Sentencia Penal Nº 267/2019, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 4, Rec 893/2018 de 28 de Junio de 2019

Encabezamiento

Sección nº 04 de la Audiencia Provincial de Madrid
C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 5 - 28035
Teléfono: 914934570,914934427,4606,4571
Fax: 914934569
MAF124
37051530
N.I.G.: 28.079.43.1-2015/0276382
Procedimiento Abreviado 893/2018
Delito: Contra la salud pública
O. Judicial Origen: Juzgado de Instrucción nº 26 de Madrid
Procedimiento Origen: Procedimiento Abreviado 4393/2015
PONENTE: ILMO.SR. D. JOSÉ JOAQUIN HERVÁS ORTIZ
La Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Madrid ha pronunciado en nombre de Su Majestad
el Rey la siguiente:
S E N T E N C I A Nº 267/2019
ILMOS. SRES. MAGISTRADOS
Dª MARÍA JOSÉ GARCÍA GALÁN SAN MIGUEL
D. JOSÉ JOAQUIN HERVÁS ORTIZ
D. JACOBO VIGIL LEVI
En Madrid, a veintiocho de junio de dos mil diecinueve.
VISTO en juicio oral y público ante la Sección Cuarta de esta Audiencia Provincial de Madrid, el
Procedimiento Abreviado nº 3172/2015 procedente del Juzgado de Instrucción nº 26 de Madrid, seguido por
un delito contra la salud pública contra Concepción , con DNI nº NUM000 , nacida el NUM001 de 1.977, sin
antecedentes penales y en libertad provisional por esta causa; habiendo sido parte el Ministerio Fiscal y dicha
acusada, representada por la Procuradora D.ª María Ibáñez Gómez y defendida por el Letrado D. Teodomiro
Sandoval Aguilar, ha sido Magistrado ponente el Ilmo. Sr. D. JOSÉ JOAQUIN HERVÁS ORTIZ, que expresa
el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO. El Ministerio Fiscal calificó definitivamente los hechos enjuiciados como legalmente constitutivos de un delito contra la salud pública, en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud, considerando responsable del mismo y en concepto de autora a la acusada, Concepción , sin la concurrencia de circunstancias genéricas modificativas de la responsabilidad penal, y para la que solicitó la imposición de una pena de cinco años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y una pena de multa de 608,19 euros, con la responsabilidad personal subsidiaria de un mes en caso de impago, así como el comiso del dinero y de la sustancia intervenida y la condena a satisfacer las costas procesales.



SEGUNDO. El Letrado defensor de la acusada elevó a definitivas sus conclusiones provisionales e interesó la libre absolución de su patrocinado; y, de forma subsidiaria, interesó la apreciación de la circunstancia atenuante de drogadicción del artículo 21.2ª del Código Penal.

HECHOS PROBADOS ÚNICO. La acusada, Concepción , con D.N.I. nº NUM000 , nacida el día NUM001 de 1.977 y sin antecedentes penales, fue interceptada por agentes de la policía nacional sobre las 03:30 horas del día 13 de julio de 2.015, cuando caminaba por la calle Embajadores de Madrid, realizándole un cacheo de seguridad y siéndole intervenidos, en el interior del bolso que portaba, diez envoltorios de una sustancia que, tras el correspondiente análisis, se determinó que se trataba de 3,762 gramos de MDMA, con una pureza media del 76,98%, equivalentes a 2,895 gramos de MDMA puro.

Una vez en comisaría y al someterla a un cacheo integral, se le intervino oculta en la vagina una bolsita de cocaína con un peso de 0,308 gramos y una pureza de 79,2%, equivalente a 0,243 gramos de cocaína pura.

La acusada iba a destinar a su propio consumo las sustancias (MDMA y cocaína) que le fueron intervenidas.

La venta por gramos de la cocaína intervenida reportaría, en el mercado ilícito, unos beneficios de 34,19 euros.

La venta por dosis del MDMA intervenido reportaría, en el mercado ilícito, unos beneficios de 168,54 euros.

A la acusada también se le intervino la cantidad de 80 euros, que eran de su propiedad.

Fundamentos

PRIMERO. Los anteriores hechos probados han sido obtenidos tras la valoración por la Sala de las pruebas practicadas en el acto del juicio, bajo los principios de inmediación, oralidad, contradicción y publicidad, a las que posteriormente se hará más detallada referencia. Y debe comenzarse por señalar que el Ministerio Fiscal, tras la práctica de la prueba, solicitó que se condenase a la acusada como autora responsable de un delito contra la salud pública, en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud, del artículo 368 del Código Penal, por lo que ha de analizarse si en la conducta de la acusada concurren o no los elementos objetivos y subjetivos del tipo de injusto de dicho delito. Y, en este sentido, entiende la Sala que no ha resultado acreditado, por medio de la prueba practicada en el acto del juicio, que la acusada haya incurrido en conducta subsumible en el artículo 368 antes citado.

