Sentencia Penal Nº 267/2020, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 1, Rec 278/2020 de 28 de Mayo de 2020

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL
SECCIÓN PRIMERA
ALICANTE
PLZ. DEL AYUNTAMIENTO, nº 4-2ª planta
Tfno: 965.16.98.07 (Trámite y Apelaciones)
965.16.98.08 (Sentencias y Ejecutorias)
Fax: 965 169 812
NIG: 03093-41-2-2016-0002507
Procedimiento: Apelación Sentencias Violencia sobre la Mujer Nº 000278/2020-SB -
Dimana del Juicio Oral - 000128/2019
Del JUZGADO DE LO PENAL Nº 8 DE ALICANTE
Instructor INSTRUCCION Nº 3 DE NOVELDA
Apelantes:
Serafina .
Abogada: NADIA ALMARCHA TÉLLEZ.
Procuradora: CONSUELO FERNÁNDEZ VERDÚ.
Isidro .
Virginia .
Abogado: JUAN MODESTO CEBRIÁN SANTIAGO.
Procuradora: VICTORIA ALFONSO MARTÍNEZ.
Apelado: MINISTERIO FISCAL (MJ Peral).
SENTENCIA Nº 000267/2020.
ILTMAS. SRAS.:
DÑA. VIRTUDES LÓPEZ LORENZO.
DÑA. Mª EUGENIA GAYARRE ANDRÉS.
DÑA. EVA MARTÍNEZ PÉREZ.
En la ciudad de Alicante, a veintiocho de mayo de 2020.

La Sección Primera de la Audiencia Provincial de ALICANTE, integrada por las Iltmas. Sras. expresadas al
margen, ha visto el presente recurso de apelación en ambos efectos, interpuesto contra la Sentencia nº 453,
de fecha 18/10/19 pronunciada por el/la Ilmo./a. Magistrado/a-Juez del JUZGADO DE LO PENAL Nº 8 DE
ALICANTE en el Juicio Oral - 000128/2019, habiendo actuado como partes apelantes Serafina , representado
por la Procuradora Sra. FERNÁNDEZ VERDÚ, CONSUELO y dirigido por la Letrada Sra. ALMARCHA TÉLLEZ,
NADIA; Isidro e Virginia . representados ambos por la procuradora Sra. ALFONSO MARTÍNEZ, VICTORIA y
dirigidos por el letrado Sr. CEBRIÁN SANTIAGO, JUAN MODESTO y como parte apelada MINISTERIO FISCAL
(MJ Peral).

Antecedentes

Primero.- Son HECHOS PROBADOS de la Sentencia apelada, los del tenor literal siguiente: ÚNICO.- Se considera probado y así se declara expresamente que Isidro (mayor de edad y sin antecedentes penales) e Virginia han mantenido a fecha de los hechos una relación de pareja, residiendo ambos en la vivienda sita en la C/ DIRECCION000 nº NUM000 de la localidad de Monforte.

En la madrugada del día 10 de julio de 2016, se inició en el citado inmueble una fuerte discusión entre ambos, momento en el cual, con ánimo de menoscabar la integridad física, Isidro golpeó a Virginia , provocándole lesiones consistentes en herida incisa en labio inferior, necesitando primera asistencia, habiendo renunciado Virginia a cualquier indemnización.

Ante la agresión, Serafina (mayor de edad y sin antecedentes penales) recriminó la acción a Isidro y le mordió en la oreja derecha, provocando arrancamiento parcial del pabellón auricular derecho, necesitando primera asistencia y posterior tratamiento médico, consistente en reposo e intervención quirúrgica, estando 4 días en ingreso hospitalario y tardando en curar 191 días, de los cuales, 98 días han sido impeditivos, causándole un perjuicio estético ligero.

Se han devengado gastos sanitarios en favor de la Consejería de Sanidad por importe de 1.104'23 euros. El perjudicado Isidro reclama.

