Sentencia Penal Nº 267/2019, Audiencia Provincial de Valladolid, Sección 2, Rec 458/2019 de 26 de Noviembre de 2019

Se aceptan y se dan por reproducidos los hechos que en la sentencia recurrida y autos de aclaración, se declaran probados.

Fundamentos

PRIMERO.-La sentencia condena a Marco Antonio como autor de un delito continuado de estafa ( art. 248.1 249 en relación con el 74.1 y 2 del Código Penal), a la pena de 3 años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante la condena, y a las costas procesales incluidas las de la acusación particular. En concepto de responsabilidad civil se le impone la obligación de indemnizar, con responsabilidad subsidiaria de Compañía Europea Aeronáutica Europea SL, a los perjudicados en las cantidades que se especifican para cada uno de ellos.

Contra dicha resolución se interpone el presente recurso de apelación por la defensa del acusado en el que se alega vulneración del derecho a la presunción de inocencia e infracción de precepto legal, concretamente de los artículos 248, 249 y 74 del Código Penal por indebida aplicación. En virtud de todo lo cual solicita su absolución con todos los pronunciamientos favorables. Tanto el Ministerio Fiscal como la Acusación Particular se oponen al recurso interesando la confirmación de la sentencia de instancia.

SEGUNDO.-El primer motivo de recurso que debe ser abordado, a fin de seguir un adecuado orden metodológico, es el relativo a la vulneración de la presunción de inocencia ( artículo 24-2 de la Constitución). El apelante considera que no hay pruebas de cargo válidas y suficientes que permitan al órgano judicial alcanzar, más allá de toda duda razonable, la convicción sobre la culpabilidad del acusado.

A este respecto, la jurisprudencia del Tribunal Supremo ( SSTS 1125/2001 de 12 de julio, 1126/2006 de 15 de diciembre, 52/2008 de 5 de febrero, entre otras) recuerda que la función de este órgano de apelación no consiste en realizar una nueva valoración de las pruebas practicadas a presencia del Juzgador de instancia, porque a este sólo corresponde esa función valorativa; sino en determinar si el Juez a quo contó con suficiente prueba de signo acusatorio sobre la comisión del hecho delictivo y la participación en él del acusado para dictar un fallo condenatorio; cerciorándose también de que esa prueba fue obtenida de forma lícita y bajo las debidas garantías de oralidad, publicidad, inmediación y contradicción; así como que en la motivación de la sentencia se ha expresado por el Juez el proceso de su raciocinio, al menos en sus aspectos fundamentales, que le ha llevado a decidir el fallo sin infringir los criterios de la lógico y de la experiencia. Se trata, en definitiva, de comprobar la existencia de prueba incriminatoria, la regularidad en la obtención y práctica de la misma y la racionalidad del proceso argumentativo; sin que sea dado realizar en esta alzada una valoración directa de las pruebas personales, respecto de las cuales esta Sala carece de inmediación.

Revisadas las actuaciones, consideramos que la sentencia de instancia recoge una valoración detallada de las pruebas de cargo. Se expone lo declarado por el acusado y, frente a ello, se analiza la prueba testifical de los funcionarios policiales NUM000 y NUM001 ratificando las diligencias de investigación por ellos practicadas, de la empleada del acusado Adelina y se toman en cuenta los testimonios de los perjudicados que comparecieron en el plenario. También se pondera la prueba documental de interés, en relación con los demás elementos. A este respecto, cabe destacar la incorporación de las denuncias de los perjudicados, con la aportación de la adquisición de los billetes, transferencias bancarias, correos electrónicos, cancelaciones e inexistencia de vuelos y reclamaciones, que se unen a lo largo de los tomos del 1 al 9 fundamentalmente, material que luego viene ratificado mediante las correspondientes testificales. En el tomo 2 se contiene el informe policial del Grupo de Investigación Tecnológica de Valladolid con sus anexos sobre la averiguación sobre la constitución de la sociedad, los elementos y medios y demás extremos relacionados con los hechos denunciados. Y en los tomos 8 y 9 obra también el atestado de la Guardia Civil de Majadahonda y sus anexos. En los informes policiales y a lo largo de la causa (ver tomo 8) figura documentación relativa a la constitución de la sociedad, a su inscripción en el Registro Mercantil y los documentos aportados por el propio acusado referentes a la citada sociedad. Seguidamente la sentencia expresa el resultado de las citadas pruebas ofreciendo un razonamiento y explicación coherente de lo ocurrido, amparado por el conjunto de los medios probatorios practicados.