En este sentido, la acusada reconoció en el plenario que se encontraba en poder de las sustancias reflejadas en el relato de hechos probados, pero que las destinaba a su propio consumo.

Las cantidades y calidades de las sustancias intervenidas han resultado acreditadas por medio del informe analítico del Instituto Nacional de Toxicología que obra a los folios 53 al 56 de las actuaciones y que no ha sido objeto de impugnación; y el valor de las sustancias intervenidas ha resultado acreditado por medio del informe de tasación obrante a los folios 59 y 60, que tampoco ha sido impugnado.

Es de destacar que las cantidades de las sustancias intervenidas se encuentran dentro de los límites (en el caso de la cocaína) o ligeramente por encima (en el caso del MDMA) de las que podrían considerarse destinadas al autoconsumo, al tratarse de 0,243 gramos de cocaína pura y 2,895 gramos de MDMA puro.

En este sentido, la jurisprudencia señala que pueden considerarse destinadas al autoconsumo cantidades equivalentes al acopia de un adicto para cinco días, lo que alcanzaría 7,5 gramos en el caso de la cocaína ( STS nº 484/2012, de 12 de junio) y a 2,4 gramos en el caso del MDMA ( STS nº 328/2014, de 28 de abril).

En esta última Sentencia se señala, textualmente, lo siguiente: "En segundo lugar es cierto que la jurisprudencia tiene declarado que el ser consumidor no excluye de manera absoluta el propósito de traficar (STS. 384) y aun en los casos de que el tenedor de la sustancia estupefaciente sea consumidor, debe ponderarse en la medida en que la droga aprehendida exceda de las previsiones de un consumo normal y así ha venido considerando que la droga está destinada al trafico, cuando la cuantía de la misma exceda del acopio medio durante 5 días, bien entendido que la doctrina sobre la cantidad de droga ocupada que permite, por sí misma, excluir el destino al propio consumo se ha venido modulando en la jurisprudencia ( SSTS. 1312/2011 de 12.12 , 1032/2010 de 25.11 , 2063/2002 de 23.5 ), en el sentido de que las declaraciones jurisprudenciales indicadoras de la cantidad de droga que pueda estimarse destinada, exclusivamente, al consumo propio y de la que puede considerarse destinada a distribución a terceros, fijan unas pautas o baremos basados en el cálculo del consumo medio diario de cada clase de droga y en la determinación del mínimo de días de provisión del estupefaciente cubiertos habitualmente por el consumidor y apoyados por la experiencia y en los datos facilitados por Organismos destinados al estudio del fenómeno de la droga ( STS 5-7-2002 ) y tales pautas orientativas no pueden coartar de una forma absoluta la libertad apreciativa y valorativa de las pruebas por parte del Tribunal, sin impedir por tanto que el órgano judicial llegue a la conclusión de que el tenedor de la droga destinaba al propio consumo una cantidad superior a la fijada en tales módulos, teniendo en cuenta distintos datos obrantes en el procedimiento.

En esta dirección las SSTS. 492/99 de 26.3 , 2371/2001 de 5.12 , 900/2003 de 17.6 , declaran que este criterio, el del exceso de las necesidades del autoconsumo, es meramente orientativo y muy discutible y de dudosa eficacia si se quiere implantar de modo genérico. No cabe, consecuentemente, considerar que la detentación de una determinada cantidad de sustancia tóxica, evidencia, sin más su destino al trafico, pues se hace preciso comprobar en cada caso concreto las circunstancias concurrentes. Entre ellas, el lugar de la detención, la distribución de la sustancia, las pautas de consumo del detentador, etc. a través de las cuales declarar razonable su destino al tráfico basado en la mera ocupación de la sustancia. Como decíamos en la STS. 1262/2000 de 14.7 : 'La cantidad de droga poseída es un elemento para la prueba del elemento subjetivo del delito, esto es el animo de destinarla al trafico, pero no el elemento subjetivo del delito, pues si fuera así bastaría con la comprobación de que la cantidad detentada superaba el baremo legal que permite su acreditación....'.