Segundo.- El FALLO de dicha Sentencia recurrida literalmente dice: 'Que debo CONDENAR Y CONDENO a Isidro como autor criminalmente responsable de un delito de lesiones en el ámbito de violencia de género tipificado en el artículo 153.1 y 3 del Código Penal,sin la concurrencia de circunstancia modificativa alguna de la responsabilidad criminal, a la pena de SESENTA DÍAS de trabajos en beneficio de la comunidad, privación de tenencia y porte de armas por tiempo de DOS AÑOS Y UN DÍA, pago de las costas; así como la prohibición de aproximarse a menos de 500 metros de la persona de Virginia , su domicilio, lugar de trabajo, o cualquier otro frecuentado por la misma, así como de comunicarse con ella por cualquier medio, postal, telefónico o informático, por tiempo de DOS AÑOS Y UN DÍA.

Se mantienen las medidas cautelares acordadas, en su caso, hasta la firmeza de la sentencia.

Que debo CONDENAR Y CONDENO a Serafina como autor criminalmente responsable de un delito de lesiones, tipificado en el artículo 147.1 del Código Penal, sin concurrir circunstancia alguna modificativa de la responsabilidad criminal, a la pena de TRES MESES de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena, y al pago de las costas procesales; así como que indemnice a Isidro en la cantidad de 11.960 euros por las lesiones causadas y en la cantidad de 1.104'23 euros por los gastos devengados a la Consejería de Sanidad, más los intereses legales desde la fecha de la presente resolución.' Tercero.- Contra dicha Sentencia, se formalizó ante el Organismo decisor, por la representación procesal de Serafina , Isidro e Virginia el presente recurso de apelación.

Cuarto.- Del escrito de formalización del recurso de apelación se dio traslado a las demás partes y cumplido este trámite fueron elevados los autos originales con los escritos presentados a este Tribunal de Apelación , y una vez examinados se señaló para la deliberación y votación de la Sentencia el día 30 de marzo de 2020.

Quinto.- En la sustanciación de ambas instancias del presente proceso se han observado todas las prescripciones legales procedentes.

VISTO, siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª. VIRTUDES LÓPEZ LORENZO.

SE ACEPTA el Antecedente de HECHOS PROBADOS de la Sentencia apelada.

Fundamentos

PRIMERO. - Por el Juzgado de lo Penal n º 7 de Alicante se dicta sentencia por la que se condena a Serafina , como autor de un delito de lesiones del art. 417. 1 del Cp y a Isidro , como autor de un delito de malos tratos en el ámbito de la violencia de género y en el domicilio de la víctima del art. 153.1 y 3 CP.

Contra dicha sentencia interponen recurso de apelación los dos condenados y también, la mujer víctima del maltrato en el ámbito de la violencia de género, Virginia .

Comenzaremos analizando el recurso interpuesto por ésta.

Virginia renunció al ejercicio de acciones penales contra Isidro , por eso se le permitió hacer uso de la dispensa a declarar en su contra que le ofrece el art. 416.1 LECrim. Dada dicha renuncia, el recurso que interpone y que ahora nos ocupa, debió ser inadmitido. Dicha causa de inadmisión, se convierte ahora en causa de desestimación. Lo contrario constituiría un abuso de derecho, proscrito por el art. 11. LOPJ por entrañar un fraude de ley que debe ser proscrito.



SEGUNDO. - El recurso de apelación interpuesto por la representación procesal del condenado Isidro , denuncia en primer término, la errónea valoración de la prueba que verifica la jueza a quo en su sentencia. Aduce el recurrente que no ha quedado acreditado el elemento subjetivo del injusto del tipo aplicado, el art. 153 Cp.

afirmando que las lesiones que Virginia sufrió, se produjeron de forma fortuita en el forcejeo que mantuvo con Isidro .

La juzgadora a quo alcanza su convicción condenatoria en la declaración de la testigo presencial, Lorenza , hija de Virginia , quien manifiesta con rotundidad, persistencia y coherencia que el día de autos, Isidro propinó un puñetazo a su madre y le rompió el labio. La jueza de la primera instancia, considera que dicha afirmación viene corroborada por el parte médico del servicio de urgencias , que refleja una herida incisa en el labio inferior de Virginia y en la declaración del Guardia Civil TIP NUM001 que apreció también la herida en el labio de la mujer.

El recurso no va a tener favorable acogida.

