Sentencia Penal Nº 267/2019, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 21, Rec 50/2019 de 31 de Octubre de 2019

Encabezamiento

SENTENCIA Nº 267/19
AUDIENCIA PROVINCIAL
DE BARCELONA
SECCIÓN VIGÉSIMO PRIMERA
Rollo Apelación penal número 50/2019 - A
Procedimiento abreviado número 133/2019
Juzgado: Juzgado de lo Penal número 18 de Barcelona
Ilustrísimas señorías
Doña Mónica Aguilar Romo
Don Carlos Almeida Espallargas
Doña María Calvo López
Barcelona, a 31 de octubre de 2019

Antecedentes

PRIMERO.- Que en el día de la fecha se ha deliberado y votado el recurso de apelación interpuesto por la procuradora, doña Magdalena Lucán Peralta, en nombre y representación de don Fermín , mediante escrito de 5 de septiembre de 2019 contra la sentencia de 24 de julio de 2019 dictada por el Juzgado de lo Penal 18 de Barcelona en el procedimiento abreviado número 133/2019 por el que se falló que 'CONDENO a Fermín , como autor responsable de un delito de hurto en grado de tentativa, del artículo 234.1 y 3 , 16 y 62 del Código Penal , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de OCHO MESES DE PRISIÓN, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Se imponen las costas del presente procedimiento al condenado.

HÁGASE ENTREGA definitiva al FNAC del móvil intervenido al acusado que motivó su depósito provisional.

Acuerdo el decomiso de los efectos intervenidos al acusado -tenazas- y una vez sea firme la sentencia recaída en el mismo, procede acordar su DESTRUCCIÓN.'.



SEGUNDO.- Notificada dicha resolución a todas las partes interesadas el Ministerio Fiscal efectuó las manifestaciones que estimó oportunas, remitiéndose las actuaciones a esta Sección de la Audiencia Provincial de Barcelona, para resolución del recurso.



TERCERO.- Recibidos los autos y registrados en esta Sección, no se ha estimado necesaria para la formación de una adecuada convicción la celebración de vista.



CUARTO.- Ha sido ponente el ilustrísimo señor don Carlos Almeida Espallargas, quien expresa el parecer del Tribunal.

HECHOS PROBADOS ÚNICO.- Se asumen los hechos declarados probados en la resolución recurrida.

Fundamentos

PRIMERO.- La procuradora, doña Magdalena Lucán Peralta, en nombre y representación de don Fermín , mediante escrito de 5 de septiembre de 2019 interpuso recurso de apelación contra la sentencia de 24 de julio de 2019 dictada por el Juzgado de lo Penal 18 de Barcelona en el procedimiento abreviado número 133/2019 al afirmar error en la valoración de la prueba en relación a la autoría del recurrente.



SEGUNDO.- El Ministerio Fiscal mediante escrito de 5 de septiembre de 2019 se opuso al recurso interpuesto por las razones que obran en autos.



TERCERO.- Es preciso subrayar, en primer lugar que la apelación ha venido considerándose como un recurso ordinario, omnicomprensivo y abierto, sin motivos de impugnación tasados y tipificados, que da lugar a un nuevo juicio con posibilidad de revisar, tanto los elementos de hecho como de derecho, contenidos en la sentencia de instancia. ( STC 102/1994, 17/1997 y 196/1998). Pese a esta definición de nuestro TC, la doctrina ha discutido que el diseño de la apelación penal española implique en sentido estricto un novum iudicium y no un 'juicio sobre el juicio' en tanto en cuanto no es posible, según la corriente interpretación del artículo 790.3 LECrim, la repetición de todo el acerbo probatorio desarrollado en primera instancia, sino que se verificará que no haya habido en tal valoración, realizada por el juzgador a quo, error manifiesto o arbitrariedad, de hecho o de derecho.

