Sentencia Penal Nº 267/2019, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 2, Rec 226/2019 de 24 de Mayo de 2019

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2
A CORUÑA
SENTENCIA: 00267/2019
C/. DE LAS CIGARRERAS Nº 1 - EDIFICIO ANTIGUA FABRICA DE TABACOS. 1ª PLANTA
Teléfono: 981 18 20 74/75/36
Equipo/usuario: MV
Modelo: 213100
N.I.G.: 15030 43 2 2015 0004794
RP APELACION PROCTO. ABREVIADO 0000226 /2019
Delito/falta: ROBO CON FUERZA EN LAS COSAS
Recurrente: Dimas , Donato
Procurador/a: D/Dª ANA MARTA BAAMONDE HURTADO, DANIEL ADRIAN LOPEZ-VALCARCEL
TORRES
Abogado/a: D/Dª IAGO DANIEL GONZALEZ RAMOS, IAGO DANIEL GONZALEZ RAMOS
Recurrido: MINISTERIO FISCAL
Procurador/a: D/Dª
Abogado/a: D/Dª
ILTMA. SRA. PRESIDENTA
DOÑA Mª DEL CARMEN TABOADA CASEIRO
ILTMOS. SRES. MAGISTRADOS
DON CARLOS SUAREZ MIRA RODRIGUEZ
DOÑA LORENA LOPEZ MOURELLE- PONENTE
En A Coruña, a 24 de mayo de dos mil diecinueve
LA SECCIÓN SEGUNDA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE A CORUÑA , integrada por los
Magistrados reseñados al margen, ha pronunciado
En nombre de S.M. el Rey
La siguiente
SENTENCIA
En el recurso de apelación penal Nº 226/19, interpuesto contra la Sentencia dictada por el Juzgado de
lo Penal Nº 3 de los de A Coruña, en el Juicio Oral Núm.: 53/16, seguidas de oficio por un delito robo con

fuerza en las cosas, figurando como apelante Dimas y Donato , y como apelado el ministerio fiscal; siendo
Ponente del presente recurso la Ilma. Sra. Dña. LORENA LOPEZ MOURELLE.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de lo Penal Nº 3 de los de A Coruña con fecha 3 de octubre de 2018, dictó Sentencia (aclarada por auto de fecha 9/10/2018) y cuya Parte Dispositiva dice como siguiente: ' Que debo condenar y condeno a Donato y a Dimas como autores de un delito de robo con fuerza en las cosas en grado de tentativa, definido , concurriendo la circunstancia agravante de multirreincidencia, a la pena de 1 año y cinco meses de prisión con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, a cada uno.'

SEGUNDO.- Notificada dicha sentencia a las partes, se interpuso contra la misma en tiempo y forma, recurso de apelación por la representación procesal de Dimas y Donato , que fue admitido en ambos efectos, por proveído de fecha 22/10/2018, dictado por el juzgador, acordando darle traslado prevenido en el artículo 790.6 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , a las restantes partes.



TERCERO.- Por Diligencia de Ordenación de fecha 8/1/2019, se acordó elevar todo lo actuado a la Oficia de Reparto de Audiencia Provincial; siendo turnado el mismo a esta Sección para resolver el recurso; recibidas que fueron las actuaciones, se acordó pasar las mismas al Ilmo. Magistrado Ponente.



CUARTO.- En la sustanciación del presente recurso se han observado y cumplido las prescripciones y formalidades legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Es objeto de recurso la sentencia dictada por el juzgado de lo penal número 3 de A Coruña en fecha 3 de octubre de 2018 , aclarada por auto de 9 de octubre del mismo año, y lo es por los dos condenados en aquella, Dimas y Donato .

Dimas afirma en su escrito de recurso que ha existido error en la apreciación de la prueba por cuanto la sentencia considera que es consumidor de drogas y no dependiente habiendo el acusado reconocido que el día de los hechos consumió drogas y alcohol por lo que, debe ser aplicada la eximente completa del artículo 20.2ª CP o, subsidiariamente, la atenuante del artículo 21.2º CP . En segundo lugar, afirma que a la vista de la prueba la tentativa es inacabada por lo que procede la rebaja de la pena en dos grados y no en uno. En tercer lugar, que ha de aplicarse la atenuante muy cualificada de dilaciones indebidas del artículo 21.6ª CP .

Donato menciona en su escrito de recurso los mismos motivos que los enumerados por la defensa de Dimas para que la sentencia dictada sea revocada.