En el análisis de los motivos invocados se debe comenzar recordando que en el ordenamiento jurídico procesal-penal español el pronunciamiento sobre si ha quedado desvirtuada la presunción 'iuris tantum' de inocencia del acusado en un proceso concreto (lo que es una operación necesaria para la fijación del relato de hechos probados en una sentencia penal), es de competencia exclusiva del Juez o Tribunal llamado a fallar sobre los hechos del proceso, sobre la base de la actividad desarrollada en el juicio oral bajo el imperio de los principios de oralidad , inmediación y contradicción. y aplicando el principio de libre valoración de la prueba que consagra el art. 741 LECrim.

La cuestión de la credibilidad de la versión de los testigos es un tema sometido al principio de inmediación, principio que aunque no garantice el acierto, permite al juzgador acceder a algunos aspectos de las pruebas personales que resultan irrepetibles, y que pueden influir en la valoración, por ello la decisión del Juzgado de lo Penal, en torno a la credibilidad de quien declara ante él, no puede ser sustituida por otro tribunal que no ha presenciado dicha prueba, salvo supuestos excepcionales en los que se aportan datos o elementos de hecho que, a margen de subjetivas interpretaciones, evidencien de una manera manifiesta una valoración errónea que debe ser corregida, lo que no es del caso.

En este sentido y en reiterados pronunciamientos el Tribunal Supremo viene manteniendo que el juicio sobre la prueba producida en el juicio oral es revisable en lo que concierne a su estructura racional, es decir, en lo que respecta a la observación por parte del Tribunal de los hechos de las reglas de la lógica, los principios de la experiencia y los conocimientos científicos. Pero también es reiterada la doctrina de que, salvo supuestos en que se constate irracionalidad o arbitrariedad, este cauce casacional no está destinado a suplantar la valoración por parte del Tribunal sentenciador de las pruebas apreciadas de manera directa, como las declaraciones testificales o las manifestaciones de los propios imputados o coimputados, así como los dictámenes periciales, ni realizar un nuevo análisis crítico del conjunto de la prueba practicada para sustituir la valoración ponderada e inmediata del Tribunal sentenciador por la del recurrente o por la de esta Sala, siempre que él Tribunal de Instancia haya dispuesto de prueba de cargo suficiente y válida. STS. de 5 de marzo del 2013.

La cuestión, así, de la credibilidad de los testigos queda fuera de las posibilidades de revisión en el marco del recurso de apelación. No puede, esta Sala (que no dispone de aquella inmediación) volver a reexaminar aquellas pruebas personales directas (que resultaran trascendentales para la decisión del Juzgador) y que ya fueron valoradas por éste desde su inmediación, que es, en definitiva, lo que se pretende en el recurso.

La doctrina jurisprudencial del Tribunal Constitucional veda en la segunda instancia el que se lleve a cabo un reexamen o una nueva valoración de las pruebas incriminatorias de carácter personal, sin haberse materializado las mismas a presencia del órgano ad quem o revisor .

La inmediación no puede ser sustituida, sin más, por la visión del soporte de grabación del plenario, que no sitúa a la Sala de apelación en las mismas circunstancias que tuvo el Juez de instancia, no permitiendo captar todos los matices propios de la percepción directa y personal ( STC 120/09, de 18 de mayo y del TS de 11 de enero de 2010).

En definitiva, sólo cabe revisar la apreciación hecha por el Juez de la prueba recibida en el acto del juicio oral en la medida en que aquélla no dependa sustancialmente de la percepción directa o inmediación que el mismo tuvo con exclusividad y, en consecuencia, el juicio probatorio sólo será contrastable por vía de recurso en lo que concierne a las inducciones y deducciones realizadas por el Tribunal 'a quo', de acuerdo con las reglas de la lógica, los principios de la experiencia y de los conocimientos científicos, pero no en lo relativo a la credibilidad de los testimonios o declaraciones oídas por el Juzgador. Ello tiene singular importancia en casos como el presente, en que la prueba tiene carácter personal. En estos casos importa mucho, para una correcta ponderación de su persuasividad, conocer la íntegra literalidad de lo manifestado y, además, percibir directamente el modo en que se expresa, puesto que el denominado lenguaje no verbal forma parte del mensaje comunicativo y es un factor especialmente relevante a tener en cuenta al formular el juicio de credibilidad.

El juzgador en primera instancia dispone de esos conocimientos, en tanto que el órgano competente para resolver el recurso de apelación sólo conoce del resultado de la prueba practicada.