En todo caso, el problema en la configuración de la apelación penal española s urge tras la STC (pleno) 167/2002 de 18 de septiembre (ROJ STC 167/2002) y lo plantea la recepción definitiva (antes de ella, el ATC 220/1999 de 20 de septiembre, citado en la sentencia 167/2002, ya adelanta la conveniencia de celebrar vista en apelación si se van a valorar pruebas personales) que nuestro TC hizo de los pronunciamientos del TEDH interpretando el artículo 6 del CEDH en materia de garantías procesales en la fase de apelación. Efectivamente, hasta el año 2002 y la sentencia mencionada (que supone un cambio de criterio), la argumentación que posteriormente se ha impuesto estaba ausente de los pronunciamientos de amparo, sosteniendo el TC que sólo eran susceptibles de invocación eficaz las garantías de inmediación, oralidad, publicidad y contradicción en la segunda instancia en relación a la prueba nueva practicada en fase de recurso pero que, en cuanto a la posición del juez ad quem y sus capacidades valorativas sobre la verificada en primera instancia, no se planteaba problema alguno desde el punto de vista del derecho a un proceso con todas las garantías; ello era así porque 'una resolución que, a partir de una discrepante valoración de la prueba, llega a una conclusión distinta a la alcanzada en primera instancia' no implicaba infracción de tales garantías, pues 'el Juez ad quem, tanto por lo que respecta a la subsunción de los hechos en la norma, como por lo que se refiere a la determinación de tales hechos a través de la valoración de la prueba, se halla en idéntica situación que el Juez a quo y, en consecuencia, puede valorar las pruebas practicadas en primera instancia, así como examinar y corregir la ponderación llevada a cabo por el Juez a quo ( STC 120/1999, de 28 de junio , FJ 3, reiterando doctrina recogida en las SSTC 43/1997, de 10 de marzo, FJ 2 ; 172/1997, de 14 de octubre , FJ 4)' ( STC 167/2002 citada) Eran varias efectivamente las resoluciones del TEDH anteriores a dicha sentencia de nuestro TC, en las que se sostenía que los atributos propios del derecho a un proceso con todas las garantías, reconocidos en el artículo 6.1 del Convenio y paradigmáticamente el principio de contradicción (además del de inmediación judicial), también regían en fase de apelación, sin distinguir el supuesto de si se trataba de la impugnación de un fallo absolutorio o de uno condenatorio (de hecho la importante Sentencia de fecha 26 de marzo de 1988, caso Ekbatani vs Suecia, tenía como fundamento una sentencia condenatoria en la instancia). Paradigmáticamente esto sucedía desde la Sentencia de 26 de mayo de 1988 -caso Ekbatani contra Suecia -, y posteriormente en pronunciamientos más recientes ( SSTEDH 8 de febrero de 2000 -caso Cooke contra Austria y caso Stefanelli contra San Marino -; 27 de junio de 2000 -caso Constantinescu contra Rumania -; y 25 de julio de 2000 -caso Tierce y otros contra San Marino).

Llega con la sentencia indicada nuestro TC a la conclusión de que 'en el ejercicio de las facultades que el art. 795 LECrim otorga al Tribunal ad quem deben respetarse en todo caso las garantías constitucionales establecidas en el art. 24.2 CE'. Y dentro de tales garantías están los principios de inmediación y contradicción aplicables a la valoración probatoria, lo que implica la necesidad de vista pública con audiencia al condenado si se ventila la cuestión del error en la apreciación de la prueba (no cuando lo impugnado sea el error de Derecho o la infracción de precepto legal o constitucional). Y se afirma expresamente que, cuando el objeto del recurso de apelación exige un pronunciamiento de culpabilidad o inocencia (que en el caso del TEDH no se refiere únicamente al problema más frecuente en el caso español: acusado absuelto en primera instancia con solicitud de revocación y condena en la segunda), que obliga a valorar y ponderar la prueba personal practicada, 'el respeto a los principios de inmediación y contradicción, que forman parte del derecho a un proceso con todas las garantías, exigía que el Tribunal de apelación hubiera oído personalmente a los demandantes de amparo, en orden a llevar a cabo aquella valoración y ponderación' ( STC 167/2002) Dicho criterio se ha consolidado, centrándose en el supuesto de fallos absolutorios cuya revocación (y correlativa condena del acusado) se pretende en fase de apelación, en numerosas sentencias posteriores. Un ejemplo es la STC 217/06, de 3 de julio: 'debe recordarse que es jurisprudencia ya reiterada de este Tribunal, iniciada en la STC 167/2002, de 18 de septiembre (FFJJ 9 a 11) y seguida en numerosas Sentencias posteriores (entre ellas, SSTC 24/2006, de 30 de enero, 91/2006 y 95/2006, de 27 de marzo, y 114/2006, de 5 de abril, que el respeto a los principios de publicidad, inmediación y contradicción, contenidos en el derecho a un proceso con todas las garantías, impone inexorablemente que toda condena se fundamente en una actividad probatoria que el órgano judicial haya examinado directa y personalmente y en un debate público en el que se respete la posibilidad de contradicción, por lo que, cuando la apelación se plantee contra una Sentencia absolutoria y el motivo de apelación concreto verse sobre cuestiones de hecho suscitadas por la valoración o ponderación de pruebas personales de las que dependa la condena o absolución del acusado, resultará necesaria la celebración de vista pública en la segunda instancia para que el órgano judicial de apelación pueda resolver tomando un conocimiento directo e inmediato de dichas pruebas. E, igualmente, que la constatación de la anterior vulneración determina también la del derecho a la presunción de inocencia si los aludidos medios de prueba, indebidamente valorados en la segunda instancia, son las únicas o esenciales pruebas de cargo en las que se fundamente la condena.

