Sentencia Penal Nº 267/2019, Audiencia Provincial de Girona, Sección 3, Rec 378/2019 de 06 de Mayo de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL
SECCIÓN TERCERA (PENAL)
GIRONA
APELACIÓN PENAL
ROLLO Nº 378-2019
CAUSA Nº 69-2018
JUZGADO DE LO PENAL Nº 2 DE GIRONA
SENTENCIA Nº 267/2019
Ilmos. Sres.:
PRESIDENTE:
Dª. SONIA LOSADA JAÉN
MAGISTRADOS:
D. ILDEFONSO CAROL GRAU
D. MANUEL IGNACIO MARCELLO RUIZ
En Girona a 6 de mayo de 2019
VISTO ante esta Sala el presente recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en fecha
28-2-2019 por el Juzgado de lo Penal nº 2 de Girona, en la Causa nº 69-2018 seguida por un presunto delito
contra la seguridad vial, en su modalidad de conducción de vehículo a motor bajo la influencia de bebidas
alcohólicas, habiendo sido parte recurrente Dª. Elsa , representada por la procuradora Dñª. NATIVITAT
BOSACOMA FERNANDES y asistida por el abogado D. CARLOS GARCÍA SANFELIU, y parte recurrida el
Ministerio Fiscal, actuando como Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. MANUEL IGNACIO MARCELLO RUIZ.

Antecedentes

PRIMERO: En la indicada sentencia se dictó el Fallo que trascrito literalmente es como sigue: 'Que debo condenar y condeno a Elsa como autora criminalmente responsable de un delito de conducción bajo la influencia de bebidas alcohólicas a la pena de 7 meses de multa con cuota diaria de 5 euros y un año y un mes de privación del derecho a conducir vehículos a motor y ciclomotores, así como el pago de las costas procesales.'

SEGUNDO: El recurso se interpuso en legal tiempo y forma por la representación procesal de Dª. Elsa con los fundamentos que expresa en el escrito en que se deduce el mismo.



TERCERO: Se han cumplido los trámites establecidos en el artículo 790 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .



CUARTO: Se acepta el 'factum' de la sentencia apelada.



QUINTO: En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Contra la sentencia que condena a Dª. Elsa , como autora de un delito contra la seguridad vial, en su modalidad de conducción de vehículo a motor bajo la influencia de bebidas alcohólicas, se alza su representación procesal alegando los motivos de impugnación que, en síntesis, se exponen a continuación: A.- Error de hecho en la apreciación de la prueba.

B.- Infracción del principio de presunción de inocencia.