La amplia documental y las testificales indicadas permiten apreciar los datos sobre la constitución, en marzo de 2014, de la mercantil 'Compañía Aeronáutica Europea S.L', con sede social en Las Rozas (Madrid) que giraba bajo el nombre comercial de 'just fly', su objeto social, su capital suscrito en cuantía de 3.000 euros y que, en la fecha de los hechos, el acusado era su administrador único. Estas mismas pruebas ilustran también que la citada mercantil solo constaba registrada en el Registro de Turismo de la Comunidad de Madrid, lo en el de Castilla y León, por lo que sólo le habilitaba para ejercer la actividad en el ámbito territorial de la Comunidad de Madrid y que, pese a ello, Marco Antonio alquiló una oficina en la Plaza del Rosarillo de Valladolid, contratando a una empleada Adelina como comercial, presentándose en Valladolid con profusión de prensa y publicidad, anunciando, para el periodo de verano, vuelos que no se ofertaban hasta ese momento en el aeropuerto de Villanubla, en condiciones muy ventajosas y precios atractivos; ofertas que se canalizaban bien a través de internet (just-fly.es), a través de la oficina sita en Plaza del Rosarillo y por teléfono desde las oficinas de Madrid.

Los agentes policiales, el NUM000 y el NUM001, ratifican toda la investigación realizada a raíz de las denuncias, reflejada en el procedimiento. Informaron sobre la empresa que se hallaba tras Just Fly y su composición. Precisaron que las condiciones que ofertaba en los folletos no eran ciertas pues carecía de personal cualificado, no tenía respaldo económico, ni recursos financieros suficientes, las aeronaves que se mencionaba en la publicidad no eran en exclusiva. Manifestaron que el acusado ya había sido detenido anteriormente por hechos similares y que en el presente caso el negocio suponía unos riesgos inasumibles para esa empresa porque carecía de capacidad para ello. De sus manifestaciones se desprende con claridad que no se trataba de una mala gestión empresarial sino que el acusado realizó unas ofertas de viajes engañosas, con lo que así obtenía el importe de los billetes y no cumplía con la prestación, careciendo de la infraestructura y medios necesarios para llevar a cabo dicha actividad. Tales manifestaciones son el fruto de su criterio profesional en base a la investigación que realizaron y la Juzgadora ha conferido credibilidad a las mismas; criterio que hemos de respetar en esta alzada no sólo por cuanto aquella se aprovechó de las ventajas de la inmediación, sino también por cuanto esos testimonios reúnen los presupuestos jurisprudenciales en orden a concederles fiabilidad probatoria: ausencia de incredibilidad subjetiva, persistencia y coherencia en sus manifestaciones y corroboración periférica de las mismas a través de los datos y documentos que se aportan en sus informes.

La relación de las personas perjudicadas y la determinación del importe defraudado respecto de cada una de ellas, se acredita documentalmente y mediante la testifical de los clientes afectados, quienes relataron la situación que sufrieron: cancelaciones producidas, búsquedas de billetes por su cuenta, reubicación por parte de agencias, pérdidas de reservas de hoteles o apartamentos y la falta de devolución del dinero abonado, el cual les ha sido defraudado. La declaración del Sr. Romualdo, a la que se refiere el recurrente, no desvirtúa las versiones de los perjudicados, tratándose de otro afectado que adquirió tres billetes de avión por importe de 315 euros, sin que el acusado cumpliera con la prestación en los términos convenidos y sin que le haya sido devuelta esa cantidad.

