Sentencia Penal Nº 267/2019, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 26, Rec 2452/2018 de 06 de Mayo de 2019

Encabezamiento

Sección nº 26 de la Audiencia Provincial de Madrid
C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 10 - 28035
Teléfono: 914934479
Fax: 914934482
37051530
N.I.G.: 28.014.00.1-2017/0002168
PROCEDIMIENTO SUMARIO ORDINARIO 2452/2018 -M
Delito: Abuso sexual con acceso carnal
O. Judicial Origen: Juzg. de Violencia Mujer nº 01 DIRECCION000
Procedimiento Origen: Procedimiento sumario ordinario 321/2017
ILUSTRÍSIMOS/AS SEÑORES/AS MAGISTRADOS/AS
Doña Teresa Arconada Viguera
(Presidenta)
Doña Araceli Perdices López
Don Eduardo Jiménez Clavería Iglesias
SENTENCIA NÚMERO 267 /2019
En Madrid, a seis de mayo de 2019
La Sección Veintiséis de la Audiencia Provincial de Madrid, integrada por los Magistrados arriba indicados, ha
visto, en juicio oral y público, celebrado el día 25 de abril de 2019, la causa seguida con el número de rollo de sala
2452/18, correspondiente al Sumario 321/17, del Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 1 de DIRECCION000
, por supuestos delitos de abuso sexual continuado, maltrato habitual y maltrato contra Bernabe , nacido
NUM000 de 1997, hijo de Casiano y Aurelia , natural de Bulgaria, con domicilio en DIRECCION001 , PLAZA000
NUM001 , NUM002 , titular de N.I.E. nº NUM003 , sin antecedentes penales, en libertad provisional por esta
causa, cuya situación económica no consta, representado por la Procuradora Dª. Carolina Almarcha Alcolea,
y defendido por el letrado D. Ernesto Prieto Sánchez, ha ejercitado la acusación particular Delia como madre
de la menor Elsa , representada por la procuradora Dª. Rocío Martin Echague, y asistida por la letrada Dª. Mª
Inmaculada Díaz García, habiendo intervenido el Ministerio Fiscal representado por la Ilma. Sra. María Pieltain
Segarra.
Actúa como ponente la Ilma. Sra. Teresa Arconada Viguera que expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- El Ministerio Fiscal en sus conclusiones elevadas a definitivas calificó los hechos como constitutivos de un delito de abuso sexual continuado previsto y penado en el artículo 183.1 y 3 del Código Penal, un delito de maltrato habitual del artículo 173.2 del Código Penal, un delito de maltrato del artículo 153.1 del Código Penal, del que es responsable en concepto de autor, Bernabe , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, solicitando se le condene por el primer delito a una pena de once años de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, prohibición de acercarse a la menor, a su domicilio, centro de estudios o trabajo, y cualquier otro que esta frecuente en un radio de 500 metros, así como de comunicar con ella por cualquier medio o procedimiento durante 13 años, libertad vigilada consistente en prohibición de acercarse a la menor, a su domicilio, centro de estudios o trabajo, y cualquier otro que esta frecuente en un radio de 500 metros, así como de comunicar con ella por cualquier medio o procedimiento durante 10 , e inhabilitación especial para cualquier profesión u oficio que conlleve contacto regular y directo con menores de edad durante 14 años ( art. 192.3 CP), por el segundo delito a la pena de tres años de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, privación del derecho a la tenencia y porte de armas por 4 años, prohibición de acercarse a la menor, a su domicilio, centro de estudios o trabajo, y cualquier otro que esta frecuente en un radio de 500 metros, así como de comunicar con ella por cualquier medio o procedimiento durante 4 años, libertad vigilada consistente en la realización de cursos de educación sexual y de igualdad durante dos años, cumplida la pena privativa de libertad (arts. 140 bis, 105.1ª y 106,1 j), por el tercer delito un año de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, privación del derecho a la tenencia y porte de armas por 3 años, prohibición de acercarse a la menor, a su domicilio, centro de estudios o trabajo, y cualquier otro que esta frecuente en un radio de 500 metros, así como de comunicar con ella por cualquier medio o procedimiento durante 3 años, costas. Indemnizar a la representante legal de la menor en la cantidad de 350 euros por las lesiones sufridas, y 6000 euros por daño moral.



SEGUNDO.- La acusación particular de Delia y la menor Elsa , calificó en los mismos términos que el Ministerio Fiscal, si bien solicita por daño moral la cantidad de 7.000 euros.



TERCERO.- La defensa del acusado, en igual trámite, negó los hechos y solicitó la libre absolución.