SEGUNDO.- Según ha indicado jurisprudencia consolidada y reiterada, la apreciación llevada a cabo por el juez de instancia de las pruebas practicadas en el juicio oral haciendo uso de las facultades inherentes a la inmediación, contradicción y oralidad, goza de singular autoridad hasta el extremo de que únicamente podrá ser rectificada cuando concurra alguno de los supuestos siguientes: 1) Que se aprecie manifiesto y patente error en la apreciación de la prueba; 2) Que el relato fáctico sea incompleto, incongruente o contradictorio; 3) Que sea desvirtuado por nuevos elementos de prueba practicados en segunda instancia. Por ello, cuando en el recurso se combate la apreciación de la prueba practicada, la función del juez de apelación tiene que limitarse, por lo general, a examinar la regularidad procesal, validez de la prueba practicada y el apoyo probatorio que tienen las afirmaciones que se recogen en la misma por lo que la valoración de la prueba efectuada por el juez de instancia únicamente debe ser rechazada cuando, o bien no se motiven las razones para llegar al fallo de la resolución sea cual sea su sentido o bien, dicha motivación resulte ilógica, irracional o se evidencie un claro error el Juzgador 'a quo' tan elemental y de magnitud que necesariamente lleve a una modificación del relato de hechos declarados probados de la resolución apelada por la existencia de técnicas valorativas contrarias a las exigencias de la presunción de inocencia o del principio 'in dubio pro reo'.

Como afirma la sentencia del Tribunal Supremo del 30 de Octubre de 2017 'La jurisprudencia de esta Sala considera que el control casacional del respeto al derecho a la presunción de inocencia no consiste en realizar una nueva valoración de las pruebas practicadas ante el Tribunal de instancia porque a él y solo a él corresponde esta función valorativa, sino que únicamente autoriza a esta Sala de Casación a valorar, de una parte, la existencia de prueba de cargo adecuada y, de otra, su suficiencia. La prueba es adecuada cuando ha sido obtenida con respeto a los principios estructurales que informan el desarrollo de la actividad probatoria ante los órganos jurisdiccionales. Y la prueba es bastante cuando su contenido es netamente incriminatorio.

Además, la Sala de instancia ha de construir el juicio de autoría con arreglo a un discurso argumental lógico, coherente, expresivo del grado de certeza exigido para fundamentar cualquier condena en el ámbito de la jurisdicción criminal. Está también fuera de dudas que el control de racionalidad de la inferencia no implica la sustitución del criterio valorativo del Tribunal sentenciador por el del Tribunal casacional, el juicio de inferencia del Tribunal 'a quo' sólo puede ser impugnado si fuese contrario a las reglas de la lógica o a las máximas de la experiencia (entre otras muchas, SSTS 330/2016, de 20 de Abril ; 328/2016, también, de 20 de Abril ; 156/2016, de 29 de Febrero ; 137/2016, de 24 de Febrero ; o 78/2016, de 10 de Febrero ).

De modo que, salvo supuestos en que se constate irracionalidad o arbitrariedad, este cauce casacional no está destinado a suplantar la valoración por parte del Tribunal sentenciador de las pruebas apreciadas de manera directa, como las declaraciones testificales o las manifestaciones de los imputados o coimputados, así como los dictámenes periciales, ni realizar un nuevo análisis crítico del conjunto de la prueba practicada para sustituir la valoración del Tribunal sentenciador por la del recurrente o por la de esta Sala, siempre que el Tribunal de Instancia haya dispuesto de prueba de cargo suficiente y válida, y la haya valorado razonablemente.

En definitiva, a esta Sala no le corresponde formar su personal convicción a partir del examen de unas pruebas que no presenció, para a partir de ella confirmar la valoración del Tribunal de instancia en la medida en que ambas sean coincidentes. Lo que ha de examinar es, en primer lugar, si la valoración del Tribunal sentenciador se ha producido a partir de unas pruebas de cargo constitucionalmente obtenidas y legalmente practicadas, y, en segundo lugar, si dicha valoración es homologable por su propia lógica y razonabilidad'.

En el caso que ahora se somete a consideración de este tribunal se entiende que la valoración de la prueba practicada en el plenario realizada por el tribunal sentenciador no ha incurrido en ninguno de los defectos antes indicados y, así, las conclusiones a las que se llegó en la sentencia impugnada no pueden ser calificadas como absurdas, arbitrarias o contrarias a la lógica por lo que no procede su modificación al estar, además, adecuadamente razonadas conforme a la prueba obrante en las actuaciones.