Pero la repetición de la prueba practicada en la primera instancia choca con las posibilidades interpretativas y con el derecho positivo. Si se sostiene que del artículo 790.3º LECrim no cabe más que reconocer la irrepetibilidad de la prueba ya admitida y verificada en fase de primera instancia, nos situaríamos ante un callejón sin salida. Sus escollos serían los siguientes: el recurso de apelación prevé, por una parte, como motivo de impugnación por error en la valoración de la prueba, implicando tal diseño positivo parte pues del 'derecho al recurso' que tienen tanto acusación como defensa, pero al mismo tiempo la regulación concreta de la apelación en nuestro Derecho Positivo impide verificar la comprobación que sería procedente ante tal alegación, si ello ha de hacerse con pleno respeto a las garantías constitucionales reconocidas en el artículo 24 CE y 6.1 CEDH. Podría discutirse si la interpretación conforme a la CE de dicha regulación positiva permite o no una modificación tal que implique la repetición de la prueba personal practicada en primera instancia.

Si la conclusión fuera negativa (no cabe tal interpretación atendido el tenor literal del artículo 790.3º LECrim) estaríamos ante una paradoja irresoluble: no habría posibilidad de impugnación en apelación (con visos teóricos de estimación) del error en la valoración de la prueba en relación a las personales practicadas en la primera fase del proceso si se quieren respetar las garantías constitucionales básicas. El perjuicio al derecho al recurso que ostenta también la acusación no sería inverosímil. La duda a plantear sería entonces, quizás, la de si el diseño, en una legislación nacional, de una apelación plena (con impugnación de hechos) sin repetición posible de prueba personal en la segunda instancia es conforme con el reconocimiento de las garantías propias del proceso justo en esta fase procesal.

Hay que reconocer no obstante que estas dificultades no afectan a todos los supuestos ni a todas las bases probatorias. En concreto se excluye expresamente la aplicación de la doctrina aludida a los supuestos de fallos condenatorios dictados en primera instancia, pretendiendo el recurso la absolución (STC Constitucional sección 1 del 04 de Noviembre del 2013 -ROJ: STC 184/2013- Recurso: 4974/2011 | Ponente: FERNANDO VALDES DAL-RE) Y, por otra parte, incluso en los supuestos en que sí resulta aplicable, en lo que se refiere a la valoración de la prueba documental, según la STC 119/2005, de 9 de mayo, FJ 2, no habrá de ser de aplicación dicha doctrina cuando la condena en segunda instancia se haya basado en una nueva y distinta valoración de las pruebas documentales, porque, dada su naturaleza, no precisan de inmediación, ni tampoco cuando el núcleo de la discrepancia entre la sentencia absolutoria y la condenatoria atañe una cuestión estrictamente jurídica, para cuya valoración no será necesario oír al acusado en un juicio público. Abundando en esta idea, las SSTC 272/2005, de 24 de octubre, ó 80/2006, de 13 de marzo, FJ 3, han subrayado, en similares términos, que 'no cabrá efectuar reproche constitucional alguno cuando la condena pronunciada en apelación (tanto si el apelado hubiese sido absuelto en la instancia como si la Sentencia de apelación empeora su situación) no altera el sustrato fáctico sobre el que se asienta la Sentencia del órgano a quo, o cuando, a pesar de darse tal alteración, ésta no resulta del análisis de medios probatorios que exijan presenciar su práctica para su valoración o, finalmente, cuando el órgano de apelación se separe del pronunciamiento fáctico del Juez de instancia por no compartir el proceso deductivo empleado a partir de hechos base tenidos por acreditados en la Sentencia de instancia y no alterados en la de apelación, pero a partir de los cuales el órgano ad quem deduce otras conclusiones distintas a las alcanzadas por el órgano de instancia, pues este proceso deductivo, en la medida en que se basa en reglas de experiencia no dependientes de la inmediación, es plenamente fiscalizable por los órganos que conocen en vía de recurso sin merma de garantías constitucionales'.

