en una entrada realizada a la nave sede de Lacados Alacant pudo observar como la acusada Eulalia portaba consigo cartas de baja laboral en la mano, lo que coordina con lo afirmado por el testigo Rafael respecto a que fue la acusada Eulalia la que le redactó la carta solicitando baja voluntaria para dejar Eurocolor y pasar a formar parte de Lacados Alacant, en el mismo sentido declaró el testigo Valentín .

Como parte del plan de actuación ideado por los acusados, al objeto de dotar a Lacados Alacant de una sólida y eficaz estructura, se plasmó en la época inicial indicada un trasvase de trabajadores desde Eurocolor con destino a la nueva empresa Lacados Alacant. Así, en tal sentido, declararon en el acto de juicio cuatro trabajadores que reconocieron y explicaron las circunstancias del cambio laboral.

Jose Pablo confirmó que cambió de empresa, pasando de Eurocolor a Lacados Alacant, que dejó de trabajar en la primera porque le despidieron por falta de confianza en él. Que su jefe en Eurocolor D. Octavio , explicó en una reunión con los trabajadores que 'unos traidores se han marchado, y que iban a montar una empresa en la competencia'. Que su marcha de Eurocolor fue antes de verano de 2005, que Severiano le dijo que iba a montar una empresa, que cuando llegó a Lacados Alacant habían allí trabajando varios trabajadores que antes estaban en Eurocolor.

El testigo Marco Antonio informó que cesó voluntariamente en Eurocolor en junio de 2005, que le amenazaron por estar implicado en trama de creación de la nueva empresa, que no denunció por tales amenazas. Que llegó a Lacados Alacant tras un encuentro casual con Severiano .

El testigo Valentín , refirió que los acusados son sus jefes actuales en Lacados Alacant, que antes los tres acusados estaban en Eurocolor. Que cesó en Eurocolor por baja voluntaria. Que la acusada Eulalia le redactó la carta de baja voluntaria para presentarla en Eurocolor y poder pasar a Lacados Alacant. Que en ésta había trabajadores de Eurocolor.

El testigo Rafael , que cesó en Eurocolor por baja voluntaria, que fue a través de familiar que no identifica como se enteró de la posibilidad de trabajar en Lacados Alacant, que pasó más o menos un mes entre cambio de empresa, que la carta de baja voluntaria para presentar en Eurocolor se la redactó acusada Eulalia .

Amén de lo anterior, consta entre Lacados Alacant y Eurocolor cierta identidad de clientes, siendo especialmente llamativo para este juzgador que el cliente inicial de Lacados Alacant fuera la mercantil Disistran, quien a su vez, como se puso de manifiesto en el acto de juicio entre otras por la declaración del testigo de la defensa Salvadora gerente de Eurocolor hasta 2000, era 'el mejor' cliente de Eurocolor, y que una vez que comienza su actividad Lacados Alacant el citado cliente abandone su relación comercial hasta el momento con Eurocolor. Sin perjuicio de que en el proceso no sea posible en los términos planteados el análisis de la conducta materializada por la mercantil Disistran, no pasa desapercibida la íntima conexión entre Disistran y Lacados Alacant, pues amén de romper la primera sus relaciones con Eurocolor en fecha próxima a 4/2005 y convertirse en cliente de Lacados Alacant, dicha mercantil financió con 130.000 euros al menos la constitución y creación de Lacados Alacant, tal y como se pone de manifiesto con las declaraciones de los acusados, y así lo ratifica el testigo Evaristo , representante legal en su momento de Disistran. Manifestaba dicho testigo que en 2005 Octavio -dueño de Eurocolor- le echó, que buscaron una nave en Aspe y que luego allí se instaló Lacados Alacant, alquilándole la nave inicialmente el acusado Severiano . Ampliaba o anterior el testigo manifestando que 'le dio a cuenta' al acusado 180.000 euros para que comenzara la nueva empresa, que 'él siguió a Jose Daniel '.

Que Disistran y Eurocolor han tenido un procedimiento judicial con demandas cruzadas.

De lo expuesto se puede determinar, con cierta evidencia, que la nueva empresa Lacados Alacant fue articulada a partir de la ruptura de relaciones entre Eurocolor y un importante cliente de ésta, Disistran, quien, junto a los acusados aportó la financiación necesaria para sil constitución e inicio de actividad, acaecido ello en época en la que los acusados no habían finalizado o estaban en proceso de cese con Eurocolor, aprovechando para la nueva mercantil creada, y con notorio beneficio propio pues eran sus gestores, los datos y conocimientos obtenidos de la empresa de la que procedían.