HECHOS PROBADOS El procesado Bernabe , nacido el NUM000 de 1997, en Bulgaria, con NIE NUM003 , sin antecedentes penales, mantuvo una relación sentimental con Elsa , nacida en Paraguay el NUM004 de 2002, a la que conocía por estar matriculados ambos en el IES DIRECCION002 de DIRECCION001 .

Dicha relación sentimental se inició en agosto de 2016 y concluyó en marzo de 2017.

A lo largo de la relación sentimental la menor, en ocasiones durante periodos que llegan a abarcar varias semanas, vivió con el procesado en casa de los padres de éste, volviendo luego a su domicilio familiar.

Y desde noviembre de 2016 ambos mantuvieron relaciones sexuales con penetración vaginal consentidas por la menor, en el marco de una relación de igualdad entre ambos, en la que ella era consciente de lo que suponía mantener relaciones sexuales.

El motivo del cese de la relación fue a consecuencia de lo ocurrido el día 4 de marzo de 2017, cuando en compañía de la madre del procesado, ambos salían del establecimiento DIRECCION003 , iniciándose una discusión porque Elsa no quería ir a casa de Bernabe sino a su casa, para impedirlo, este la agarra fuertemente de los brazos para que no se vaya, y le da una patada, ante lo que Elsa decide ir al domicilio del procesado.

Una vez en la vivienda continúa la discusión, agarrándola Bernabe de los brazos y poniéndola contra la cama, hasta que ante su llanto deja de sujetarla.

Como consecuencia de estas agresiones sufrió diversas equimosis de aproximadamente 2x1.5 cm (2), 1x0.8 cm, 0.3 cm y 0.5 cm en cara antero-interna de brazo derecho, equimosis de 0.8x0.5 cm en tercio medio de cara posterior de antebrazo derecho, dos equimosis de3x1 cm y 1.5x0.5 cm en cara interna de antebrazo izquierdo; equimosis de 3x1,5 cm en cadera izquierda. Lesiones que precisaron para su curación de una asistencia facultativa, tardando en sanar 7 días, ninguno de ellos impeditivos y no dejando secuelas.

No ha quedado probado que el procesado durante la relación sentimental, tanto cuando estaban en el domicilio de él, como cuando estaban con amigos en la calle, agrediera a la menor de forma habitual, golpeándole en diversas partes del cuerpo, agarrándole del cuello, o le profiriera expresiones vejatorias.

Fundamentos

PRIMERO.- A) Los hechos que se declaran probados son constitutivos de un delito de maltrato previsto y penado en el artículo 153.1 del Código Penal.

El artículo 153 del Código Penal que tipifica la conducta del que por cualquier medio o procedimiento causare a otro menoscabo psíquico o una lesión no definidos como delito en este Código o golpeare o maltratare de obra a otro sin causarle lesión, cuando la ofendida sea o haya sido esposa, o mujer que esté o haya estado ligada a él por una análoga relación de afectividad aún sin convivencia.

En todo ilícito de lesiones se requiere un elemento objetivo, la lesión causada a la víctima, o bien golpear sin causar lesión, y un elemento subjetivo, consistente en un dolo genérico de lesionar o más de acuerdo con el texto actualmente vigente, un dolo de menoscabar la integridad corporal o la salud física o mental de la víctima, tanto si ello es directamente querido por el agente, como si este se ha representado la posibilidad del resultado y la ha aceptado de algún modo (Dolo-eventual). ( STS 4-3-86 Y 6-4-88), y por último que exista relación de causalidad en la acción y el resultado.

En este caso ha resultado acreditado el elemento objetivo, que es el hecho de de la agresión a la víctima que presenta lesiones. El procesado en el acto del juicio reconoce que sujeta del brazo a Elsa a la salida de DIRECCION003 para que no se vaya; Elsa por su parte dice que él la sujeta en la calle y la coge como un saco de patatas, le da una patada, y ya en casa del procesado y en la habitación, la pone contra la cama y le agarra de los brazos, la madre del procesado, que está con ellos a la salida de DIRECCION003 declara que ve a su hijo como sujeta a Elsa del brazo.

Así como el elemento subjetivo que es el dolo de lesionar, al menos a título de dolo eventual porque no cabe duda que el hecho de sujetar a la víctima de los brazos, darle una patada, o empujarla contra la cama a la vez que se le agarra de los brazos, implica la intención clara de menoscabar la integridad física de la misma.

Y hay una relación entre la acción y el resultado porque se han objetivado diversas equimosis en brazos, cadera y pierna izquierda que constan en el informe médico forense compatibles con el relato de la víctima.

