Sentencia Penal Nº 267/2019, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 2, Rec 431/2019 de 10 de Julio de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN SEGUNDA

ALICANTE

TELEFONOS.- 965.169.818- 19-20

FAX.-965.169.822

NIG: 03014-43-2-2018-0006586

Procedimiento:Apelación juicio sobre delitos leves Nº 000431/2019- APELACIONES - J -

Dimana del JUICIO SOBRE DELITOS LEVES Nº 000723/2018

Del JUZGADO DE INSTRUCCIÓN Nº 4 DE ALICANTE

Apelante: Felicisimo

Letrado: JUAN MANUEL OBREGON BELTRAN

Procurador:

Apelado: FERROCARRILS DE LA GENERALITAT VALENCIANA, FGV

Letrado: GUTIERREZ DIAZ, ROSA

SENTENCIA Nº 267/2019

En Alicante, a 10 de julio de dos mil diecinueve.

El Iltmo. D. FRANCISCO JAVIER GUIRAU ZAPATA, Magistrado de la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Alicante, ha visto el presente recurso de apelación en ambos efectos, interpuesto contra la sentencia de fecha 1-11-18, dictada por el JUZGADO DE INSTRUCCIÓN Nº 4 DE ALICANTE, en JUICIO SOBRE DELITOS LEVES - 000723/2018, habiendo actuado como parte apelante Felicisimo, asistido por el/la Letrado/a D./Dª. JUAN MANUEL OBREGON BELTRAN y como partes apeladasFERROCARRILS DE LA GENERALITAT VALENCIANA, FGV,asistido por el/la Letrado/a D./Dª. ROSA GUTIERREZ DIAZ y el MINISTERIO FISCAL(G. MARUGAN).

Antecedentes

PRIMERO.-Son HECHOS PROBADOSde la sentencia apelada, del tenor literal siguiente: ' Queda probado, y así se declara expresamente, que el pasado día 5 de febrero de 2.018 el denunciado hizo uso de un ferrocarril titularidad de la denunciante, siendo interceptado en la estación de La Goteta sin llevar el título de viaje, por no haberlo adquirido'; HECHOS PROBADOS que se ACEPTAN.

SEGUNDO.-El FALLOde dicha sentencia literalmente dice: ' Condeno a don Felicisimo como AUTOR de un delito leve de ESTAFA a la pena de 1 mes de multa a razón de 6 euros de cuota diaria. DE NO PAGARSE LOS 180EUROSDE LA CONDENA EN UN PLAZO DE 15 DÍAS, SUSTITUIRÉ POR UN DÍA DE PRIVACIÓN DE LIBERTAD CADA DOS CUOTAS QUE NO PAGUE.

Condeno a don Felicisimo a que indemnice a FERROCARRILS DE LA GENERALITAR VALENCIANA con 1,45 euros.

Condeno igualmente a don Felicisimo pago de las costas de este proceso.

CON EL FIN DE PERMITIR LA EVENTUAL APLICACIÓN DE LA AGRAVANTE DEL ARTÍCULO 250.1.8º DEL CÓDIGO PENAL Y DE CONFORMIDAD CON LO ACORDADO EN LA REUNIÓN DE LA COMISIÓN DE POLICÍA JUDICIAL DE 14/7/2.015, ANÓTESE LA PRESENTE CONDENA EN EL REGISTRO CENTRAL DE PENADOS Y REBELDES.'

TERCERO.-Contra dicha sentencia, en tiempo y forma y por Felicisimo se interpuso el presente recurso alegando lo expuesto en su escrito de interposición de recurso.

CUARTO.-Admitido el recurso, cumplido el trámite de alegaciones con la/s parte/s apelada/s - que interesó la confirmación de la sentencia impugnada - y habiendo sido elevadas las actuaciones a esta Sección se procedió a formar el presente Rollo de Apelación nº 000431/2019, en el que se dicta esta resolución.

QUINTO.-En la sustanciación de las dos instancias seguidas por el presente asunto, se observaron las formalidades legales.

Fundamentos

ÚNICO:La sentencia de instancia condena a Felicisimo como autor de un delito leve de estafa previsto y penado en los artículo 248 y 249 del Código Penal, recurriendo el mencionado denunciado alegando, en primer lugar, error en la apreciación de la prueba, entendiendo que no concurre prueba de cargo que permita enervar el derecho a la presunción de inocencia que le asiste.