Tras la entrada en vigor de la reforma del año 2015 sobre la LECrim, la modificación de los artículos 790 a 792 LECrim impide la revocación por error valorativo de las sentencias absolutorias dictadas en la instancia, pero sí permite su anulación por haber incurrido en los defectos legales mencionados en el artículo 790 al que se remite el 792 LECrim. También sería posible su revocación y la condena si el vicio o defecto lo fuera la infracción de precepto legal sin necesaria alteración de los hechos declarados probados.

El expuesto fundamento constituye el marco jurídico-técnico que ha de servir de base a la presente apelación.



CUARTO.- En el supuesto de autos nos encontramos ante una única causa de impugnación relativa al error en la valoración de la prueba respecto a la autoría del recurrente y condenado.

Al respecto, la resolución recurrida declara que 'Los hechos declarados probados son legalmente constitutivos de un delito de hurto, en grado de tentativa, previsto y penado en el 234.1, en relación con el art. 16 y 62 del vigente Código Penal, al cumplirse los requisitos exigidos por el indicado tipo penal y haberse practicado prueba de entidad suficiente que permita acreditar los hechos que fueron objeto de denuncia y que, en consecuencia, permita enervar el principio constitucional de presunción de inocencia contenido en el artículo 24 de la Constitución Española y entendido el mismo en su doble vertiente de derecho fundamental y de principio informador del proceso penal, todo ello atendiendo a una reiterada doctrina jurisprudencial (valga como ejemplo la STS de 17 de noviembre de 1997) que establece que: ' El derecho fundamental a la presunción de inocencia tiene como exclusivo alcance y efecto la no posibilidad de condenar sin darse pruebas eficientes para hacerlo, pero en manera impide que la condena se produzca en el caso en que se aprecien aspectos probatorios, puesto que la mentada presunción implica que el acusado no está obligado a probar su inocencia, pero deja de desplegar su presuntiva cobertura protectora a partir del momento en que, en cuanto presunción iuris tantum que es, aparece probada la culpabilidad del acusado'.

De dicho delito es responsable criminalmente en concepto de autor el acusado Fermín , a tenor de lo dispuesto en los artículos 27 y 28 1º del Código Penal, al haber llevado a cabo personal, directa, material y voluntariamente los hechos anteriormente relatados como constitutivos de delito.

Así, el acusado no compareció al acto de juicio y no dio explicación alguna respecto a los hechos por los que se le había formulado acusación.

Por lo que si atendemos al resto de prueba practicada, debe señalarse que existe en el caso de autos un testigo directo de los hechos, el Sr. Marino , cuya declaración es plenamente válida para desvirtuar la presunción de inocencia del acusado toda vez que goza de total credibilidad a juicio de esta juzgadora. Dicho testigo explica en el acto de juicio que el día 28 de febrero de 2019, sobre las 18.40 horas, estaba trabajando en el establecimiento Fnac, sito en el centro Comercial La Maquinista de esta localidad, como vigilante de seguridad.

Que se encontraba en la zona de las cámaras cuando vio al acusado cerca de las mesas donde se encuentran los teléfonos de la marca Sansung, los cuales se hallan cerca de la puerta de salida. Que estaba merodeando por esa zona y en un momento dado, en que no hay nadie, el acusado se sitúa delante del móvil Sansung S10, saca unos alicates y corta el cable de seguridad y alimentación que sujetaba el móvil al expositor. Que al cortarlos salta la alarma. Que el acusado se dirige apresuradamente a la salida del establecimiento y el testigo sale corriendo detrás de él, pero el acusado lo empuja, lo que provoca que se dé un golpe con los arcos de seguridad. Que finalmente consigue alcanzarlo, por lo que lo introduce en el interior del establecimiento a la espera de la llegada de los agentes de Mossos dEsquadra. Que recuperaron el teléfono en perfectas condiciones.