La propia Adelina, empleada de la oficina de Valladolid, señaló que esta oficina era de atención al cliente, aunque también realizaron alguna venta como un favor. Añadió que se vendían pocas plazas y no les interesaba fletar, entonces avisaban desde Madrid uno o dos días antes y a los clientes los llevaban en bus a Madrid. Señala que a ellos tampoco les avisaban con antelación de las cancelaciones, se lo decían a última hora. Y refiere que el último vuelo de Palma ya no salió y no reubicaron a los pasajeros. Este testimonio tiene un sentido incriminatorio pues del mismo colige esa falta de capacidad para cumplir con los vuelos ofertados desde Valladolid, la ocultación de la información sobre las cancelaciones incluso a esa oficina que era de atención al cliente y, finalmente, que ya en el vuelo de Palma no reubicaron a los pasajeros.

La alusión realizada en el recurso a la testifical de un representante de una agencia de viajes en el sentido de que el acusado fletaba aviones según iba teniendo dinero, por lo que su operativa no permitía abordar contingencias; lo que hace es reforzar la apreciación acerca de la falta de infraestructura y medios para llevar a cabo esa actividad con mínimas garantías.

Del conjunto probatorio se desprende que la sociedad se funda con 3.000 euros de capital social y que no tenía personal especializado, ni medios o estructura material, ni recursos financieros suficientes, sin que se hiciera un mínimo estudio de viabilidad estando ante un negocio de estas características y envergadura.

No consta que el acusado tuviera el arrendamiento en exclusiva de las dos aeronaves que se anunciaba en los folletos de publicidad, ni de la disponibilidad efectiva de las mismas, ni de servicio de mantenimiento.

Tampoco se ofrece la existencia de un contrato con la empresa de handling Elite a la que se refiere el recurrente; ni la relación y justificación de gastos de reubicación de los pasajeros. Pero, en todo caso, si la reubicación y traslados de algunos de los clientes ya hubo de realizarse desde los primeros vuelos, que le dejaron sin fondos -según se menciona incluso por el recurrente-, ello evidencia y refuerza la conclusión de que esta empresa carecía de solidez, de capacidad para afrontar los vuelos ofertados y demuestra la inviabilidad del negocio; pese a lo cual seguía manteniéndolo, llegando incluso a concertar operaciones en el mes de julio, cuando sabía que no podía hacer frente a los contratos que suscribía con los pasajeros.

Entendemos, en base a toda esta prueba, que los únicos cinco vuelos que salieron de Villanubla formaban parte de esa puesta en escena para aparentar una solvencia y seriedad, lo cual llevó a engaño hasta a las agencias de viajes, como dice el Fiscal, profesionales que ofertaron los billetes del acusado por la publicidad generada, cuando la misma no respondía a la realidad.

Resulta muy importante destacar también, como recoge la Juzgadora analizando la documental y testifical, que una vez cancelados la totalidad de los vuelos (vemos que el último vuelo fue el de 29 de junio, que ya no hizo la vuelta desde Mallorca) el acusado continuó vendiendo billetes a principio del mes de julio para viajes a realizar en julio, agosto y septiembre, aun cuando era plenamente consciente de que no iba a poderlos llevar a cabo. Tal conclusión está firmemente asentada en el documento al folio 697, requiriendo a dos afectados la realización del ingreso antes del 7 de julio para los billetes de ida y vuelta a Ibiza del 8 de agosto, sabiendo que no iba a realizarse pues el acusado ya había cancelado todos los viajes contratados. Así lo confirma la testifical de Antonio. En este mismo sentido, el testigo Paulino afirmó que el 11 de julio pagó el precio de vuelta del viaje para París que se suponía iba a salir el 22 de agosto.

En definitiva, consideramos que la valoración de la prueba más completa y objetiva efectuada por la Juzgadora debe prevalecer ante la interpretación parcial e interesada de la parte apelante, sin que se advierta error en la apreciación del resultado de la actividad probatoria.