Cuando se invoca en el recurso de apelación vulneración del derecho a la presunción de inocencia, la Sala debe ceñirse a la supervisión de que ha existido prueba de cargo, la comprobación de que la actividad probatoria se ha practicado con todas las garantías y que la sentencia impugnada ha exteriorizado las razones que le han conducido a constatar el relato de hechos probados a partir de la actividad probatoria practicada.

Manifiesta la sentencia de instancia que los hechos declarados probados 'se desprenden de las manifestaciones llevadas a cabo por el testigo, perteneciente al personal que trabaja para la entidad de referencia, y que presenció cómo se llevaban a cabo los hechos, siendo su testimonio fluido, coherente y no contradictorio con respecto a lo que consta en la denuncia, siendo que no aparece acreditada ninguna animadversión previa a los hechos con respecto a la persona denunciada. Este testimonio no requiere de mayor elemento de adveración, desde el momento en el que versa sobre extremos de los que el denunciante conoce a través de un ámbito aséptico como es el de su labor profesional, donde no tienen presencia las intestinas pasiones e intereses que aparecen en el terreno de lo íntimo y que pueden llevar a pensar que sean susceptibles de determinar las exposiciones que un testigo haga ante un Tribunal de Justicia'.

La prueba practicada en el plenario fue principalmente de carácter personal, debiendo mantenerse la valoración efectuada en la instancia al no resultar ilógica o manifiestamente errónea ya que esta fase procesal, a diferencia de la primera instancia, carece de inmediación por lo que se desconoce la forma concreta en que las declaraciones se prestaron, sin que concurra la más mínima sospecha que el testigo falte a la verdad con objeto de incriminar falsamente al denunciado.

En el caso de autos concurre prueba de cargo suficiente para enervar el principio de presunción de inocencia que asiste al recurrente y para que pueda confeccionarse el relato de hechos de la sentencia impugnada, siendo perfectamente subsumibles los hechos en el delito leve objeto de condena.

El denunciado hizo uso del servicio ferroviario sin haber abonado, como venía obligado, el precio del servicio, no abonando, tampoco, el importe del suplemento por viajar sin billete, obligando a FGV a impetrar el amparo jurisdiccional, recordándose que principio de intervención mínima es un principio de política criminal dirigido al Legislador como criterio informador del derecho penal propio del Estado constitucional de derecho, reservándose la actuación legislativa del ius puniendi, como última ratio, para los actos especialmente lesivos de los bienes jurídicos más dignos de protección. El Juez debe limitarse a determinar si la conducta enjuiciada es subsumible en alguno de los tipos penales señalados previamente por el Legislador.