Es por ello que no procede apreciar la tentativa como inacabada bajo la consideración de que los daños causados en la puerta fueron de poca entidad hasta el punto de que el perjudicado renunció a su reclamación en el acto del juicio pues, obviamente, tal manifestación no desvirtúa la consideración de la tentativa como acabada cuando la cerradura de la puerta del establecimiento fue forzada como constató el agente de policía que acudió al lugar y Julio, titular del establecimiento, sin que sea relevante a estos efectos que los condenados no hayan podido acceder al establecimiento pues, precisamente, ello lo fue porque las fuerzas y cuerpos de seguridad del Estado lo impidieron y, de haberlo hecho, no estaríamos ante esta imperfecta forma de ejecución. En cualquier caso, la rebaja en un grado se considera adecuada y proporcionada de acuerdo con el peligro y grado de ejecución alcanzado a los que se refiere el artículo 62 del Código Penal .



TERCERO.- En cuanto a la apreciación de la eximente completa del artículo 20.2º o, en su defecto, la atenuante del artículo 21.2º del CP , la sentencia refiere que la drogadicción de los condenados no está acreditada como tampoco que cuando se cometió el hecho se encontraran bajo la influencia de tóxicos teniendo solamente en cuenta que los condenados eran consumidores de sustancias psicotrópicas lo cual no comparte la defensa la cual ha aportado informe de Aclad donde se pone de relieve que Dimas , folio 170, a fecha 9 de diciembre de 2015 llevaba ingresado en dicho centro desde el día 11 de noviembre constando el programa de deshabituación de unos seis meses en régimen de internamiento; consta también informe de 16 de enero de 2018 de la misma entidad donde se constata que Dimas tiene dependencia de cannabis, cocaína, alcohol y heroína así como que inició tratamiento el 11 de octubre de 2015 dándosele el alta el 15 de junio de 2017 continuando tratamiento ambulatorio con periodos de evolución irregular afirmando que mantiene una evolución estable y que debe seguir tratamiento y control por parte de los profesionales por tiempo indeterminado. Con relación a Donato se ha aportado, folio 209, informe de Aclad que certifica su dependencia a opiáceos, abuso de cocaína y cannabis y trastorno de personalidad.

Como ha señalado en esta cuestión doctrina reiterada de la Sala Segunda del Tribunal Supremo, la eximente incompleta de toxicomanía precisa de una grave perturbación, que sin anular las facultades mentales -conservando la capacidad de comprensión del ilícito o actuando conforme a esa comprensión- produce una disminución o alteración de la voluntad y de la inteligencia. Es decir, que como consecuencia del consumo de droga o del síndrome de abstinencia, el sujeto tenga sensiblemente disminuida la capacidad de comprender la ilicitud del hecho y de actuar conforme a esa comprensión. En el caso de la eximente completa es necesario que la grave perturbación afecte plenamente a las facultades mentales del sujeto de tal modo que su capacidad para comprender la ilicitud del hecho quede anulada.

En cuanto a su diferenciación de la atenuante del artículo 21.2, la STS 770/2003, de 29 mayo , precisa que 'mientras la exención de la responsabilidad, completa o incompleta, que encuentra su sostén en los artículos 20.1º, 20.2º, y 21.1º, se ubica entre las circunstancias que afectan a la capacidad de culpa (imputabilidad) del sujeto, en atención a la integridad psíquica del mismo, la atenuante del artículo 21.2ª, aun suponiendo un trastorno, médicamente identificable, por el consumo abusivo de sustancias psicoactivas, desde el punto de vista legal y acerca de los requisitos para su aplicación, se remite, tan sólo, a la causalidad entre la dependencia, que ha de ser grave, y la infracción cometida como consecuencia de aquella'.

En efecto la diferenciación entre la eximente y la atenuación por drogadicción hemos de encontrarla en el denominado efecto psicológico de la drogadicción referido a que el sujeto carezca de capacidad de motivarse por la norma o actuar bajo esa comprensión (eximente completa), la tenga sensiblemente mermada o reducida (eximente incompleta) o la conducta delictiva sea causal a un estado de adicción a sustancias tóxicas variando su consideración de simple o muy calificada en función de las circunstancias concurrentes y la afectación que pueda producirse respecto a las facultades psíquicas como consecuencia de la adicción.