TERCERO.- Sentado lo anterior y avanzando en el análisis de los hechos, es especialmente relevante a fin de alcanzar la convicción judicial necesaria en orden al dictado de la resolución el resultado de los informes periciales informáticos obrantes en autos y que confirman, como acto seguido se razonará, la utilización por parte de los acusados de documentos, bases de datos o listados de clientes procedentes de Eurocolor con la finalidad de ser insertados y utilizados en la actividad de Lacados Alacant, y así obtener un notable beneficio derivado del aumento del grado de competitividad en el mercado de ésta última en detrimento de la primera.

Sobre tal particular, confirmado con la prueba practicada que los tres acusados, con amplios conocimientos en la materia y con gran experiencia, cada uno en un departamento de la empresa, de modo conjunto planearon previamente su salida de Eurocolor la creación de una empresa paralela en el sector del lacado de aluminio y materializaron dicho proyecto entre el mes de abril y verano de 2005, en autos obran tres informes periciales informáticos dirigidos a constatar, o descartar en su caso, si en los equipos informáticos utilizados por los acusados se ubicaban datos o documentos en cualquier formato que procediera de la empresa Eurocolor, valorándose posteriormente si, en su caco tal contenido era susceptible de ser calificado como información sensible para la empresa de procedencia, secreta o podría afectar a su competitividad en el mercado.

Dicha prueba pericial tiene como precedente asimismo la entrada y registro que como actuación de instrucción se llevó a cabo en fecha 20/3/2007 en la sede de Lacados Alacant S.L. en Aspe (f. 343 y ss.), manifestando en el acto de juicio los agentes de Guardia Civil NUM003 y NUM004 , los cuales ratificando su participación en la diligencia, indicaron que durante al menos una hora por parte de perito autorizado por el juzgado se analizaron los ordenadores allí existentes, extrayéndose información.

En el acto de juicio declaró en primer lugar el perito informático Nicanor , el cual cómo ingeniero informático de la empresa Abast Systems, ratificando su informe obrante al Tomo II f. 353 y ss, manifestó que su labor consistió en comparar la información existente en los ordenadores de Eurocolor y la información localizada en ordenadores de Lacados Alacant, habiendo acudido el perito con la comisión judicial en la indicada fecha marzo 2007. Expresaba el perito que en lo referente a 'listado de clientes' se hallaron alrededor de 500 referencias coincidencias, ocupándose en ordenadores de Lacados Alacant gran número de archivos coincidentes con los de Eurocolor, a salvo el logotipo, tales como, dentro de fichas de clientes, precios aplicables, datos técnicos o cuentas bancarias de éstos. Indicaba el perito que la información técnica relativa a clientes comunes era coincidente, desconociendo si ello es información reservada. De forma llamativa explicaba el perito que el POA o plan operativo anual de Eurocolor fue encontrado en archivos rastreados de Lacados Alacant, y que incluso aparecieron archivos en Lacados Alacant anteriores a 2005, es decir, de fecha anterior a su creación.

A modo de detalle ilustraba el perito añadiendo que, a su criterio, el grado de personalización y .desarrollo del software prácticamente idéntico al de Eurocolor, que las personalizaciones añadidas (págs. 44 y 45 de su informe) al software base en Lacados Alacant eran muy similares, concretamente 15 de 18. Que no podía aseverar con rotundidad que los datos se han copiado de un software a otro, pero que a él le parecía, por las coincidencias de había sido volcada en el software de Lacados Alacant.

El perito informático aportado por la defensa Silvio , indicó que su formación se circunscribía a haber cursado un módulo FP de informática, formación académica escasa para la pericia encargada, motivo por el cual entiendo que su dictamen y explicaciones ofrecidas gozan de una menor relevancia probatoria respecto, especialmente, a la pericial judicial informática que a continuación se referirá. Amén de ello se aprecia en el perito de la defensa, como aspecto que disminuiría la rigurosidad y objetividad del dictamen, que tendría cierto conflicto de interés con la mercantil Eurocolor, pues, como el propio perito reconoció en juicio, trabajó para Eurocolor en época pasada habiendo sido objeto de despido.

Por último y de modo más relevante al respecto, por parte del perito judicialmente designado, Jose Enrique , ingeniero superior informático, quien expuso de inicio y de manera extensa su grado de formación académica, netamente superior a la del resto de peritos actuantes, se determinó, una vez analizada la información obrante en los discos duros Pc extraídos y habiendo tenido acceso a los dos informes periciales de parte precedentes, que al menos un tercio de los clientes de Lacados Alacant eran coincidentes con los que tenía Eurocolor, y que la coincidencia de los documentos utilizados por ambas empresas se apreciaba de forma llamativa, por ejemplo en pág. 20 de su informe, en un fax de Lacados Alacant donde a pie de página de modo oculto se encontraba el membrete de Eurocolor. Otro dato coincidente y llamativo era que en el apartado fichero correspondiente a 'Clientes Madrid' se ubicaban como clientes potenciales de Lacados Alacant, es decir personas que en el futuro podrían convertirse en clientes de la empresa, el mismo conjunto de clientes que Eurocolor tenía en el mismo archivo.