Como manifiesta la sentencia de la Audiencia Provincial de Valencia de tres de marzo de dos mil quince, haciendo referencia a múltiples resoluciones de la mencionada Audiencia, 'es cierto que la tipicidad del polizonaje a fin de encuadrarlo en la figura de estafa no ha sido, ni es, cuestión pacífica ni en la doctrina científica ni en la jurisprudencia, más esta última ha considerado mayoritariamente incluido tal comportamiento en el referido tipo, entendiendo que concurren todos y cada uno de los elementos que lo definen: el ánimo de lucro, el engaño, el acto de disposición patrimonial, y el perjuicio. A) Engaño: como matiza la jurisprudencia citada en la sentencia impugnada es cierto que no existe en apariencia, en sentido estricto, una maquinación fraudulenta para hacer creer a otro algo que no es verdad, pues no hay ninguna relación o contacto directo entre el polizón y los empleados de la empresa de transporte antes de que el primero suba el tren. También lo es la dificultad técnica de concebir el engaño a través de una mera omisión. Pero en el presente caso medió una omisión (el denunciado no obtuvo el billete) seguida de un acto concluyente, cual es subir al tren, que presupone disponer del título oportuno para satisfacer el servicio que se va a utilizar. De este modo, el agente se aprovecha de la confianza de los empleados de la transportista, que precisamente permiten el acceso al tren de todos los que deseen hacerlo en la creencia de que o bien disponen de billete o bien de que van a interesar su expedición en el propio vagón. En suma, también se dio una postura activa. La jurisprudencia califica dicha acción de engaño implícito o propósito -presumible en el viajero- de defraudar los intereses de la empresa, así como de 'prevalimiento amparado en la facilidad que presenta la utilización del transporte burlando la vigilancia de la policía de ferrocarriles' ( STS 15-6-81). El acto concluyente de que hablamos implica apariencia de solvencia y el dolo antecedente típico de todo contrato criminalizado. B) Error. La conducta falaz produce error en la denunciante, como se desprende de todo lo dicho. Sin esa confianza en la normalidad de la situación, el revisor o cualquier otro vigilante habría impedido el acceso al tren de quien no disponía de billete y no tenía intención de obtenerlo. La consumación de la acción no exige que el sujeto activo despliegue otra conducta pues para inducir a error al revisor, basta con el simple hecho de tomar el tren burlando la vigilancia de la policía de ferrocarriles y de que éste se ponga en marcha. C) Desplazamiento patrimonial, como consecuencia del error. Se aduce que la actividad de transporte se realiza siempre, con engaño o sin él, pues la salida del tren debe producirse, en todo caso, a la hora prevista, suba o no el que no desea pagar el billete. Sin embargo, hemos de tener en cuenta que el porteador presta un servicio y que esta prestación no le reporta el legítimo beneficio económico que representa el importe del billete cuando se produce un supuesto de polizonaje . Sólo podría defenderse la ausencia de engaño o de apariencia de solvencia y de desplazamiento patrimonial en el polizonaje clandestino que no se sirve de los compartimentos habituales para el transporte de viajeros, sino de los que no están dedicados a ese servicio, tal como ha recogido la casuística del Tribunal Supremo. D) Perjuicio para el sujeto pasivo, como se desprende de todo lo dicho. E) Animo de lucro. El sujeto activo se beneficia de un servicio y se ahorra el importe del mismo '.

La anterior Sentencia no hace sino aplicar la expresada por la STS 855/1981, 15-6 , citada en la misma, para la que '.....si bien es cierto que el dolo en la estafa se caracteriza por una manipulación o maquinación engañosa con entidad suficiente para producir la operatividad del traspaso patrimonial, este artificio puede manifestarse de modo omisivo, del que se deduce cierta nota de positividad, como es el aprovecharse de aquellas circunstancias que concurren en determinadas actividades, en cuanto que el ejercicio de éstas pueden llevar implícitamente el contenido de la maquinación insidiosa causante del perjuicio.... '. Por tal motivo, '.... el simple hecho de haberse introducido en el vehículo de motor sin autorización alguna, y trasladarse de un lugar a otro en un tren expreso, aparte de tener potencialidad para los más variados fines, en los que afloran, dada la clandestinidad de la acción, los de carácter ilícito, lleva consigo la omisión de no sacar el billete que exige el transporte de la persona, y esta omisión implica un prevalimiento amparado en la facilidad que presenta la utilización del transporte burlando la vigilancia de la Policía de Ferrocarriles y da lugar al denominado en otras legislaciones delito de polizonaje , que es tratado, en nuestra jurisprudencia, como infracción originadora de la estafa.. ...'. Y '.... la utilización del transporte en el tren expreso significa un beneficio para el usuario y un perjuicio para el transportista, uno y otro de carácter económico. ..'.

Por todo lo expuesto, concurriendo en la conducta del recurrente los elementos objetivos y subjetivos de la estafa, procede desestimar el recurso de apelación interpuesto, declarando de oficio las costas causadas.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación al presente supuesto.

Fallo

FALLO:Que DESESTIMANDOel recurso de apelación interpuesto por Felicisimo, contra la sentencia nº 361/18 de fecha 1 de noviembre de 2018, dictada en el juicio por delito leve 723/18 tramitado por el Juzgado de Instrucción nº 4 de Alicante, debo confirmar y CONFIRMOdicha resolución, declarando de oficio las costas de esta alzada.

Con testimonio de esta resolución -contra la que no cabe recurso ordinario y dejando otro en este Rollo- y para su notificación a las partes personadas e interesadas y consiguiente ejecución, devuélvanse las actuaciones de instancia al referido Juzgado de Instrucción, interesando acuse de recibo.

Así, por esta mi sentencia, definitivamente juzgado, lo pronuncio mando y firmo FRANCISCO JAVIER GUIRAU ZAPATA