Para apreciar la eximente completa es preciso que se acredite la anulación de las facultades mentales mientras que para apreciar la eximente incompleta es necesario que se acredite de alguna forma la merma de las facultades mentales de tal forma que disminuya la capacidad de culpabilidad. Por otro lado, para apreciar la atenuante de drogadicción del artículo 21.2 CP , es preciso que ésta pueda calificarse como grave y además que se aprecie su eficacia causal respecto del delito concretamente cometido, pues sólo en ese caso es posible entender que las facultades del sujeto están disminuidas ( SSTS 1470/2005 de 12 diciembre , 817/2006 de 26 julio ).

La STS 99/2017 de 20/02/2017 al analizar los efectos de la toxicomanía sobre la responsabilidad del autor de un delito que la padece vino a recordar que 'La exención -completa o incompleta- deriva de la producción de un 'estado' de intoxicación plena -o menor, si se trata de exención incompleta- o de actuación bajo el denominado 'síndrome de abstinencia'. Tal estado ha de producir unos efectos sobre la capacidad de culpabilidad del autor. Ésta debe aparecer anulada -o muy mermada, en la exención incompleta- porque se anulen, o mermen las facultades de comprensión de ilicitud del acto y de que el comportamiento se acomode a dicha comprensión.

La atenuante se funda por la concurrencia de un doble requisito: a) la existencia de adicción a tóxicos que, en todo caso, debe ser 'grave', calidad que debe entenderse referida a la intensidad de la misma y b) que esa adicción se convierta en causa de actuar delictivo, es decir que se trate de la denominada delincuencia funcional, entendiendo por tal, aquella cuya ejecución se dirige a dar respuesta a las demandas que acucian al sujeto por razón de la adicción.

En dicha hipótesis, la relación de causalidad exige atender más a las circunstancias del hecho delictivo concreto y del ulterior propósito del autor que al grado de intoxicación o efectos de la abstinencia que presente el mismo ( STS nº 158/2009 de 17 de febrero )'.

Y en el presente caso ha de ser aplicada la atenuante habida cuenta de que consta la adicción del condenado Dimas a sustancias como heroína, cocaína, cannabis, que el tratamiento para su desintoxicación no está dando resultados positivos -a la vista del resultado de las analíticas que constan en la causa- y que esta adicción es grave siendo consumidor desde los 17 años, siendo diagnosticado de dependencia de opiáceos, abuso de cocaína y, secundariamente, de otras drogas como el alcohol como constata el informe de Aclad estando en relación de causalidad tal dependencia con la infracción cometida. A la misma conclusión ha de llegarse con relación a Donato .



CUARTO.- En cuanto a la consideración de la atenuante de dilaciones indebidas como muy cualificada, no procede hacer pronunciamiento sobre tal consideración habida cuenta de que, examinada la grabación audiovisual del acto del juicio, la defensa en ningún momento ha invocado esta atenuante con el carácter que ahora afirma sino, solamente, con el carácter de simple. En esta tesitura que los hechos tuvieran lugar en febrero de 2015 y el juicio fuera celebrado en octubre de 2018 no implica la apreciación de dicha atenuante pues, no ha existido demora injustificada en la tramitación del procedimiento. Así, si bien el procedimiento penal fue incoado en fecha 2 de marzo de 2015, el 23 de octubre de 2015 fue dictado auto de apertura de juicio oral y remitidas las actuaciones al juzgado de lo penal el 25 de febrero de 2016 el cual señaló fecha de juicio para el 15 de noviembre de 2017 de acuerdo con las posibilidades de la agenda de señalamientos.

La pena prevista en el precepto penal aplicado en el grado de ejecución apreciado va desde los 6 meses a los 12 meses yendo la pena superior en grado de los 12 meses al año y medio si bien por aplicación de la atenuante ahora apreciada resulta procedente fijar la pena, dentro del arco de un año a un año y tres meses, en 1 año.



QUINTO.- Las costas se declaran de oficio.

Por todo cuanto antecede y se deja expuesto,

Fallo

Estimar parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Dimas y Donato contra la sentencia de fecha 3 de octubre de 2018 dictada por el Juzgado de lo Penal número 3 de A Coruña y revocar la resolución de instancia condenando a cada uno de los acusados a la pena de 1 año de prisión con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena manteniendo el resto de pronunciamientos de la sentencia dictada declarando de oficio las costas.

Contra esta sentencia no cabe recurso ordinario ninguno.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.- Doy fe.

PUBLICACIÓN . : Leída y publicada que fue en el día de hoy, que es el de su fecha, la anterior sentencia por el Magistrado Ponente al estar celebrando audiencia Pública la Sección Segunda de esta Audiencia Provincial.; de lo que doy fe.