SEGUNDO.- No podemos acoger en esta alzada ninguno de los motivos de impugnación que se deducen en el escrito de recurso respecto del delito contra la seguridad vial, en su modalidad de negativa a someterse a las pruebas de detección alcohólica, y ello, por las razones que seguidamente pasamos a exponer: El delito que aparecía regulado en el art. 380 del Código Penal de 1995 sancionaba como reo de desobediencia grave a quien 'se negare a someterse a las pruebas legalmente establecidas para la comprobación de los hechos descritos en el artículo anterior' ; redacción esta que llevó a la Sala a considerar que determinadas conductas impeditivas de la práctica de aquellas pruebas resultaban atípicas, deviniendo mera infracción administrativa; así, a modo de ejemplo, cuando por la evidencia del estado de embriaguez del conductor resultaran innecesarias. Sin embargo, la nueva redacción del tipo, vigente desde el 2-12-2007, recoge en el art. 383 del Código Penal que se sancionará, sin mencionar explícitamente que lo sea como reo de desobediencia, al 'conductor que, requerido por un agente de la autoridad, se negare a someterse a las pruebas legalmente establecidas para la comprobación de las tasas de alcoholemia y la presencia de las drogas tóxicas, estupefacientes y sustancias psicotrópicas' . Es decir, lo que el tipo sanciona ahora no es negarse a llevar a cabo unas pruebas destinadas a la comprobación de la preexistencia de un delito, sino la negativa pura y simple a someterse a dichas pruebas, con independencia de cuál sea el objeto de las mismas; Respecto de cuáles sean ' las pruebas legalmente establecidas ', es doctrina reiterada y uniforme de esta Sala la ya expuesta en la SAP de Girona, Sección 3ª, dictada en el Rollo de Apelación nº 1047-2013, en la que se argumentó lo siguiente: '1- La resolución de la cuestión de fondo planteada requiere que, con carácter previo, hagamos algunas precisiones sobre la práctica de las pruebas de detección de alcohol en los conductores; y ello a la luz de la vigente -desde el día 2/12/2007, fecha de entrada en vigor de la Ley Orgánica 15/2007, de 30/11- redacción del artículo 383 del Código penal , que sanciona a 'El conductor que, requerido por un agente de la autoridad, se negare a someterse a las pruebas legalmente establecidas para la comprobación de las tasas de alcoholemia y la presencia de las drogas tóxicas, estupefacientes y sustancias psicotrópicas a que se refieren los artículos anteriores' . Obviamente, se trata de un precepto penal en blanco, que deberá completarse acudiendo a las disposiciones legales al respecto; en concreto, a lo que dispone el Real Decreto Legislativo 339/1990, de 2 de marzo, por el que se aprueba el Texto Articulado de la Ley sobre Tráfico, Circulación de Vehículos a Motor y Seguridad Vial. En cuyo artículo 12, y por cuanto afecta a las pruebas de detección de las intoxicaciones alcohólicas que pudieran sufrir los conductores, se dispone lo siguiente: '1. No podrá circular por las vías objeto de esta Ley el conductor de vehículos o bicicletas con tasas superiores a las que reglamentariamente se establezcan de bebidas alcohólicas, estupefacientes, psicotrópicos, estimulantes y otras sustancias análogas. 2. Todos los conductores de vehículos y bicicletas quedan obligados a someterse a las pruebas que se establezcan para la detección de las posibles intoxicaciones por alcohol. Igualmente quedan obligados los demás usuarios de la vía cuando se hallen implicados en algún accidente de circulación. Dichas pruebas que se establecerán reglamentariamente y consistirán normalmente en la verificación del aire espirado mediante alcoholímetros autorizados, se practicarán por los agentes encargados de la vigilancia del tráfico. A petición del interesado o por orden de la autoridad judicial se podrán repetir las pruebas a efectos de contraste, pudiendo consistir en análisis de sangre, orina u otros análogos. El personal sanitario vendrá obligado, en todo caso, a dar cuenta del resultado de las pruebas que realicen a la autoridad judicial, a los órganos periféricos de la Jefatura Central de Tráfico y, cuando proceda, a las autoridades municipales competentes' . Como se aprecia, la ley sólo establece un requisito respecto de los alcoholímetros a emplear en las pruebas de detección: que sean 'autorizados'; remitiéndose a las normas reglamentarias para la determinación de cuáles sean tanto los susodichos aparatos como las pruebas a realizar a los conductores. En concreto al Reglamento General de Circulación, aprobado -en su versión hoy día vigente- por Real Decreto 1428/2003, de 21 de noviembre (BOE nº 306 de 23/12/2003). Dicha disposición recoge, en el Capítulo IV del Título I (artículos 20 a 26 ) y bajo la rúbrica 'Sobre bebidas alcohólicas', la siguiente disposición: 'Artículo 22. Pruebas de detección alcohólica mediante el aire espirado. 1. Las pruebas para detectar la posible intoxicación por alcohol se practicarán por los agentes encargados de la vigilancia de tráfico y consistirán, normalmente, en la verificación del aire espirado mediante etilómetros que, oficialmente autorizados, determinarán de forma cuantitativa el grado de impregnación alcohólica de los interesados. A petición del interesado o por orden de la autoridad judicial, se podrán repetir las pruebas a efectos de contraste, que podrán consistir en análisis de sangre, orina u otros análogos. 2. Cuando las personas obligadas sufrieran lesiones, dolencias o enfermedades cuya gravedad impida la práctica de las pruebas, el personal facultativo del centro médico al que fuesen evacuados decidirá las que se hayan de realizar' . 2- De lo expuesto hasta aquí podemos extraer una primera conclusión, cual es que la única negativa que podrá conformar la conducta tipificada en el artículo 383 CP será la de oponerse el sujeto a llevar a cabo -una vez requerido por un agente de la autoridad- una prueba consistente en la verificación, empleando para hacerla un etilómetro oficialmente autorizado, del grado de impregnación alcohólica que presenta. Es, por ello, de capital importancia para describir la conducta típica determinar cuáles son dichos etilómetros oficialmente autorizados. Según el artículo 2º de la Orden de 28 de diciembre de 1988, por la que se regulan los alcoholímetros, aerómetros para alcohol y tablas alcoholimétricas (BOE nº 20, del día 24/1/1989), que está en vigor hasta el próximo día 1/12/2015 -según dispone la Orden ITC/2451/2011, de 12/9- el control metrológico de los alcoholímetros corresponde al Centro Español de Metrología del Ministerio de Obras Públicas y Urbanismo; organismo que, según la citada norma legal, deberá llevar a cabo dicho control