Por ello, un elemental principio de prudencia (la pauta de la sana crítica aplicada al control de la valoración de la prueba en la segunda instancia) aconseja no apartarse del criterio del juzgador de primera instancia, salvo cuando el error de valoración sea patente.

En el supuesto sometido a la consideración de la Sala, examinadas las actuaciones, constatamos que existen elementos probatorios de cargo suficientes para fundamentar la convicción condenatoria de la sentencia.

El relato de hechos probados de la sentencia, por lo que atañe a la condena de Isidro , recoge lo que la testigo Lorenza , explicó haber presenciado, sin ningún género de dudas. El apelante alega que dicha testigo falta a la verdad para proteger a su pareja, el también acusado Serafina y justificar la agresión de éste a Isidro , pero lo cierto es que Lorenza se limitó a referir que no vio como se produjo el enfrentamiento entre ambos, de modo que su testimonio no exculpa a Serafina .

Consideramos suficiente para llegar a un pronunciamiento condenatorio con la declaración de la testigo referida y la valoración probatoria que realiza la Jueza en su sentencia reúne las condiciones necesarias para su confirmación al no resultar absurda o irracional por lo que no ha de ser corregida en el ámbito del recurso de apelación, lo que lleva a desestimar el recurso formulado y a ratificar la sentencia.

Por todo ello, procede la desestimación del motivo invocado.



TERCERO. -En segundo lugar, alega la representación del condenado Isidro , que debe ser absuelto, porque Virginia , no formuló denuncia contra él la preceptiva denuncia que exige el art. 147.3.4 CP.

Este motivo no puede ser atendido.

El art. 147.3 CP contempla sanciona, en general a quien golpeare o maltratare a otro de obra sin causarle lesión.

La acción de golpear o maltratar de obra a quien sea o haya sido esposa, o mujer que esté o haya estado ligada al autor por una análoga relación de afectividad, aún sin convivencia, o a persona especialmente vulnerable que conviva con él, se sanciona en el art. 153 Cp. que constituye un precepto especial por razón de los sujetos pasivos.

Es por ello que, la concurrencia de las normas que plantea el recurrente se ha de resolver conforme al art. 8.1ª CP por aplicación del precepto especial sobre el general. Esto es, por aplicación del art. 153, sobre el 147.3 CP.

La agravante de nº 4 del art. 148 CP únicamente es aplicable en los casos de lesiones del art. 147.1 CP.



CUARTO. - El último motivo de impugnación esgrimido por la representación procesal de Isidro , denuncia la desproporción de la pena de alejamiento a menos de 500 metros y prohibición de comunicación durante dos años y un día, respecto de Virginia . Alega el recurrente que se trata de forma desigual a su defendido al imponerle esta pena de alejamiento, y sin embargo, no imponérsela a Serafina . Esta alegación, basada en el trato desigual que en la sentencia se da a su defendido, no puede estimarse, porque cada uno de ellos es condenado por un tipo penal diferente y porque cada precepto legal lleva anudada una consecuencia distinta. En el presente caso, mientras que el maltrato en materia de violencia de género lleva consigo de forma necesaria, por imposición legal, la pena de prohibición de aproximación a la víctima, pues así lo dispone el art.

57.2 CP, en el delito de lesiones, la imposición de dicha pena es potestativa para el juez o tribunal.

En cualquier caso, estimamos ajustada a las circunstancias del caso la imposición de la pena de prohibición de aproximación a menos de 500 metros de la señora Virginia por tiempo de dos años. Decimos esto porque dicha pena de prohibición de aproximación a la víctima, se aplica por imperativo legal, pero la jueza a quo sí determina su extensión, dentro del margen que orden el art. 57.1 CP. y atendidas las lesiones producidas a la señora Virginia , la pena de alejamiento por dos años es adecuada. Lo mismo cabe decir respecto de la prohibición de comunicarse con ella por cualquier medio, que aún siendo de imposición potestativa en caso de maltrato de obra, se estima conveniente en el presente caso, para una adecuada protección de la víctima.



QUINTO. - La representación procesal del condenado, Serafina , formula recurso de apelación por inaplicación del art. 21.1 en relación con el art. 20.4 CP, esto es, por no apreciar la eximente incompleta de legítima defensa.