Sostenía el perito judicial que el software de gestión proporcionado por empresa Logic es standard, lo cual fue confirmado por el testigo Ángel Daniel , quien fuera legal representante de Logic Control, empresa titular del programa informático software de gestión, quien declaró que su cliente era Eurocolor y utilizaba su programa, que conocía que a través de delegación de Madrid de su empresa Lacados Alacat adquirió luego el mismo programa standard, no ofreciendo datos el testigo acerca de la personalización o desarrollo de los programas de gestión de ambas empresas pues manifestaba desconocerlos.

Proseguía explicando el perito judicial en el acto de juicio que la personalización de la versión desarrollada por Eurocolor aparecía parametralizada en el que se localiza en Lacados Alacant, que esa parametrización o identidad no podría proceder o haber sido proporcionada por la empresa productora del software (Logic Control). Aseveraba el perito que en su opinión Lacados Alacant habría utilizado documentos de Eurocolor para parametrizar su software, siendo dicho software de una empresa del sector del año 2000. Ello lleva a pensar de modo lógico a este juzgador que efectivamente sí fueron usados en Lacados Alacant datos, documentos y archivos para el desarrollo del software de gestión Logic pertenecientes a Eurocolor, pues en tal fecha ésta o su antecesora Industrias Monteserra S.A. ya existía, mientras que Lacado Alacant data de época muy posterior; coordinando todo ello con los conocimientos de los acusados en la materia, su experiencia en el sector, su facilidad para acceso a las bases de datos de Eurocolor y la gestión posterior materializada sobre la nueva empresa creada Lacados Alacant.

El resto de testigos aportados por la defensa, a excepción de lo trascendente de lo manifestado por la citada Salvadora , no aportaron datos relevantes, pues se centraron en confirmar que se trataban de representantes legales de empresas clientes de Lacados Alacant, informando de sus relaciones con ésta en cualquier caso ajenas a Eurocolor o a los conocimientos y datos secretos cuya transmisión por los acusados en autos se pretende confirmar o descartar.

Asimismo, aun cuando no es requisito típico del art. 279 CP . el ocasionar perjuicio económico a la empresa de procedencia o titular de la información, en este caso Eurocolor, no es menos cierto que dicho dato, amén de ser notoriamente útil para la cuantificación d ella responsabilidad civil derivada del ilícito penal, es indicativo y puede servir a los fines de acreditar la .eficacia del uso en provecho propio de la información empresarial reservada. Sobre el particular, se han practicado en el proceso tres pruebas periciales; en primer lugar, consta informe pericial· económico emitido, a instancia de la querellante, por perito Cecilio (f. 2648, t. VIII), auditor de cuentas, quien ratificó en el plenario su informe, y quien dictaminó que era evidente la disminución de facturación de Eurocolor entre 2005 y 2007, apreciándose como los clientes que desaparecían en Eurocolor pasaban a facturar para Lacados Alacant, con el consiguiente aumento en el beneficio de ésta y perjuicio en la anterior, apreciado ello en el modelo 347 AEAT unido a autos.

A su vez, por la defensa de los acusados se interesó la pericial de Hugo , perito que no hizo acto de presencia en el acto de juicio interesando la parte se diera lectura por vía del art. 730 LECrim . a las conclusiones del informe pericial económico emitido (f. 3255 a 3257), lo cual se verificó, y dándose por reproducido su contenido.

Por último, el perito judicial designado Paulino (f. 100, 111 T. XIII), economista de profesión, calificó como información verdaderamente secreta y cuyo conocimiento no debe ser obtenido por terceros las bases de datos, listado de clientes y demás datos confidenciales de Eurocolor, toda vez que. era altamente perjudicial, en caso de confirmarse la transmisión o uso, para su competitividad en el mercado.

Concluía el perito judicial que era evidente la competencia desleal llevada a cabo por Lacados Alacant frente a Eurocolor.

A modo de conclusión en la presente resolución, y sin ser reiterativos, aprecia este juzgador que de acuerdo al sentido de la prueba practicada en el proceso con el acto de juicio como punto culminante y decisivo, valorada la prueba en conciencia de acuerdo al art. 741 LECrim ., es alcanzada convicción en orden a entender acreditada la comisión por parte de los tres acusados del delito contra el mercado y los consumidores del art. 279 CP .