de acuerdo con las especificaciones técnicas que figuran en la propia orden. Y que, por tanto, será el único capacitado para determinar cuáles serán los alcoholímetros que, por cumplir con las detalladas precisiones técnicas que figuran en la calendada Orden ministerial, pueden ser considerados 'etilómetros oficialmente autorizados' . Llegados a este punto es necesario hacer una precisión: a diferencia de otros servicios de policía europeos (por ejemplo la Gendarmería francesa, que emplea aparatos de la empresa Contralco) en el ámbito territorial catalán, y tanto por parte de Mossos d'Esquadra (Servei Català de Trànsit) como por parte de las distintas policías locales, únicamente se emplean alcoholímetros comercializados por la empresa Dräger Safety Hispania S.A., filial de su homónima alemana. Y, a la vista del concurso publicado en el DOGC de 11/3/2013, por el que se interesa la adquisición de 500.000 boquillas desechables -de un sólo uso- aptas para los alcoholímetros Dräger Alcotest 6810, 6510, 7410 i 7110, parece que así seguirá siendo durante cierto tiempo. La citada empresa, según puede comprobarse con sólo acudir a la información contenida en su página web ( www.draeger.es ) fabrica dos líneas paralelas de productos: de un lado, los etilómetros manuales o portátiles (modelos Alcotest 6510, 6810 y 7510), y de otro los que emplean un sensor de infrarrojos, ya sea de modo único o combinándolo con un sensor electroquímico similar al de los portátiles (Alcotest 7110 Standard y Evidential, respectivamente). Debiendo señalarse que, según reconoce la propia fabricante, el único de todos ellos que ha sido homologado por el Centro Español de Metrología es el último de los modelos citados (Alcotest 7110 Evidential, también denominado 7110-E y del que se emplea actualmente la versión Mark III), pues los demás no reúnen las características de precisión y fiabilidad recogidas con todo detalle en la Orden de 28 de diciembre de 1988.3- Pese a lo anterior, y por su mayor versatilidad y rapidez, la práctica policial ha llevado a que, en los controles de alcoholemia, los agentes empleen, a efectos de detectar qué conductores presentan unos niveles de alcohol lo bastante significativos como para someterles a las pruebas legalmente establecidas para la comprobación de las tasas de alcoholemia , un etilómetro de los modelos que hemos denominado manuales o portátiles. Ello les permite, en cuestión de pocos minutos, distinguir los posibles infractores de quienes no hayan bebido, o lo hayan hecho en muy escasa cantidad; evitando así someter a un control mediante el etilómetro homologado (mucho más lento, y sobre todo mucho más costoso) a individuos con tasas de alcohol inferiores al límite legal, o incluso sin nivel alguno de intoxicación. Pero eso no quiere decir, en ningún caso, que ésa primera criba efectuada con el etilómetro portátil sea la prueba legalmente establecida a que hace referencia el Código penal, ya que se efectúa siempre con un aparato no homologado debidamente; lo que impide, además -y a la vista de la nueva redacción del artículo 379 CP , el dato es sumamente importante- que el resultado obtenido en ella tenga un valor legal, al no conocerse su margen de error. A diferencia de lo que sucede con los aparatos homologados, para los que la Orden del Ministerio de Industria y Energía de 22 de noviembre de 2006 fija en su Anexo II unos errores máximos permitidos: tratándose de concentraciones mayores de 0,4 mg. por litro y menores o iguales a 1 mg./l., del 7.5 % del valor verdadero de la concentración. 4- A la vista de lo expuesto hasta aquí, resulta patente que la negativa del sujeto activo a llevar a cabo la práctica de una primera prueba 'de cribaje' con el etilómetro portátil no puede ser tipificada como un delito de desobediencia del artículo 383 CP , pues no concurre en ella el elemento objetivo del delito: que la prueba sea la legalmente establecida para la comprobación de las tasas de alcoholemia . Ya que dicha prueba es, sin duda alguna, la que se lleva a cabo con el etilómetro Alcotest 7110 Evidential, que es el único -de los que emplean nuestras fuerzas de policía- homologado por el Centro Español de Metrología. Pero debe tenerse en cuenta, además, que una constante jurisprudencia de esta Sala recuerda que, a la vista de lo que dispone la legislación más arriba citada ( 'A petición del interesado o por orden de la autoridad judicial se podrán repetir las pruebas a efectos de contraste, pudiendo consistir en análisis de sangre, orina u otros análogos' ), el sujeto activo únicamente está obligado a la práctica de una primera prueba con el aparato homologado; ya que las ulteriores, sean con él o por medio de análisis, no son sino a efectos de contraste . En consecuencia, cabe sostener que, en la actualidad y en Catalunya, no integrará el tipo penal del artículo 383 CP sino la negativa, por parte del conductor, a llevar a cabo una primera prueba empleando el etilómetro Alcotest 7110 Evidential. 5- Lo anterior, sin embargo, debe aún ser objeto de una precisión. Si bien es exigible a cualquier conductor un conocimiento pormenorizado tanto de la Ley sobre Tráfico, Circulación de Vehículos a Motor y Seguridad Vial como del Reglamento General de Circulación -no en vano la parte teórica de las pruebas para la obtención del permiso de conducción versa, principalmente, acerca del contenido de dichas normas- no puede predicarse dicha exigencia respecto de la totalidad de las Órdenes ministeriales; en particular, sería excesivo sancionar en vía penal el desconocimiento de la Orden de 28 de diciembre de 1988. Por ello, y excepto que se acredite por otra vía el conocimiento por parte del sujeto activo de la normativa ministerial sobre homologación de alcoholímetros -lo que, sin duda, no será muy frecuente- será necesario, para entender concurrente el elemento subjetivo del delito previsto y penado en el artículo 383 CP , que los agentes de policía actuantes le hayan informado, de un modo que le sea comprensible, de su concreta obligación legal: efectuar al menos una primera prueba con el etilómetro Alcotest 7110 Evidential. Puesto que, en caso contrario, seria apreciable un error ( artículo 14 CP ) por parte del sujeto activo; al resultar admisible su alegación -cuando la formulase, claro está- de que, efectuada por él una primera prueba con el aparato portátil, consideró cumplida su obligación legal al respecto'; En el caso de autos no se combate en el recurso ni el resultado que arroja el etilómetro ni la ingesta de alcohol únicamente se cuestiona que la misma hubiera tenido lugar antes de conducir el coche al sostenerse que fue posterior al impacto con los contenedores.