En virtud de ello, queda suficientemente acreditado cómo el acusado se presenta, a través de la mercantil citada, aparentando una solidez empresarial, anunciando en los folletos informativos que contaban con personal altamente cualificado y amplia experiencia en el sector y que disponían de aeronaves arrendadas en exclusiva (presentaba fotografías de dos de ellas); lo cual generaba en los clientes y en las agencias una creencia de seriedad y solvencia, que les hizo adquirir billetes y pasajes de avión para los vuelos ofertados adelantando el dinero mediante el ingreso en la cuenta bancaria destinada al efecto por el acusado. Pero en realidad, esa entidad carecía de solvencia, no tenía capacidad, ni infraestructura para llevar a cabo esa actividad, no consta la contratación en exclusiva de esas aeronaves ni de su disponibilidad, tampoco de servicio de mantenimiento, ni de personal especializado. Todo se centraba únicamente en la persona del acusado y en la oficina que abrió en Valladolid con una empleada, detrás de eso no había esencialmente nada más. En base a ello, es lógico colegir que efectivamente era consciente que no podría llevar a cabo los vuelos que ofertaba, que era inviable tal negocio y asumir esa actividad. Tal es así que hubo infinidad de cancelaciones de vuelos, con menos de 24 horas de antelación, dando instrucciones a los empleados para que ocultasen dicha información hasta el último momento, con los billetes ya pagados. Sólo salieron del aeropuerto de Valladolid 5 vuelos entre el 8 de junio y el 29 de junio, este último ya no hizo la vuelta, pese a lo cual siguió con la venta de billetes en el mes de julio para viajes a realizar en julio, agosto y septiembre, aun cuando era plenamente consciente de que no iba a poderlos llevar a cabo.

Como consecuencia de tal actuación, resultaron afectados numerosos clientes, habiéndose podido demostrar que al menos hay 68 perjudicados y el importe de lo defraudado se eleva a una cantidad total de 45.076,84 euros.

Con todo lo anterior, se constata la existencia de pruebas válidas, sometidas a contradicción y con un significado incriminatorio suficiente (más allá de toda duda razonable) para desvirtuar el derecho a la presunción de inocencia ( artículo 24 de la Constitución) y estimar probado que el acusado participó de forma activa, eficaz y decisiva en la en la actividad por la que ha sido acusado; pruebas que han sido valoradas con arreglo a criterios racionales y a las máximas de la experiencia comúnmente admitidas, constando en la sentencia el razonamiento lógico y coherente de la convicción alcanzada por la Juzgadora. Se trata en definitiva de una conclusión valorativa ciertamente racional y razonada, por lo que ha de mantenerse en esta alzada.

TERCERO.-Procede examinar, a continuación, el otro motivo de recurso esgrimido por el apelante, consistente en alegar que la sentencia incurre en infracción legal por aplicación indebida de los artículos 248, 249 y 74 del Código Penal pues, a su juicio, no se dan los requisitos integrantes del delito de estafa continuado.

En su tratamiento, hemos de partir del respeto a los hechos declarados probados y a los datos fácticos de la valoración de la prueba efectuada en la sentencia, que antes han sido analizados y confirmados.

Pues bien, en dichas premisas fácticas se recogen y describen todos los elementos que configuran el delito continuado de estafa tipificado en los artículos 248, 249 en relación con el artículo 74 del Código Penal, por lo que la subsunción jurídica realizada en la sentencia que conduce a su aplicación es correcta.

Existe engaño por cuanto el acusado Marco Antonio llevó a cabo todos los actos tendentes a crear una apariencia de solvencia y profesionalidad de la entidad Just Fly, cuando ello no respondía a la realidad. Así se indica que aparentaba una solidez empresarial de la que carecía. Efectivamente sólo contaba con una oficina en Madrid donde gestionaba ventas telefónicas y una oficina alquilada en Valladolid con una empleada para la atención al cliente. Se presentó en Valladolid ofreciendo vuelos desde Villanubla en condiciones muy ventajosas con una publicidad engañosa pues destacaba que contaba con personal altamente cualificado y amplia experiencia en el sector, cuando no era cierto; y que disponía de dos aeronaves arrendadas en exclusiva (aportando fotografías de las mismas), lo cual tampoco se correspondía con la verdad. De este modo, en los hechos probados se indica que la realidad de dicha empresa era otra, dado que carecía de solidez y solvencia en el sector.