Así, el material probatorio ha sido más que suficiente para obtener dicho convencimiento, y confirma que los acusados de mutuo acuerdo materializaron el incumplimiento de su obligación esencial de guardar secreto, no revelar y no utilizar la información confidencial de Eurocolor; y ello a fin de crear, en provecho propio, una empresa -Lacados Alacant S.L.-, ideando y poniendo en marcha la misma con carácter previo a finalizar de modo definitivo la relación laboral con la empresa precedente, asegurando así el éxito y prosperidad de la nueva mercantil utilizando y usando para ello toda la información reservada de Eurocolor de la que disponían. Todo ello, se insiste, en beneficio directo de los acusados y perjuicio consecuente de la empresa para la que habían prestado servicios.

CUARTO.- Del delito contra el mercado y los consumidores del art. 279 CP son criminalmente responsables en concepto de autor los acusados, Jose Daniel , Severiano y Eulalia por su participación material y voluntaria en su ejecución, conforme a lo dispuesto en los artículos 27 y 28 del Código Penal , autoría que queda probada por lo manifestado en el fundamento de derecho anterior.

QUINTO.- En lo relativo a circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, se aprecia concurrente la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas, en grado de muy cualificada de conformidad al art. 21.6º CP reformado por Ley Orgánica 5/2010, de 22 de junio, y circunstancias apreciadas en la tramitación, especialmente la fecha de ocurrencia de los hechos (2005), aun cuando la instrucción de la causa haya sido compleja, constando la remisión de autos por el instructor al órgano para enjuiciamiento en fecha agosto de 2014.

SEXTO.- En relación con la penas a imponer a los acusados, Jose Daniel , Severiano y Eulalia , apreciándose respecto a los mismos idéntica cuota de responsabilidad en la comisión de los hechos, gravedad y trascendencia de los mismos, así como fin perseguido, por aplicación de lo dispuesto en el artículo 279 CP , y atenuante apreciada, de acuerdo a art. 66 CP ., se considera ajustado a derecho la imposición para cada uno de ellos laño de Prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. Y 6 meses de Multa con cuota diaria de 20 euros/día, siendo tal cuota adecuada en atención a límites legales vigentes ( art. 50.4 CP ), datos puestos de manifiesto en el proceso y notoria capacidad económica de los implicados; apreciándose excesiva y desproporcionada, sin justificación objetiva suficiente, la cuota interesada por la acusación particular.

El impago de la multa dará lugar a una responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas no satisfechas, de acuerdo a lo previsto en el art. 53 CP .

SÉPTIMO.- La ejecución de un hecho descrito por la Ley como delito o falta obliga a reparar, en los términos previstos en las Leyes, los daños y perjuicios causados, según reza el Art. 109 del Código Penal , estableciéndose en los artículos siguientes el alcance de dicha responsabilidad, reiterándose en el Art. 116 que todo civilmente si del hecho se derivaren daños o perjuicios.

En el presente supuesto, efectuada por el perjudicado expresa reserva de acciones civiles por los hechos derivados del presente, no procede realizar pronunciamiento alguno en tal concepto.

OCTAVO.- Procede la imposición de costas a los acusados condenados, incluidas las de la acusación particular, por mandato del artículo 123 del Código Penal y 240 de la L.E.Criminal .

Vistos los hechos relatados que declaro expresamente probados, los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

QUE DEBO CONDENAR y CONDENO A Jose Daniel , con DNI n.º NUM000 , Severiano con DNI n.º NUM001 y Eulalia con DNI n.º NUM002 como criminalmente responsables en concepto de autor de un delito contra el mercado y los consumidores del art. 279 CP , con la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas del art. 21.6º CP en grado de muy cualificada, imponiendo a cada uno de ellos las penas de 1 año de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y 6 meses de Multa con cuota diaria de 20 euros/día, con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de acuerdo al art. 53 C.P .

No se efectúa pronunciamiento sobre responsabilidad civil, de acuerdo a lo indicado en Fundamento Jurídico 7° de la presente.

Y costas.

Notifíquese esta Sentencia a las partes personadas haciendo constar expresamente que contra la misma pueden interponer recurso de apelación en el plazo de diez días, a contar desde la última notificación.

Así por ésta mi sentencia de la que se deducirá testimonio para su unión a los autos de los que dimana, la pronunció, mando y firmó.

E/.

Publicación.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado-Juez que la dictó, estando celebrando audiencia pública, en el mismo día de su fecha, doy fe.