Por lo que teniendo en cuenta la declaración del testigo directo de los hechos, el cual no tiene ningún tipo de enemistad manifiesta con el acusado ni ningún tipo de móvil espurio que enturbie su testimonio, que el acusado fue detenido y pasó a disposición judicial por estos hechos, de ahí que fuera debidamente identificado y filiado por agentes de la policía y que al mismo se le intervinieron unas tenazas de color bicolor negro y verde, que consta intervenidas como pieza en esta causa, lo que corrobora la versión del testigo en relación a los hechos objeto de enjuiciamiento, es por lo que considero que no existe duda alguna por los actos realizados por el acusado que su intención era sustraer el citado teléfono, siendo interceptado una vez había salido del establecimiento con el citado artículo.

Por lo que todo ello, unido al ticket que obra en el folio 14 de la causa, del que se desprende que el teléfono móvil tenía un valor de venta al público de 909,90 euros, permite que pueda dictarse una sentencia condenatoria para el acusado, al considerarse que la prueba practicada en el presente procedimiento es suficiente para entender desvirtuada su presunción de inocencia.'.

Frente a lo expuesto, la Sala ha de desestimar de plano el recurso de apelación interpuesto por cuanto la afirmaciones en que se trata de fundamentar la presente impugnación no son ciertas por cuanto no estima suficientes las declaraciones testificales del vigilante de seguridad y de los agentes de los mossos d'esquadra que llegaron al lugar de los hechos e identificaron al recurrente y condenado. Así, en el supuesto de autos, como muy bien afirma la resolución recurrida existe una fuente de prueba directa que es la declaración del vigilante de seguridad del establecimiento comercial que es quien ve al acusado, condenado y recurrente no solo sustraer el teléfono móvil de autos y salir huyendo, sino como en la huida lo empuja y este se golpea con los arcos de seguridad y como lo consiguió retener hasta la llegada de los mossos d'esquadra siendo que los agentes declararon y así consta en el atestado que la persona que detienen y que identifican no es otra que la que tiene retenida el citado agente de seguridad. Frente e ello el recurrente optó por ejercer su derecho a no comparecer al acto del juicio y no duda en afirmar que tal incomparecencia impidió ser reconocido por el agente de seguridad que declaró en el juicio por lo que existe duda sobre su autoría de los hechos objeto de autos sin embargo, resulta evidente para la Sala que tal duda no surge sino en la valoración parcial e interesada que del resultado de las fuentes de prueba afirmadas, testifical y documental, realiza el recurrente y que trata de imponer al órgano a quo quien actúa regido por los principios de legalidad, imparcialidad, independencia, y responsabilidad, compartido, por todo lo expuesto, por esta Sala que no puede censurar el razonamiento del todo punto lógico y racional que realiza el órgano a quo, por lo que como se ha anticipado ha de desestimarse plenamente el recurso interpuesto.



SEXTO.- En materia de costas procede hacer especial condena al recurrente ante la total falta de fundamento fáctico y jurídico de la resolución recurrida.

Vistos los anteriores argumentos, artículos citados y demás de general aplicación, por el poder que la Constitución y la Ley me confiere y en nombre de S.M. el Rey

Fallo

La Sala acuerda DESESTIMAR elrecurso de apelación interpuesto por la procuradora, doña Magdalena Lucán Peralta, en nombre y representación de don Fermín , mediante escrito de 5 de septiembre de 2019 interpuso recurso de apelación contra la sentencia de 24 de julio de 2019 dictada por el Juzgado de lo Penal 18 de Barcelona en el procedimiento abreviado número 133/2019 y, en consecuencia, confirmar dicha sentencia con expresa condena en costas al recurrente.

Notifíquese la presente resolución a las partes, haciéndoles saber que contra la misma cabe recurso de casación por infracción de ley, para ante el TRIBUNAL SUPREMO en el plazo de CINCO DÍAS, a partir de su notificación, conforme al art. 847.1.b, 849.1º y 852 de la LECrim, solamente cuando se haya infringido un precepto penal de carácter sustantivo u otra norma jurídica del mismo carácter que deba ser observada.

Devuélvanse los Autos originales al Juzgado de su procedencia, una vez transcurrido el plazo mencionado.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo de Apelación para su constancia, lo pronunciamos y firmamos.