Este engaño es bastante para generar en los clientes la creencia -que resultó ser errónea- de seriedad, solvencia y solidez de la compañía, lo cual determinó (engaño causante) a que realizasen el desplazamiento patrimonial consistente en adquirir billetes y pasajes de avión para los vuelos ofertados -a la postre inexistentes- adelantando dinero mediante el ingreso en la cuenta bancaria destinada al efecto por el acusado.

El perjuicio patrimonial sufrido por los clientes también queda perfectamente definido en la sentencia, al precisar que hay multitud de perjudicados como consecuencia de dicha actuación engañosa, haciendo una relación de 68 perjudicados con el importe de lo defraudado respecto cada uno de ellos, que asciende a una cantidad total de 45.076,84 euros (s.e.u.o).

El nexo de causalidad entre el engaño provocado y el perjuicio es inequívoco pues los clientes no habrían contratado de haber sabido la situación real de la empresa Just fly, su falta de solvencia y de capacidad para realizar los vuelos.

Se aprecia así mismo el ánimo de lucro, entendido como el propósito del autor dirigido a la obtención de un beneficio, ventaja o utilidad para sí o para un tercero, el cual deriva de la obtención del precio de los billetes adquiridos por los clientes, frente a los cuales no se prestó el servicio contratado y no se devolvió su importe.

Y también se infiere con toda nitidez el dolo del delito de estafa a través de la actuación consciente y voluntaria del acusado, primero desplegando la conducta engañosa aparentando una solvencia y capacidad económica para realizar esos vuelos ofertados, que no tenía, manteniendo así una ficción pues sabía que no podría hacer frente a ello porque carecía de infraestructura, asumiendo la alta probabilidad de la cancelación de los vuelos desde el primer momento, como así se produjo; y más aún cuando a partir del cuarto vuelo que ya no regresó de Palma de Mallorca por carecer totalmente de recursos, sigue vendiendo billetes de vuelos y de viajes, sabiendo con toda certeza que no va a poder llevar a cabo tal actividad. No estamos ante un dolo subsequens, sino ante un dolo antecedente al existir un engaño inicial de solvencia, careciendo realmente de viabilidad desde el principio para responder de esos vuelos que concertaba y luego se mantuvo en el engaño a pesar de lo insostenible de la situación, vendiendo billetes después de que el vuelo de Mallorca no volviera, continuando y perpetuando así su propósito defraudador en esas operaciones.

Incluso, conforme se desprende de la testifical practicada, se observa que el acusado no daba información de la situación, ni de las cancelaciones incluso a la propia tienda de atención al cliente, enterándose la empleada a última hora.

La jurisprudencia señala que 'la hipotética y no fundada ni segura esperanza de poder cumplir finalmente, no diluye el dolo si el sujeto es consciente de la probabilidad de que no se llegue a esa situación y a pesar de eso opta por efectuar en todo caso la operación para asegurarse su contrapartida (lucro) y hacer cargar al perjudicado con ese alto riesgo que esconde consciente de que, de comunicarlo, no obtendrá el precio pactado y no alcanzará el beneficio patrimonial buscado ( STS 691/2013, de 3 de julio).

En el ámbito del elemento cognoscitivo, el autor debe conocer que ofrece o presenta a un tercero una realidad distorsionada; que con ello, en un grado de alta probabilidad, le impulsa a realizar un acto de disposición que no realizaría de conocer la distorsión; y que con ese acto de disposición se causa un perjuicio así mismo o a un tercer. Desde la perspectiva del elemento volitivo del dolo, el sujeto ha de querer la utilización de esos elementos engañosos cuya existencia conoce, aceptando, al menos, el probable resultado, lo que generalmente se pone de relieve mediante la comprobación de su utilización real y efectiva. Lo que se suele llamar 'intención de estafa' identificándolo como el dolo propio de este delito, aparece demostrada por la concurrencia de estos elementos ( STS 763/2016, de 13 de octubre).

Esta doctrina es perfectamente aplicable al presente caso.