Consecuentemente puede concluirse en relación a la cantidad de droga ocupada, que debe excluirse que pueda apreciarse de un modo automático su destino al trafico cada vez que se comprueba la tenencia de una cantidad más o menos similar a la fijada por la jurisprudencia, por cuanto tal entendimiento supondría, en realidad una modificación del tipo objetivo del delito extendiendo a supuestos de tenencia de determinadas cantidades, lo que en realidad implicaría una verdadera extensión analógica del tipo penal, ya que lo que la Ley incrimina es la tenencia para el trafico, no la tenencia de una determinada cantidad, aunque sea para el propio consumo. Por ello, siendo el fin de tráfico un elemento del tipo debe quedar tan acreditado como cualquier otro, sin que pueda deducirse mecánicamente de una cantidad que aparentemente excede del propio consumo.

En todo caso la cantidad de MDMA intervenida al recurrente no permite inferir ese ánimo de tráfico. Así la jurisprudencia ha fijado la dosis media de consumo diario de anfetamina en 480 mg, ( STS. 1312/2011 de 12.12 , 270/2011 de 20.4 ), y ello a partir de la cantidad para la aplicación del subtipo de notoria importancia en relación al MDMA por encima de 240 gramos (Pleno no jurisdiccional Sala Segunda de 19.10.2001). Así las cifras que cuantifican el consumo diario estimado a un consumidor medio -480 mg- y a partir de ahí fijar la notoria importancia en atención a la cantidad de droga que permite abastecer a un mercado importante -50 consumidores-, durante un periodo relevante de tiempo -10 días-, se obtiene la cifra de 500 dosis de consumo medio diario aplicable a todas las drogas -MDMA 240 gramos-.".

Por otra parte, debe señalarse que la acusada dio positivo a cocaína en la prueba de detección de droga en orina que le fue realizada por el SAJIAD (f. 42) y que las circunstancias en las que le fueron intervenidas las sustancias, es decir, en una interceptación policial mientras caminaba por la vía pública y cuando no se encontraba en disposición de realizar ningún acto de entrega a terceros de las sustancias, resultan insuficientes para inferir que la acusada fuese a destinarlas al tráfico ilícito y no al propio consumo, como ella manifiesta.

En este sentido, ningún valor probatorio puede atribuirse a las declaraciones realizadas en el plenario por los agentes del cuerpo nacional de policía números NUM002 y NUM003 cuando afirmaron que la acusada les dijo que iba a vender la droga en una discoteca, pues, aunque se considerase cierto que la acusada realizó tales manifestaciones ante los agentes, no podrían merecer la consideración de 'manifestaciones espontáneas', sino que se trataría de manifestaciones de la investigada en el curso de una indagación policial sobre hechos presuntamente delictivos que podían serle indiciariamente atribuidos y que habrían sido realizadas sin constancia de información de sus derechos y sin la presencia de abogado. Y debe destacarse, además, que la acusada se acogió ante la policía a su derecho a no declarar y que en la declaración que prestó ante el Juzgado de Instrucción ya dijo que las sustancias eran para su propio consumo y negó haber dicho a los agentes que iba a destinar las sustancias a su venta en una discoteca, afirmando que lo que les dijo fue que la había adquirido en una fiesta que se celebró en una discoteca.

En definitiva, todo lo expuesto permite dudar razonablemente de que la acusada fuera a destinar al tráfico ilícito las sustancias que le fueron intervenidas, lo que impide entender acreditada la concurrencia de los elementos típicos del delito contra la salud pública, contemplado en el artículo 368 del Código Penal, por el que formula acusación el Ministerio Fiscal.



SEGUNDO. Por todo lo expuesto en el precedente ordinal, procede absolver a Concepción del delito contra la salud pública del que era acusada por el Ministerio Fiscal, al no haberse acreditado, más allá de toda duda razonable, que concurriesen en su conducta los elementos objetivos y subjetivos del tipo de injusto del artículo 368 del Código Penal.

Procede dar a las sustancias intervenidas el destino legalmente previsto; y procede devolver a la acusada, Concepción , la cantidad de ochenta euros (80 €), que le fue intervenida.



TERCERO. De conformidad con lo dispuesto en los artículos 239 y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, procede declarar de oficio las costas procesales causadas.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que DEBEMOS ABSOLVER Y ABSOLVEMOS a la acusada, Concepción , del delito contra la salud pública del que venía siendo acusada por el Ministerio Fiscal, declarando de oficio las costas procesales causadas.

Dese a las sustancias intervenidas el destino legalmente previsto; y devuélvase a Concepción el dinero (80 €) que le fue intervenido.

Notifíquese esta sentencia de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 248.4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial, haciéndose saber a las partes que contra ella cabe interponer recurso de casación, que deberá ser preparado en forma legal dentro del plazo de los cinco días siguientes al de la última notificación de la presente resolución.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará testimonio al rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.