Lesiones causadas por el procesado en base a la declaración de la lesionada que se ha mantenido en su núcleo esencial a lo largo de las diversas declaraciones, y que viene corroborado, al menos en la acción inicial por la declaración del propio acusado y su madre.

B) Los hechos que se declaran probados no son constitutivos de un delito de abuso sexual continuado previsto y penado en el artículo 183.1 y 3 en relación con el artículo 74 del Código Penal por aplicación del artículo 183 quater del Código Penal.

La menor Elsa ha declarado de forma persistente en la causa que mantuvo de forma voluntaria relaciones sexuales con penetración vaginal con el procesado desde el mes de septiembre de 2016, tiempo después de iniciada la relación.

En el mismo sentido han declarado la madre y Adoracion , la amiga de Elsa , en el acto de la vista, manifestando que esta les había dicho que mantenía relaciones sexuales plenas y consentidas con el procesado.

La madre de Elsa dice que en el mes de noviembre de 2016 acompañó a su hija al Centro de Salud, al haber tenido una relación sexual no protegida y se le prescribió un método anticonceptivo de emergencia, lo que se acredita documentalmente (folio 118 y 119 de la causa).

Frente a estas manifestaciones el procesado dice que nunca mantuvieron relaciones sexuales durante su relación y que la píldora del día después la toma Elsa después de estar dos días en casa de un tercero, conocido de ellos.

Estas manifestaciones consideramos que se realizan en el ámbito del derecho a no confesarse culpable, porque no ha llamado a declarar a dicho tercero pese a poder hacerlo.

Además la madre del procesado dice que ambos compartían habitación en su casa, lo que hace creíble la versión de Elsa , que mantuvieron relaciones sexuales plenas.

No obstante ello consideramos que no procede la condena por el delito de abuso sexual porque es de aplicación el artículo 183 quater del Código Penal.

El artículo 183 quater dice: 'El consentimiento libre del menor de dieciséis años excluirá la responsabilidad penal por los delitos previstos en este Capítulo, cuando el autor sea una persona próxima al menor por edad y grado de desarrollo o madurez'.

La menor ha manifestado a lo largo de la causa que las relaciones con el procesado fueron siempre consentidas, es decir que hubo consentimiento libre por su parte.

Además la edad de ambos, de 14 años de ella y 19 al inicio de la relación y 20 años de él cuando finaliza, consideramos con la circular de la Fiscalía General del Estado que interpreta el antedicho artículo, que es edad próxima. En dicha circular se dice: '14 y 15 años, ambos inclusive. La protección debe permitir una diferencia de edad que abarque a los jóvenes hasta 20 años inclusive, moderándose en atención al segundo parámetro (grado de desarrollo o madurez)'.

Es por ello que debe valorarse el segundo parámetro que es grado de desarrollo y madurez.

En la instrucción de la causa se han realizado informes periciales tanto psicológico, como socio familiar, que a juicio de la Sala nada aportan sobre el grado de desarrollo y madurez de las partes, pues el primero se limita a concluir que el procesado presenta rasgos de personas que ejercen maltrato y la menor características de personas que han sufrido maltrato y que las relaciones sexuales han sido consentidas. Por su parte el informe psicosocial llega a las mismas conclusiones en cuanto a los rasgos del procesado y las características de la menor.

Es decir nada en relación a los parámetros para la aplicación del artículo 183 quater, si bien en el acto del juicio y en relación con los mismos se dice por el psicólogo, preguntado por la madurez de la menor, que en algunos aspectos parecía mayor de su edad y en el lenguaje una niña.

Del examen de las actuaciones hay que partir del dato de que Elsa y Bernabe , eran compañeros de instituto, y que antes de mantener la relación sentimental habían sido amigos, es decir, que tenían un círculo de relación común; lo que implica que no se percibía una relación asimétrica entre las partes.

Esa relación de amigos o conocidos del centro de estudios se pasa a una relación de pareja, en la que según declara Elsa en la vista eran iguales en la relación, lo que corrobora la amiga de esta, Adoracion , que dice que ambos se trataban por igual y que ella era consciente de lo que suponía tener relaciones sexuales.

En base a las declaraciones prestadas por Elsa y su amiga Adoracion consideramos que, por lo que exteriorizaban frente a terceros durante su relación, el grado de desarrollo y madurez de la primera y el procesado era similar, pese a la diferencia de edad.

C). No se ha acreditado la comisión de un delito de maltrato habitual del artículo 173.2 del Código Penal.