Según se infiere del conjunto de la prueba, todos los esfuerzos del acusado fueron destinados a crear una puesta en escena de la empresa dando apariencia de seriedad y de solvencia, cuando carecía de ella; habiendo tenido problemas ya desde los primeros vuelos, porque el negocio era inviable e inasumible al carecer de infraestructura y recursos para las contingencias normales de este tipo de negocios.

En efecto, tan solo salieron cinco vuelos, con dificultades y retrasos considerables en todos los casos. El que se hubieran realizado esos primeros cinco vuelos no desvirtúa la concurrencia de todos esos elementos típicos ya que ello supone el inicial cumplimiento para generar una expectativa de seriedad en las relaciones comerciales de la empresa y poder continuar con la actividad defraudatoria, cuando era patente que no podría mantener sus prestaciones; advirtiéndose que incluso después de que el último vuelo ya no regresara de Palma de Mallorca y era patente que no podría hacer frente a los vuelos, siguió vendiendo billetes para viajes, obteniendo así el importe de su precio sin que se realizasen los viajes, ni se devolviese el dinero.

No estamos ante un negocio fracasado, sino ante un verdadero delito de estafa en el que el acusado, bajo la apariencia de solvencia, creó un gran montaje para conseguir el dinero de los engañados por la solvencia en la que confiaron y que no ha reintegrado.

Así pues, del relato fáctico se desprende la existencia del engaño durante todo el desarrollo de actuación del acusado, apreciándose un dolo inicial o concurrente de simular un verdadero propósito de realizar los vuelos y viajes, cuando en realidad sabía que no podría podría cumplir, ni hacer frente a esa actividad negocial, disimulando y ocultado así las propias intenciones defraudatorias a fin de aprovecharse de las prestaciones de los clientes que abonaron los billetes y viajes, sin que se llevaran a cabo los vuelos y sin que obtuvieran la devolución del importe.

Nos hallamos, sin duda alguna, ante el delito de estafa en la modalidad de negocio jurídico criminalizado, que viene descrito de forma reiterada en la jurisprudencia del Tribunal Supremo ( STS 535/2007 de 8 de junio, 249/2017 de 5 de abril..) produciéndose en aquellos casos, como aquí acontece, en que el autor simula un propósito serio de contratar cuando, en realidad, sólo pretende aprovecharse del cumplimiento de las prestaciones a que se obliga la otra parte ocultando a ésta su intención de incumplir sus propias obligaciones contractuales, aprovechándose el infractor de la confianza y la buen fe del perjudicado, instrumentalizando los esquemas contractuales al servicio de un ilícito afán de lucro propio. Como dice la STS 628/2005 de 13 de mayo, se da este delito ante la concurrencia de una relación interactiva montada sobre la simulación de circunstancias que no existen o la disimulación de las realmente existentes, como medio para mover la voluntad de quien es titular de bienes o derechos o puede disponer de los mismos, en términos que no se habrían dado de resultar conocida la real naturaleza y circunstancias de la operación.

En consecuencia, no hay infracción de ley pues concurren acreditadamente todos los elementos que integran el delito continuado de estafa antes definido, tipificado en el artículo 248, 249 en relación con el artículo 74 del Código Penal, pues se trata de un conjunto de actos (las diversas contrataciones de billetes y de viajes) que se ejecutan en base a un mismo plan defraudatorio y que infringen los mismos preceptos penales.

CUARTO.-Todo lo expuesto conduce a la confirmación de la sentencia de instancia, debiendo declararse de oficio las costas de esta alzada al no apreciarse temeridad o mala fe procesal en su interposición.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimandoel recurso de apelación interpuesto por la representación de Marco Antonio, se Confirmala Sentencia de fecha 23 de febrero de 2018, con los autos aclaratorios de 27-3-2018 y de 31-7-2018, recaída en el Procedimiento Abreviado 115/2016 del Juzgado de lo Penal nº 2 de Valladolid, declarándose de oficio las costas de esta alzada.

Notifíquese la presente resolución a las partes, haciéndoles saber que contra la misma no cabe interponer recurso ordinario alguno.

Así por este nuestra Sentencia, lo acordamos, mandamos y firmamos.