Este motivo no puede ser atendido porque la concurrencia de dicha circunstancia se plantea por primera vez en esta segunda instancia, no se reclamó su apreciación en el escrito de defensa ni se modificó tal ausencia de pedimento al elevar las conclusiones provisionales a definitivas. Tampoco en su informe la defensa de Serafina hace referencia alguna a una eximente, completa o incompleta de legítima defensa. Dicha conducta procesal produce indefensión a la parte acusadora, que no tuvo posibilidad de someter tal cuestión al debate público y contradictorio que posibilita el juicio plenario.

Pero en cualquier caso y, entrando en el fondo del asunto, hemos de desestimar tal petición en esta alzada porque el acusado, Serafina declaró en el plenario que no mordió a Isidro , que se limitó a separarlo de su pareja y de su suegra. Lo que la defensa sostuvo en el acto del juicio es que no fue Serafina quien dio el mordisco al señor Isidro , aludiendo a que pudo ser otra persona, apuntando a la autoría del otro yerno, la pareja de su otra hija. En este recurso de apelación es cuando se plantea por vez primera que Serafina mordiera al señor Isidro en un acto de defensa. Pero, en cualquier caso, la acción que se enjuicia, consistente en morder en la oreja y arrancar una parte de ella, demuestra con claridad la intención claramente lesiva de la misma.

Podría sostenerse una finalidad defensiva en un empujón o manotazo, al tratar de separar a los contendientes, pero en ningún modo propinar un mordisco hasta amputar una parte de la oreja. A mayor abundamiento, de la declaración de Isidro resulta que estando el caído en el suelo es cuando el acusado Serafina se abalanza sobre él y le muerde.

Olvida el recurrente que la concurrencia de circunstancias eximentes o modificativas de la responsabilidad criminal deben quedar probadas con igual exigencia que el hecho delictivo mismo y que los elementos constitutivos de las mismas deben ser probadas por quien las alega. Y ello no sucede en el presente caso, dado que ni las testigos Lorenza e Virginia declaran que el acusado Serafina actuara en defensa de las mismas, pues dicen no haber visto nada de la agresión, el mordisco, que ahora enjuiciamos.



SEXTO. - El último motivo de impugnación se basa en la inaplicación del art. 114 CP. Según este precepto, si la víctima hubiera contribuido con su conducta a la producción del daño o perjuicio sufrido, los jueces o tribunales podrán moderar el importe de su reparación o indemnización. Tampoco dicha cuestión fue sometida a contradicción ni a probanza en el acto del juicio. Dado lo resuelto en el fundamento de derecho anterior, en el que razonamos sobre la no concurrencia de la eximente incompleta de legítima defensa que el apelante reclama, debe desestimarse el presente motivo.

SÉPTIMO. -Se declaran de oficio las costas de la apelación.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de pertinente y general aplicación al presente supuesto.

Fallo

F A L L A M O S: Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Serafina , Isidro y Virginia contra la Sentencia de fecha 18/10/19, dictada por el JUZGADO DE LO PENAL Nº 8 DE ALICANTE en el Juicio Oral - 000128/2019, debemos confirmar la referida Sentenci a, declarando de oficio las costas de esta apelación.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

DILIGENCIA.- Seguidamente se notifica la anterior resolución conforme a lo establecido en el artículo 270 de la L.O.P.J. y artículo 182 de la LECrim. haciendo constar que contra la misma cabe interponer recurso de casación por infracción de ley del motivo previsto en el nº 1 del artículo 849 por los trámites prevenidos en los artículos 855 y siguientes de la LECrim, a preparar ante esta Sección en el término de cinco días a contar desde su notificación. Se notificará igualmente, en su caso, a la víctima de conformidad con el artículo 7.1 de la Ley 4/2015 de 27 de abril del Estatuto de la Víctima del delito y una vez firme, se devolverán los autos originales al Juzgado de procedencia, interesándose acuse de recibo, acompañados de Certificación literal de la presente resolución a los oportunos efectos de efectividad de lo acordado, uniéndose otra al Rollo de Apelación.

Se deposita el original de la resolución en el Libro correspondiente de esta Sección de conformidad con lo dispuesto en los artículos 159 LECrim y 266 L.O.P.J.