En el acto de la vista la menor dice que el procesado y ella discutían habitualmente, y que en las discusiones él la agarraba para que no se fuera, y que lesiones sólo recuerda las del día 4 de marzo de 2017, porque interrogada por otros posibles episodios de agresión dice que no los recuerda, que el procesado no la ha pegado pero si agredido alguna vez.

Por su parte la testigo Adoracion tampoco concreta posibles episodios de maltrato más allá de decir que cuando Elsa y Bernabe discutían, él la agarraba a ella un poco fuerte de los brazos. Sobre la estancia de Elsa en casa de Bernabe dice que ella vivía allí voluntariamente y que iban a verla. Y sobre insultos de Bernabe a Elsa dice que ella ha oído gritos y no insultos.

Por su parte el procesado dice que no le prohibía nada a Elsa , y la dejaba relacionarse con terceros, en ese sentido como ella no tenía teléfono móvil, usaba el que él le dejaba, lo que desmiente que mantuviera sobre ella una relación de control.

Las manifestaciones tanto de Elsa como de Adoracion no son suficientes para considerar enervada la presunción de inocencia de Bernabe en relación al delito de maltrato habitual, pues no se concretan ni acciones individualizadas, ni un estado de agresión permanente en un corto espacio de tiempo, salvo el hecho de hablar de discusiones frecuentes entre ellos.



SEGUNDO.- Es responsable en concepto de autor del artículo 28 del CP, Bernabe , por su participación material, voluntaria y directa en la ejecución del hecho, conforme se estima acreditado una vez valorada en conciencia la prueba practicada en el juicio oral, según autoriza el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, en el delito de maltrato del epígrafe A.



TERCERO.- No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal Las penas a imponer son: por el delito de maltrato la pena de 6 meses de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, privación del derecho a la tenencia y porte de armas por el plazo de 1 año y 1 día, prohibición de aproximarse en un radio de 500 metros a la víctima, Elsa , en cualquier lugar donde se encuentre, así como acercarse a su domicilio, a sus lugares de trabajo y estudio a cualquier otro que sea frecuentado por ella. Así como comunicarse con ella por cualquier medio por el plazo ambas prohibiciones de un año y seis meses.

Se acuerda la prohibición de comunicación a tenor de lo declarado por la víctima de la dinámica de discusiones durante su relación, por lo que es necesario evitar entre ellos la comunicación.



CUARTO.- Los artículos 109 y 110 del Código Penal disponen que la ejecución de un hecho descrito por la ley como delito obliga a reparar los daños y perjuicios por él causados y que dicha responsabilidad comprende la restitución, la reparación del daño y la indemnización de perjuicios materiales y morales. En el caso de autos procede indemnizar en 350 euros por las lesiones a Delia como representante de la menor.



QUINTO.- Las costas procesales se imponen por ministerio de la ley a todo responsable de un delito o falta, según disponen los artículos 123 y concordantes del Código Penal, y 240.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

En este caso un tercio de las costas al ser condenado por un delito de los que se acusaba y absuelto por dos delitos.

Se dejan sin efecto las medidas cautelares acordadas por auto de 10 de marzo de 2017 del Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº1 de DIRECCION000 .

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que debemos condenar y condenamos a Bernabe como autor de un delito de maltrato sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal a la pena de 6 meses de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, privación del derecho a la tenencia y porte de armas por el plazo de 1 año y 1 día, prohibición de aproximarse en un radio de 500 metros a la víctima, Elsa , en cualquier lugar donde se encuentre, así como acercarse a su domicilio, a sus lugares de trabajo y estudio a cualquier otro que sea frecuentado por ella. Así como comunicarse con ella por cualquier medio por el plazo ambas prohibiciones de un año y seis meses. Deberá indemnizar en la cantidad de trescientos cincuenta euros (350) por las lesiones causadas a Elsa como representante de la menor y al pago de un tercio de las costas, incluidas las de la acusación particular.

Debemos absolver y absolvemos a Bernabe de los delitos de abuso sexual continuado y maltrato habitual por los que venía acusado, con declaración de dos tercios de las costas de oficio.

Para el cumplimiento de la pena de prisión impuesta, será de abono el tiempo que el penado haya estado privado de libertad por esta causa.

Notifíquese la presente sentencia en la forma prevista en el artículo 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, con instrucción a las partes de que la misma no es firme, y que contra ella cabe interponer recurso de apelación ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, en el plazo de los diez días siguientes a aquel en el que se les hubiere notificado la sentencia.

Así, por esta sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior resolución a seis de mayo de 2019. Doy fe.