La probanza actuada en plenario es contundente y refuta el predicado alegato exculpatorio.

No sólo se cuenta con el testimonio de un agente de policía que patrullaba por la zona del siniestro y acudió al lugar en tan solo dos minutos tras ser previamente requerido hallando a la acusada en el interior del vehículo seriamente afectada por el consumo de bebidas espiritosas sino que igualmente es clave la declaración vertida por una testigo presencial quien de nada conoce a la recurrente y que aseveró como observó que aquella impactaba a los contenedores maniobrando con la furgoneta en marcha y lo que es decisivo, que la acusada no abandonó en ningún momento el vehículo cuando arribó el agente de policía.



TERCERO.- El derecho a presumir la inocencia del acusado (presunción iuris tantum) exige para su condena el acreditamiento de los hechos integrantes de las figuras delictivas que se le imputan y su participación en ellas, a través de prueba obtenida con pleno respeto a los derechos fundamentales y desarrollada en el juicio oral bajo los principios de publicidad, oralidad, inmediación y contradicción, que permita razonablemente estimar cometidos los hechos por el autor al que favorece la presunción (véase 'ad exemplum' la STS, Sala 2ª, de 16-10-2001 ). La revisión de esta Sala alcanza a la estructura racional o juicio crítico que el Juzgador realiza respecto a tales pruebas, que en todo caso debe ser ajustado a las reglas de la lógica, la experiencia y el recto criterio. Comprobados tales extremos en el supuesto enjuiciado, en la forma precedentemente expuesta, no cabe reinterpretar los hechos, ni escudriñar las razones o motivaciones íntimas de la Juzgadora para llegar al convencimiento de que las secuencias reflejadas en el 'factum' ocurrieron de una determinada forma, y fueron o no realizadas por el acusado. Ello es privativo de aquel, consecuencia del principio procesal de inmediación de que ha gozado y del que esta Sala se halla privado ( art. 741 LECr ).



QUINTO.- Procede declarar de oficio las costas procesales generadas en la presente alzada.

VISTOS los preceptos legales y principios citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que DESESTIMANDO íntegramente el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Dª. Elsa contra la sentencia dictada en fecha 28-2-2019 por el Juzgado de lo Penal nº 2 de Girona en la Causa nº 69-2018, de la que este Rollo dimana, debemos CONFIRMAR y CONFIRMAMOS la resolución recurrida en todos sus pronunciamientos, con declaración de oficio de las costas de la alzada.

Líbrense certificaciones de la presente resolución para su unión al Rollo de su razón y remisión al Juzgado de su procedencia, junto con las actuaciones originales.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior sentencia ha sido leída y publicada por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, D. MANUEL IGNACIO MARCELLO RUIZ, en audiencia pública y en el mismo día de su fecha, a presencia de mí, la Letrada al Servicio de la Administración de Justicia, de lo que doy fe.